Sentencia Civil Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 234/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00031/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 234/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 575/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: AREAS REYES, S.L.

Procurador: D. David García Riquelme

Letrada: Dª María Gaitán Luján

Parte recurrida: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: D. Pedro Vila Rodríguez

Letrado: Pedro Arévalo Nieto

SENTENCIA Nº 31/2012

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 575/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día catorce de enero de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, AREAS REYES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme y asistida de la Letrada Dª María Gaitán Luján, así como la demandada, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Vila Rodríguez y asistida del Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme, en nombre y representación de la mercantil Areas Reyes, S.L., debo declarar y declaro de aplicación a la relación contractual que unía a las partes, el artículo 81 del Tratado UE; y debo absolver y absuelvo a la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., del resto de los pedimentos contra ella formulados, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiséis de enero de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil AREAS REYES, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (en adelante REPSOL) en solicitud de que se declarase la vulneración por parte de REPSOL tanto del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (actual artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) como de los Reglamentos de exención (Reglamento CE 1984/83 y Reglamento CE 2790/99) en el desarrollo de la relación contractual entre las partes y en solicitud de la condena a indemnizar por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de tal infracción, por el modo en que se habían venido determinando las condiciones económicas del contrato.

La relación contractual venía conformada por el contrato privado de cesión del derecho de superficie suscrito en fecha 10 de agosto de 1987 (ff. 68 y ss.), el contrato privado de cesión del derecho de superficie de fecha 17 de noviembre de 1988 (ff. 74 y ss.), la escritura de cesión del derecho de superficie de fecha 19 de enero de 1989 (ff. 79 y ss.), el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 19 de enero de 1989 (ff. 88 y ss) y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 16 de marzo de 1991 (ff. 102 y ss.).

El primero de los contratos, de fecha 10 de agosto de 1987, suscrito entre PROMOCIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO FUENLABRADA Y OTRAS, S.A (PRODESA, hoy AREAS REYES, S.L.), constituida el día 10 de julio de 1987, y CAMPSA, tenía por objeto la cesión del derecho de superficie del que era titular PRODESA por haber sido previamente cedido por el Ayuntamiento de Fuenlabrada, a favor de CAMPSA, comprometiéndose ésta a acometer a su costa la construcción de la estación de servicio, celebrándose posterior contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Debido a diversas vicisitudes derivadas de la oposición vecinal, PRODESA y el Ayuntamiento de Fuenlabrada acordaron rescindir el convenio que habían suscrito y la cesión del derecho de superficie, concertando una nueva ubicación de la estación de servicio, de manera que PRODESA adquirió una parcela en el término municipal de Fuenlabrada según convenio urbanístico suscrito el día 28 de diciembre de 1987.

PRODESA y CAMPSA acordaron en fecha 17 de noviembre de 1988 mantener vigente el contrato con la modificación de la parcela a la que se refiere la cesión del derecho de superficie, fijando un precio por la cesión de 100.000 pts. (601,01 Ñ).

En fecha 19 de enero de 1989 se otorgó la escritura de constitución y cesión del derecho de superficie por veinticinco años, con el indicado precio de la cesión, al objeto de que CAMPSA procediera a la construcción de una estación de servicio.

En la misma fecha, 19 de enero de 1989, se suscribe el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, y en fecha 16 de marzo de 1991 se suscribe otro contrato con el mismo objeto una vez construida la estación de servicio.

La vulneración de las normas de competencia por parte de REPSOL (desde que se subrogó en la posición de CAMPSA, hasta el día 23 de noviembre de 2007) se funda en la fijación por parte de REPSOL del precio de venta al público de los productos suministrados, la aplicación de precios o condiciones de venta menos favorables en relación a los aplicados a otros distribuidores independientes de la red REPSOL y la duración de la relación contractual en exceso del máximo permitido por los Reglamentos de exención.

