Sentencia Civil Nº 31/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 613/2009 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 31/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 613/2009

JUICIO Nº 1029/2006

En la Ciudad de Málaga a catorce de enero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PROYECTOS Y URB DEL SUR que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendido por el Letrado D. LUIS SANZ GIL. Es parte recurrida FERNFOREST LIMITED que está representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR ARIAS DOBLAS y defendido por el Letrado D. SEBASTIAN GOMEZ SANCHEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de Septiembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la entidad Fernforest Limited contra la entidad Proyectos y urbanizaciones del Sur, S.A. (PROURBASUR, S.A.), condeno a ésta a bonar a la actora la cantidad de 27.000 euros (veintisiete mil euros), mas el interes legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, aplicandose a partir de ésta última lo dispuesto en el art. 576 de la N.L.E.C .; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de Noviembre de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Proyectos y Urbanizaciones del Sur S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, inexistencia de retraso indemnizable, infracción de las normas de interpretación de lo contratos e improcedente aplicación del artículo 1256 del Código Civil . En segundo lugar, que ha existido causa justificada de la ralentización de la ejecución de las obras. En tercer lugar, antijurídica extensión de la responsabilidad legal por culpa in eligendo. En cuarto lugar, hechos conocidos y consentidos por el actor,infracción de la doctrina de los actos propios. En quinto lugar, improcedente aplicación del artículo 1124 del Código Civil, infracción de los principios de congruencia y de justicia rogada. En sexto lugar, inexistencia de mora, errónea aplicación de la doctrina del daño "in re ipsa". En septimo lugar, al desestimar la demanda procede la imposición de las costas a la parte actora. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra por la que se desestime integramente la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad Fernforest Limited, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se procederá a analizar la primera cuestión planteada.

Así el contrato de compraventa original, en su cláusula septima establecía:" La entrega de la vivienda se realizará una vez obtenida la correspondiente Licencia de Primera Ocupación y el Certificado de Fin de Obra por el Arquitecto, entregándose las llaves al comprador en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa y subrogación, en su caso, en el crédito hipotecario. Dicha entrega se llevará a cabo en un plazo no superior al 31 de diciembre de 2002, mas tres meses de imprevistos a contar desde esa fecha".

En el contrato de subrogación en la cláusula segunda se dice :" Que la citada vivienda está aún en construcción; y que según el citado contrato, la entidad Proyectos y Urbanizaciones del Sur, S.A., tiene previsto entregar la vivienda en el mes de diciembre de 2003". Que este contrato de cesión aparece firmado no solo por el cedente y cesionario sino también por la entidad Proyectos y Urbanizaciones del Sur S.A.

Pues bien, tal y como ha expuesto esta Sala en varias sentencias, Sobre el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda:

Tratándose el presente caso de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

B.- Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (interés legal, con arreglo a la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos anteriormente citado, se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado. Por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En segundo lugar se examinará si ha existido causa justificada de la ralentización de la ejecución de las obras. Esta cuestión viene recogida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia , si bien la parte recurrente pone de manifiesto la imposibilidad de prever el efecto de la ralentización por la promotora, siendo la entidad Prourbasur S.A., una de la más perjudicada por la insolvencia de la entidad constructora, existiendo una imposibilidad de haber adoptado con anterioridad medidas correctoras al ser diversos sujetos los que intervienen en el proceso constructivo. Sobre esta cuestión es reconocido que la paralización, ralantización de las obras de la construcción, no constituyen obstaculos extraños o ajenos a la esfera negocial ni imprevisibles por encontrarse dentro de las vicisitudes propias del negocio de la construcción. Y así como se recoge en la STS 14-4-2000 y 19- 4-1985) conforme al artículo 1105 del Código Civil , para que el deudor se libere de su obligación es precisa la existencia de un obstaculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible, inevitable o imprevisible. Por lo que el motivo debe ser también rechazado.

