Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 620/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 620/11

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 354/09

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 31

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 27 de enero de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 620/11- los autos de Juicio Ordinario nº 354/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Enma , representada por la procuradora Dª María Isabel Lizana Jiménez y defendida por el letrado D. José Luis Castellano Castilla contra Comercial La Unidad, S.L., en la persona de sus representantes D. Blas y D. Fidel , representados por el procurador D. Hilario Ávila Moreno y defendidos por el letrado D. José Manuel Urquiza Morales.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de mayo de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Enma contra Comercial la Unidad, S.L., absuelvo a la referida demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con expresa condena en costas de la demandante."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17/10/11, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan

PRIMERO: En procedimiento anterior, tramitado ante el mismo Juzgado de lo Mercantil, por idéntica demandante se promovió acción instando la nulidad, entre otros, del acuerdo de constitución de un nuevo órgano de administración, en junta extraordinaria de 18 de diciembre de 2008, pasando a formarse por dos administradores mancomunados, D. Fidel y D. Blas .

En el procedimiento anterior, pese a la escasa documentación aportada al respecto, podemos establecer, que la sociedad planteo su sobreseimiento, en aplicación del artículo 115.3 LSA y 22 LEC , por satisfacción extraprocesal, según resulta del Auto de 20 de abril de 2009 dictado por el Juzgado en aquel litigio y la posición de las partes en las presentes actuaciones, y ello al proceder en el curso de aquel procedimiento a convocar y celebrar Junta el 25 de febrero de 2009, acordando anular y revocar todos los acuerdos adoptados en la Junta de 18 de diciembre de 2008, es decir los que constituían el objeto de la impugnación del juicio anterior.

En aquel juicio precedente no consta que el Juzgado admitiera el sobreseimiento por virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC , por satisfacción extraprocesal, impugnando ahora la demandante el acuerdo de la Junta de 25 de febrero de 2009, por estimar que al momento de convocarse tal Junta, los únicos legitimados eran D. Fidel y D. Blas , como administradores mancomunados, no como miembros de ningún consejo de administración.

Como puede apreciarse por la lectura de la demanda, en ella siempre se manifiesta que el convocante es el consejo de administración, no uno solo de sus integrantes, o uno solo de los administradores, sin que en la Audiencia Previa pueda alterarse "el objeto del proceso establecido en la demanda (412.2 LEC), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión" ( STS 9 de febrero de 2010 ). En cualquier caso, en relación a esta última cuestión, ha de significarse que el órgano de apelación solo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 2000 y 3 de junio de 2.002 , que recogen la reiterada doctrina del T.S. en sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1.990 , 15 de julio de 1.996 y 21 de marzo y 28 de julio de 1.998 ), ya que, en otro caso, se produciría indefensión a la parte contraria. Por todo ello, dado que la apelante no planteó la cuestión de la convocatoria de la junta por un solo administrador, en la demanda, no podemos entrar ahora en la convocatoria realizada solo por uno solo de los administradores, a tenor de lo expuesto, como cuestión nueva improcedente en el recurso de apelación.

También debemos, por los mismos motivos expuestos en el apartado anterior, rechazar que respecto de la nulidad de los acuerdos de la Junta de 1 de abril de 2009 debamos entrar en el examen de otros motivos distintos de los aducidos en la demanda, que simplemente sustentaba la petición de su anulación, en la previa nulidad del acuerdo de la de febrero anterior del mismo año, de modo que al estimar valida el Juzgado esta última, ningún pronunciamiento ilógico cabe apreciar, y la sentencia, partiendo de esta premisa solo puede estimarse valida y ajustada a derecho.

Por último, como no se discute, antes del acuerdo de 18 de diciembre de 2008, los únicos administradores que continuaban manteniendo su condición de miembros del consejo de administración eran D. Fidel y D. Blas , es decir los mismos administradores mancomunados nombrados después, pudiendo adoptar acuerdos el consejo de administración, solo contando con su presencia, y por tanto con la mitad mas uno de sus miembros, según la previsión estatutaria, y por mayoría absoluta. Es decir, tanto en el caso de estar organizada la administración de la sociedad por medio de dos administradores mancomunados, como en el caso de consejo de administración, para el que solo subsistía el nombramiento de los mismos dos administradores organizados después como mancomunados, en acuerdo impugnado por la demandante, la convocatoria debían llevarla a cabo de común acuerdo los administradores de la Sociedad, D. Fidel y D. Blas , siendo indiscutible que se hizo de esta forma la convocatoria de la junta ahora impugnada de febrero de 2009, ya que en otro caso el consejo de administración nunca podría haber acordado la convocatoria. En este extremo no podemos olvidar que la impugnación de la demanda se sustenta en acordarse la convocatoria por los administradores de la entidad apelada, organizados como consejo de administración, no como administradores mancomunados, olvidando que en este caso la consecuencia es la misma, al convocar la Junta en definitiva los mismos administradores de la sociedad, tal y como señala acertadamente la sentencia recurrida.