En su contestación considera la demandada REPSOL que resulta improcedente traer al procedimiento resoluciones recaídas en procedimientos administrativos y contencioso-administrativos en materia de Derecho de la competencia, puesto que en ellos se protegen intereses muy distintos de los que aquí nos ocupan y, en todo caso, cita la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B-1/38.348-Repsol CCP, por la que se establecen como vinculantes los compromisos ofrecidos por Repsol, sin que se detectase vulneración de la normativa comunitaria. Añade que se pretende la nulidad de un contrato suscrito en 1989 y respecto al que además la demandante ha ejercido su facultad de rescate. Destaca no solo las inversiones efectuadas inicialmente por parte de REPSOL, sino también las efectuadas con posterioridad en la estación de servicio, pagando la titular una renta muy inferior a la de mercado y concurriendo en el mercado bajo una imagen de marca de prestigio. Considera la relación como de agente genuino pues no asumía la titular de la estación ningún riesgo relevante y rechaza la pretendida fijación de PVP, la aplicación de condiciones desiguales y el exceso en la duración del contrato.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil considera que la relación que une a las partes es análoga a la de un contrato de agencia, aunque en la aplicación del artículo 81 TCE también tienen cabida los denominados agentes no genuinos, es decir, los que asumen relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros. Añade que en este caso el agente corre con algunos riesgos relevantes, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de las instalaciones o en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito. En cuanto se refiere a la fijación del precio considera la resolución que no existe vulneración del citado precepto si se respeta la libertad del agente para, jugando con su comisión, poder bajar el precio que va a pagar el cliente final, y que ni la mecánica inherente al cobro mediante tarjetas de crédito ni la facturación del IVA hacen inviable aplicar descuentos. En lo que respecta a la duración del contrato éste se ajustaba a lo dispuesto en el Reglamento 1984/83 y aunque se aprecie exceso en el plazo fijado por el Reglamento 2790/99 esta circunstancia no afecta al contrato en su totalidad, sino a la cláusula que determina la duración de la exclusiva, que se ve sustituida por la duración de cinco años prevista en el Reglamento. Por otra parte la cuota de mercado de REPSOL no significa que, sin más, se considere ilegal el acuerdo por no poder acogerse a la exención por categorías, de manera que no puede hacerse una aplicación automática del artículo 81 TCE , debiendo prevalecer, dados los intereses que se protegen en este caso, el principio favor negotii. Añade que la Decisión de la Comisión en relación a los compromisos asumidos por REPSOL, con modificación o adaptación de los contratos, supone una decisión coherente con el criterio sostenido. Por último, rechaza que se apliquen condiciones desiguales a las de otros distribuidores puesto que, hasta 2005, las comisiones fueron pactadas libremente, y en los años 2006 y 2007 no hubo acuerdo, de manera que se viene a reclamar la diferencia alcanzada por estaciones de servicio que aceptaron las condiciones que la demandante en su día rechazó.

SEGUNDO. Se refiere el primero de los motivos del recurso interpuesto por AREAS REYES, S.L. a la vulneración del principio de congruencia, ya que el Juzgador a quo niega que la naturaleza del contrato sea de reventa y en la demanda no se negaba que el contrato fuera de agencia, sino que solicitó que se reconociera que venía actuando como operador independiente a los efectos de aplicación del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE).

El motivo resulta incomprensible. De un lado, porque la sentencia analiza la relación existente entre las partes a los efectos de determinar si nos encontramos ante un acuerdo entre empresarios y la aplicación del artículo 81 TCE a los agentes no genuinos derivada de la asunción de determinados riesgos, considerando que éstos tienen, en orden a la aplicación del citado precepto, la consideración de empresarios independientes. Es por ello que el fallo de la sentencia es parcialmente estimatorio, declarando la aplicación del artículo 81 TCE a la relación contractual que unía a las partes. La congruencia ha de ser apreciada en función del binomio pretensiones del suplico de los escritos fundamentales-fallo de la sentencia, y no requiere que haya entre uno y otro un acomodo exacto y literal, siempre que se respete adecuadamente la causa petendi, como tampoco se refiere a los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en dichos escritos, siendo bastante que resuelva la sentencia en su parte dispositiva las cuestiones controvertidas, por lo que no puede tacharse de incongruente la sentencia que en su fallo resuelve plenamente los pedimentos de las partes, obviamente aceptando o rechazando los que a su soberana apreciación sean conformes al ordenamiento jurídico. En el caso que nos ocupa no solo se utiliza el concepto de incongruencia indebidamente, sino que además la fundamentación de la sentencia resulta irreprochable. Por otro lado se alega tal defecto en relación a un pronunciamiento que estima la pretensión de la parte y en relación al cual no existe gravamen.

TERCERO. El segundo de los motivos del recurso se refiere a la alegada fijación de precios de venta al público que se imputa a REPSOL como práctica prohibida y que se rechaza en la sentencia. Considera la recurrente que AREAS REYES, S.L. no puede realizar descuentos sobre el PVP máximo fijado por REPSOL, permitiéndole únicamente repartir sus ingresos con los clientes de la estación de servicio, respetando el PVP máximo fijado por la petrolera. Añade que los descuentos no minoran el PVP que REPSOL cobrará y facturará al cliente, de manera que AREAS REYES, S.L. solo puede realizar regalos al cliente con posterioridad a la venta. Se remite a la carta enviada por REPSOL con fecha 7 de noviembre de 2001 -que en la sentencia se cita para justificar la posibilidad de aplicar descuentos-, a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 y a lo que se consideró probado en sentencias de la Audiencia Nacional de 11 y 13 de julio de 2007.