CUARTO.- En tercer lugar se examinará la alegación de antijurídica extensión de la responsabilidad legal por culpa in eligendo. Observando el contrato de obra se detecta que la dirección facultativa de la obra fue nombrada por la propiedad-promotora, poniendose incluso de relieve que cualquier modificación de las personas de la dirección facultativa debe ser comunicada por la propiedad al contratista por escrito y obligará a este desde ese momento. Por lo tanto la dirección de los trabajos que se reservó la propiedad y, en cuanto al citado pacto, el mismo no basta para eximir a ésta última de responsabilidad porque se trata de un acuerdo entre ellas que no puede oponerse frente al tercer perjudicado. En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.007 , en un supuesto en el que se produjo una reserva de la dirección técnica de la obra, establece que esta actuación tiene perfecto encaje en el artículo 1.903 del CC a partir de la interpretación reiterada que este Tribunal ha hecho en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia, dependencia que se produce cuando está sujeto al control, "de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis, sino que designa un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato".Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.006 se indica que "Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas'' y en la de 2 de noviembre de 2.001 que esa relación de dependencia ''concurre siempre que se haya reservado o le corresponda a la entidad a quien se atribuye la culpa in vigilando, la vigilancia, intervención, control, o cierta dirección en los trabajos efectuados o a efectuar por el agente causante del daño, o empresa a que éste pertenece o para quien actúa, y que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable".Tampoco cabe oponer que no se puede apreciar solidaridad porque han quedado definidas las actuaciones personales causantes de los daños ya que en este caso nos hallamos ante la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el artículo 1.903 del Código Civil , responsabilidad que, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.006 , "no es de carácter subsidiario respecto de la definida en el artículo 1.902 del Código Civil sino directa al derivar de culpa in eligendo o in vigilando, lo que crea un vínculo de solidaridad entre todos aquellos a quienes alcanza aquella ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.981 , 1 de julio de 1.983 , 22 de junio de 1.988 , 29 de junio de 1.990 ).". Por lo tanto el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Procede ahora examinar la alegación de hechos conocidos y consentidos por el actor,infracción de la doctrina de los actos propios. No consta en las actuaciones dato fehaciente alguno que acredite que la parte actora había consentido el retraso en la entrega de la vivienda. El único dato objetivo es que a la fecha de la subrogación del contrato,se retrasa un año la entrega de la casa, de este solo dato no puede pretender la parte apelante que el actor conocía y consentía todas las vicisitudes ocurridas en la obra, y que autorizaba de forma tácita el retraso en la entrega de la casa. Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- Se analizará ahora la alegación sobre la improcedente aplicación del artículo 1124 del Código Civil , infracción de los principios de congruencia y de justicia rogada. Conforme a reiterada jurisprudencia, la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 junio 2000 , 24 julio 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27 octubre 2000, noviembre 2001 y 28 febrero 2007 ). Por lo que en el caso de autos los hechos juridicos relevantes son los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la entrega de la casa. Por todo lo expueso no existe violación de principio procesal alguno, porque el actor fundamente jurídicamente su pretensión en el artículo 1100 y siguientes del Código Civil , y el Juez de Instancia lo ampare en el artículo 1124 .