SEGUNDO: La competencia para convocar la junta general corresponde a los administradores y, en su caso, a los liquidadores de la sociedad, articulo 166 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, estableciendo la misma competencia, el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( ley 2/1995, de 23 de marzo ), que por razones cronológicas ("tempus regit actum"), es aplicable al caso, sin que en este caso se altere ni la determinación subjetiva de los convocantes, ni el modo de adopción de sus acuerdos, que exigía el concierto unánime de los dos administradores vigentes de la sociedad, tanto en el caso de convocatoria por consejo de administración, irregularmente constituido según la recurrente, como por los dos administradores mancomunados que en cualquier caso solo podían integrar tal órgano, pero que tampoco podían válidamente actuar de este modo, según lo sostenido por la misma apelante (impugnación anterior y sus consecuencias). Por ello al pretender la recurrente ahora que tampoco es válida la organización de la administración por medio de consejo de administración, que al tiempo de la convocatoria solo podía actuar con dos miembros, los mismos que podrían actuar de común acuerdo como administradores mancomunados, de modo ineficaz y carente de validez según la misma apelante, solo cabe entender que de forma abusiva, pretende entorpecer y obstruir la actividad social, haciendo inoperante el órgano de administración

Ciertamente es conocida la naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la junta general y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados, establecida por reiterada jurisprudencia, pero también que como señala la STS de 13 de febrero de 2006 : "Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria ( sentencia de 8 de mayo de 2003 [RJ 2003, 3888] ) ni un ejercicio contrario a la buena fe ( sentencia de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 685] ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista".

Realmente la convocatoria de los administradores de la demandada, anticipando los efectos ex tunc de la posible sentencia estimado la primera impugnación promovida, de acuerdo con el planteamiento de la recurrente, convocando Junta, para dejar sin efecto los acuerdos anteriores cuya nulidad había pretendido la recurrente, debe entenderse válidamente realizada, cuando además en todo caso cumple el acuerdo de convocatoria con los requisitos subjetivos y de quórum necesarios para su adopción por los administradores de la sociedad en cualquier caso, tanto con el sistema de organización de la administración anterior, como con el nuevo pendiente de anulación, sobre todo teniendo en cuenta, la excepcional situación concurrente, donde como establece la jurisprudencia STS 9 de diciembre de 2010 y 5 de julio de 2007 , en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, debe admitirse la validez de la convocatoria, ya que aún cuando nunca podían reputarse cesados a los administradores o meramente de hecho, si ahora se ataca su actuación, cuando se ajusta a la legalidad que trataba de restaurar en principio la demandante, más aún se habría atacado en caso de no arreglarse su conducta a ella, de haber operado de otro modo, como administradores mancomunados, y por tanto dado que cuanto antes debía evitarse la paralización del órgano de administración, o la incertidumbre en cuanto a su régimen de funcionamiento, debe estimarse como ajustada a derecho la convocatoria de la Junta de 25 de febrero de 2009, sin que en consecuencia proceda anular la posterior que trae causa de ella de abril del mismo año.

Además se ha de partir de que la facultad y competencia para convocar las Juntas generales en una sociedad de capital corresponde en exclusiva a los administradores de la sociedad, y tal atribución en cualquier caso aquí se ha respetado, limitándose el Presidente del consejo a firmar el anuncio de la convocatoria. En todo caso también conviene advertir, que pese a lo dispuesto en el articulo 54.3 LSRL , los propios socios mayoritarios de la entidad y los administradores han suspendido, sin necesidad de ningún requerimiento judicial, la ejecutividad del acuerdo que ellos mismos reconocen invalido, promoviendo en el seno de la entidad la cesación de sus efectos.

En todo caso, aunque frente al criterio que parece mantener la sentencia de instancia, corroborado ciertamente por distintas resoluciones de Audiencias Provinciales, estimamos que continua siendo de aplicación la jurisprudencia tradicional, expresada entre otras por las STS de 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo de 2002 , 12 de julio de 2002 , 23 de enero de 2006 ,y 3 de octubre de 2008 , sobre todo tras la redacción dada a los artículos 204.3 y 207.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , vigente ya la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en clara sintonía con la clásica doctrina jurisprudencial mencionada, como establece también la Sentencia de la Sección 28 de la AP de Madrid de 18 de junio de 2010 , entendiendo que no cabe soslayar los requisitos que se prevén en la norma del derecho societario, articulo 115 LSA en este caso (en el futuro artículos 204.3 y 207.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), para posibilitar, en sede de un proceso impugnatorio, la eliminación de la causa de impugnación de los acuerdos sociales (lo que incluiría rectificarlos, revocarlos o sustituirlos), sobre todo por razones de seguridad jurídica, que es precisamente la garantizada por la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que, tratándose de subsanación posterior al inicio del proceso pueda eludirse el necesario control judicial, que debe mediar sobre ello, precisamente para evitar y no dar pié a un ulterior debate, como aquí ha acontecido, sobre el valor y la legalidad de los nuevos acuerdos. En todo caso, aunque no pueda atribuirse ningún efecto al acuerdo de febrero de 2009, en cuanto eliminatorio de la causa de impugnación del proceso anterior, ello no impide, como en la situación enjuiciada por la STS de 3 de octubre de 2008 , que tal acuerdo no pueda tener valor al margen de su eficacia en el proceso anterior, sin efectos retroactivos y solo ex nunc desde la fecha de su adopción, ya que aunque no enerve la causa de impugnación del proceso anterior, ni pueda impedir el necesario dictado de sentencia sobre la primera impugnación, con efectos ex tunc, tal consecuencia solo podría corroborar la validez de la primera convocatoria que aquí nos ocupa, que arrastra la de la segunda (dados los términos del debate establecidos en la demanda como indicamos al inicio), llevada a cabo por los administradores de la sociedad constituidos como consejo de administración, ya que es impensable estimar que en ese periodo la sociedad carecía de órgano de administración, o que debiera quedar privado de ella por la actividad impugnatoria de la recurrente. En cualquier caso a la situación anterior solo cabe oponer una alternativa, que el acuerdo que nos ocupa válidamente determino la eliminación de la causa de impugnación promovida en el litigio anterior, llevándonos así a la misma consecuencia, es decir a corroborar la validez del acuerdo de la junta de 25 de febrero de 2009, y por tanto a confirmar la desestimación de la impugnación realizada por la sentencia recurrida.

TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada en los autos de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante, y perdida del depósito constituido por la recurrente.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.