Por lo que se refiere a la carta de noviembre de 1996, que se menciona en la sentencia para constatar que era posible repartir la comisión, señala que se refiere a su relación con SOLRED, S.A., que no es objeto de la litis y afecta a los litros de combustible vendidos a clientes que utilizan el medio de pago de SOLRED, aplicando un descuento a cargo de SOLRED siempre ajustándose a las condiciones pactadas con ésta.

Considera la recurrente que pese a que pueda manipularse el precio volcado por REPSOL en los terminales informáticos (PVP), esta circunstancia es irrelevante pues las facturas que emite REPSOL siempre tienen en cuenta el PVP máximo, sin contemplar el descuento que pretendiera efectuar AREAS REYES, S.L.

Respecto al régimen relativo al IVA reitera la recurrente que no puede practicar descuentos puesto que los productos siempre son adquiridos al PVP fijado por la petrolera y añade, citando el informe pericial elaborado a instancia de REPSOL por el Dr. Dionisio , que no estaríamos ante descuentos sino ante subvenciones o pagos efectuados por un tercero. AREAS REYES, S.L. tendría que abonar "la parte de descuento correspondiente al IVA". La configuración de las relaciones entre REPSOL y AREAS REYES, S.L. impide bajar el precio y no cabe la posibilidad de que ésta emita una factura para documentar el descuento, que no es tal.

Para concluir, cita la recurrente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 , y se refiere a la regularización de existencias, reiterando que el sistema de facturación impide que AREAS REYES, S.L. diseñe una estrategia comercial para tratar de ampliar su margen de distribución o comisión con el que poder hacer frente a los pretendidos descuentos.

En su escrito de oposición alega REPSOL con carácter previo la mala fe y abuso de derecho de la recurrente, en cuanto lo que busca en realidad es acabar con la fijación por REPSOL del PVP máximo para con ello poder ampliar sus márgenes de beneficio, haciendo un uso torcido del Derecho de la Competencia. Frente a la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 efectuada por la apelante, cita a su vez las dictadas con posterioridad en fecha 22 de marzo, 15 de mayo y 3 de septiembre de 2010, considerando que AREAS REYES, S.L. no asume riesgos relevantes y no tiene la consideración de agente no genuino.

Añade REPSOL que lo que ha fijado son PVP máximos y tanto la carta de noviembre de 1996 (por la que AREAS REYES, S.L. comunicaba a REPSOL que se acogía al acuerdo alcanzado entre REPSOL y SOLRED, CAJAMADRID y Colectivo de Taxistas de la CAM de manera que efectuaría un descuento de 1 pta./litro a los taxistas que repostaran en la E.S.) como la carta que remitió REPSOL a la recurrente de fecha 7 de noviembre de 2001 acreditan la posibilidad de efectuar descuentos sobre los PVP máximos con cargo a su comisión.

Se refiere REPSOL a continuación a la introducción de cuestiones nuevas a través del recurso (alegaciones sobre SOLRED, su mercado y la utilización de su tarjeta, alegaciones sobre descuentos compartidos, la cuestión del IVA, los argumentos sobre subvenciones o regalos que no pueden ser contablemente documentados, etc.)

En relación a los precios reitera que lo fijado son PVP máximos, que siempre ha reconocido la facultad de efectuar descuentos, que nunca realizó acto alguno para imponer un PVP inamovible, ni la recurrente durante los años de desenvolvimiento de la relación contractual cuestionó esta facultad, y las comisiones se han venido abonando conforme a lo pactado según se acreditó en los anexos firmados acompañados como doc. nº 14 de la contestación.

Rechaza igualmente que exista fijación indirecta de los PVP respecto al sistema de facturación y en relación a la operativa del IVA. Solo hay una transmisión, de manera que no resultan aplicables las reglas especiales para el cálculo de la base imponible que contiene el artículo 79 de la Ley 37/1992 , sino el artículo 78.1, que establece la regla general, precepto también aplicable a la prestación de servicios del comisionista. Se remite a las Resoluciones de la AEAT de 21 de marzo de 1994, 31 de mayo de 2004, a las contestaciones a las consultas núm. 0830-01 y núm. AF1220-09 y a la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2008 , y concluye que no hay imposibilidad real de reducir los precios a consecuencia de la operativa del IVA.