SEPTIMO.- Procederá analizar las alegaciones relativas inexistencia de mora, errónea aplicación de la doctrina del daño "in re ipsa". Sobre la primera cuestión, ya ha resultado acreditado con anterioridad, el carácter esencial de la fecha de entrega de la vivienda. Respecto de la segunda cuestión, como ya ha recogido esta Sala en varias sentencias:" Es doctrina jurisprudencial reiterada la que viene proclamando que, en supuestos como el del caso, en que resulta una situación de incumplimiento contractual por la parte vendedora, tal incumplimiento ya determina por sí mismo la obligación reparadora que surge como consecuencia natural e inevitable, pues el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que ese incumplimiento no constituya per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contradiría la fuerza vinculativa de los negocios obligaciones y sus correspondientes consecuencias que prevé el art. 1258 y s.s. CC ., por no ser de justicia efectiva que estas situaciones creadas por una de las partes queden impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar in re ipsa el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada por quien obtuvo el lucro, pues lo contrario sería premiar y proteger la mala fe contractual y amparar estados de evidenciado enriquecimiento injusto positivo ( TS SS 9 May . y 27 Jun. 1984 , 5 Jun. 1985 , 30 Sep. 1988 y 22 Oct. 1993 ); añadiendo el Alto Tribunal que "la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización". Como dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de Febrero de 2.009 "en nuestro sistema civil rige el principio de que el mero incumplimiento no genera el deber de indemnizar, pero como ha matizado la jurisprudencia, esta formulación general lo que trata de evitar es un injusto provecho en un contratante al socaire del incumplimiento del otro que no haya producido real y efectivo perjuicio o daño, pero sin que pueda excluirse la idea de que el incumplimiento constituya per se un perjuicio, un daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que sus vicisitudes, en concreto las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así, además, la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias, perfectamente señaladas en el artículo 1.258 del Código Civil , lo que evidencia que la falta de prestación no ha de quedar impune por constituir "in re ipsa" el propio daño o perjuicio, en cuanto frustración facilmente valorable ( sentencia del T.S. de 9 de mayo de 1984 y en semejantes términos las de 5 de junio de 1985 y 7 de octubre de 1986 ), subrayando el Alto Tribunal que "en los casos de incumplimiento contractual no ha de exhorbitarse la prueba de los daños cuando los mismos se pueden apreciar como necesariamente derivados de los hechos base del incumplimiento y de la propia naturaleza de la expectativa que se ha visto frustrada ( Sentencia del 26 de mayo de 1990 )". A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo , en la sentencia de 25 de febrero de 2000 , estableció que "si bien es cierto que la jurisprudencia tiene establecido que el incumplimiento contractual no lleva necesariamente aparejados los daños y perjuicios, también ha dicho que tal doctrina no es de aplicación absoluta y radical, y que en casos en los que los daños y perjuicios se presenten como reales y efectivos, no viene a ser necesario acreditar su realidad cuantificada, por ser consecuencia forzosa del incumplimiento decretado, que fue provocado única y exclusivamente por la parte demandada, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable ( sentencias de 24-1-197 , 5-6-1985 , 30-9-1988 , 7-12-1990 , 15-4 y 15-6-1992 ), habiendo declarado la sentencia de 22 de octubre de 1993 que no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas por la decisión unilateral de una de las partes y las mismas no pueden quedar impunes y libres de toda compensación y reintegro económico, al conformar "in re ipsa" el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada deliberadamente por quien obtuvo el lucro".Y en este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia de 23 de Julio de 1.997 ) la de que "la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa que obliga a su indemnización"; en similar sentido, sentencias de dicho Tribunal de 9 May . y 27 Jun. 1984 , 5 Jun. 1985 y 30 Sep. 1988 y 22.10.93 .Ese valor en uso ha sido fijado en numerosas sentencias atendiendo al valor medio de alquiler de viviendas similares en la zona de que se trate. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de Abril de 2.007 , de Las Palmas (sección 4ª) de 21 de Enero de 2.009 , Baleares, 15 de Diciembre de 2.005 ." Y en cuanto a la prueba pericial, de haber existido cualquier defecto procesal, se subsanó en el momento que compareció en juicio y se ratificó en su informe, siendo sometido al principio de contradicción. No practicandose por la parte demandada contraprueba alguna que desacreditase este informe, no siendo de recibo, que la entidad demandada no solicitó prueba alguna sobre esta cuestión, al negar el derecho a que existiese indeminzación, pero bien pudo admitir la existencia de esta posibilidad para plantearla como alternativa. Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

OCTAVO.- Por último el tema de las costas procesales, a tenor de lo anteriormente expuesto, no existe vulneración alguna de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado, la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos todos sus fundamentos jurídicos, y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Proyectos y Urbanizaciones del Sur S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.