Por último, respecto al sistema informático utilizado, ningún obstáculo se justifica, pudiendo la recurrente introducir el PVP que tenga por conveniente. Añade finalmente que no es comparable el PVP del combustible y las comisiones de las EESS, puesto que la operadora debe ingresar en concepto de impuestos más del cincuenta por ciento.

Debemos destacar previamente que los hechos en los que basaba AREAS REYES, S.L. la fijación de precios se contemplaban en la pg. 12 de la demanda (f. 13): "PRÁCTICAS QUE SE VIENEN A DENUNCIAR: A) Fijación del precio de venta al público (PVP) por parte de REPSOL a AREAS REYES: [.]".

Lo que se relaciona como fijación de precios es la fijación directa del precio por REPSOL bajo el Reglamento 1984/83, que impedía cualquier limitación, y desde 2001 la práctica de fijación indirecta, en relación a la posibilidad de realizar descuentos con cargo a la comisión, puesto que AREAS REYES debía garantizar un ingreso constante, lo que equivalía a un precio fijo o mínimo. A partir de estos extremos concretos sobre los que se articula el ilícito la demanda se limita a reproducir en su fundamentación jurídica párrafos enteros de la Propuesta de Informe elaborada por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia de fecha 1 de agosto de 2008, sin referencia a los hechos concretos alegados como sustento del ilícito.

Este tipo de actuación genera una evidente indefensión, no ya porque esta circunstancia no puede implicar que la contestación deba referirse al citado Informe, como si en realidad a lo que se contestase es a un Informe, sino porque sobre la reproducción de dicho Informe acaban seleccionándose en apelación los más variados extremos sobre los que se introducen nuevas alegaciones. Al final alguno de estos aspectos se acaba analizando en la sentencia recurrida, como es el caso del IVA, sin que la demanda hubiera introducido hecho alguno a este respecto en el que se sustentase la fijación de precios. Esta confusión generada permite acomodar la apelación a los intereses de la recurrente, que sobre la base de la reproducción en la demanda del citado Informe, parece que puede determinar el alcance del recurso a su conveniencia. Como quiera que no fueron delimitados adecuadamente los hechos controvertidos hemos de referirnos a la incidencia del IVA en la hipotética fijación de precios como aspecto analizado en la sentencia recurrida.

Por parte de REPSOL se reitera la consideración de AREAS REYES, S.L. como agente genuino. Sin embargo esta cuestión, en orden a la aplicación del artículo 81 TCE a la relación contractual, ya fue examinada por la sentencia recurrida, lo que determinó un pronunciamiento expreso sobre dicha aplicación para estimar parcialmente la demanda, pronunciamiento que no ha sido recurrido. De esta forma no cabe reproducir este aspecto de la controversia cuando dicho pronunciamiento ha sido consentido.

Debemos efectuar una precisión en relación a las citas frecuentes de resoluciones del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia o incluso del Informe Propuesta de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de Competencia, de fecha 1 de agosto de 2008, que se reproduce parcialmente en la demanda. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2006 deslindó la competencia entre órganos administrativos y judiciales para apreciar la violación de los artículos 81 y 82 TCE (Tratado de Amsterdam de 1997). La jurisdicción civil opera de manera principal cuando se trata de salvaguardar los derechos subjetivos de las personas, resolviendo los conflictos entre particulares y, en consecuencia, tutelando el interés privado, mientras que las autoridades nacionales de defensa de la competencia deben velar por la protección del orden público económico (interés del mercado). Como consecuencia de este distinto ámbito de conocimiento corresponde a la jurisdicción civil declarar la nulidad de los contratos o de las cláusulas que puedan infringir las prohibiciones establecidas por el TCE (hoy TFUE). El objeto de conocimiento de la jurisdicción civil se ha reiterado en diversas sentencias del Tribunal Supremo. Así la sentencia de 1 de mayo de 2011 (FJ Sexto) señala que la conformidad o disconformidad de la actividad empresarial global de REPSOL con el Derecho de la Unión de defensa de la competencia corresponde a los organismos específicos de defensa de la competencia y, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa y, tras citar la referida sentencia de 22 de junio de 2006 y la posterior de fecha 5 de mayo de 2010 establece que según el sistema de reparto de competencias entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa, cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso administrativa.

No es posible distinguir en orden a la valoración de la conducta prohibida su aplicación en relación al Reglamento (CEE) nº 1984/83 y al Reglamento (CE) nº 2790/99, puesto que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

Expuesto lo anterior, la posibilidad de aplicar descuentos con cargo a la comisión excluye, bajo la vigencia de ambos Reglamentos, la pretendida fijación de precios, puesto que lo determinado por REPSOL no sería otra cosa que precios máximos. Por otra parte la apelante tergiversa los términos de la relación existente entre las partes cuando pretende que debe "garantizar a REPSOL un ingreso constante". La apelante no asume ninguna obligación de garantía, simplemente es REPSOL quien vende al público determinando el precio de venta (que no de reventa, pues AREAS REYES no adquiere el producto a REPSOL para luego revenderlo, cosa que tampoco ha discutido). Sobre este precio, el titular de la estación de servicio tiene la posibilidad de aplicar descuentos, con cargo a su comisión, que es la forma en la que se retribuye su actividad, sin que su función sea la de garantizar ingresos a REPSOL, ni constantes ni variables.

La aplicación de los reglamentos de competencia no transforma la naturaleza del contrato, sino que sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público. En el caso de la agencia es el principal quien determina el precio de venta y las condiciones de contratación. Sin embargo no debe impedirse al agente que pueda modificar ese precio con cargo a su comisión. Así se desprende de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 (As. C-217/05 ) en cuanto establece que los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (hoy artículo 101 TFUE) a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador. En el mismo sentido se pronuncian las posteriores sentencias de 11 de septiembre de 2008 ( as. C-279-06 ) y 2 de abril de 2009 ( as. C-260/07 ). Esta última aclaró que lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo.

Lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( Art. 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. La prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio fijado por el suministrador.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal.

Cita la Comunicación al respecto la Decisión 91/562/CEE de la Comisión en el asunto IV/32.737- Eirpage.

Ya en la Comunicación de la Comisión de 20 de octubre de 2004 (As. COMP/38348-Repsol CPP) se destaca (18) que la mayoría de los contratos notificados, entre los que se encuentran los denominados "Superficie-agente", prohíben a las empresas que explotan estaciones de servicio vender carburantes a un precio de venta superior al máximo fijado por Repsol CPP, pero esas empresas, incluidas aquellos que según los contratos se consideran agentes, pueden conceder descuentos. Se añade (19) que la Comisión considera que este régimen no tiene un efecto apreciable sobre la competencia y que los considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP.

Examinado el alcance de la prohibición y su ámbito de aplicación procede analizar los extremos concretos de la relación controvertida, y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 en relación a los descuentos:

Por razón de la fijación de los precios de venta al público, cuestión solo muy someramente tratada en el motivo, la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador y la comprobación de la posibilidad real del revendedor de determinar el precio de venta al público, no habiendo impugnado la hoy recurrente por la vía adecuada las apreciaciones al respecto del tribunal sentenciador.

En el caso que nos ocupa resulta significativo que en el largo periodo transcurrido desde la construcción de la estación de servicio en 1991 hasta que se da por concluida la relación en 2007 ninguna diferencia surge en relación a la aplicación de descuentos, como tampoco se expresa discrepancia alguna cuando REPSOL envía a AREAS REYES la carta de fecha 7 de noviembre de 2001 (f. 2212) en la que literalmente se señala lo siguiente:

En particular, y tal y como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal.

No es posible, en consecuencia, admitir que REPSOL venía imponiendo un precio inalterable, que es lo que constituye el alcance de la prohibición.

Aunque carece de relevancia, por lo expuesto, hemos de añadir que la referencia que se efectúa en la sentencia recurrida a la carta que se dice de noviembre de 1996 (aunque parece que la fecha correcta es 12 de diciembre de 1996 , f. 3462) resulta pertinente, pues, con independencia de que se trate de una autorización a SOLRED en relación a los pagos efectuados con tarjeta SOLRED, lo cierto es que muestra que no existía dificultad para la aplicación de descuentos (1 pta./litro) en ese caso para determinados clientes de la estación de servicio (taxistas). Esta deducción se aplicaba sobre los importes que debía abonar SOLRED al titular de la estación de servicio y muestra que REPSOL tampoco se oponía a la práctica de descuentos, puesto que un descuento y no otra cosa es lo aplicado.

En cuanto se refiere a la imposibilidad de practicar descuentos debido a la operativa del Impuesto sobre el Valor Añadido, el Tribunal Supremo se pronunció en su sentencia de 28 de febrero de 2011 que declaró que no resultaba suficiente el argumento relativo al IVA porque su regulación permite rectificaciones ( SSTS 13-6-11 en rec. 2202/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 ).

Como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 , la operativa fiscal que se aplica en este tipo de operaciones es totalmente regular, goza del beneplácito de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y no rompe el principio de neutralidad del IVA, que se liquida correctamente sin ser fuente de lucro para la petrolera a costa del empresario que explota la gasolinera. Otra cosa es que la realización de descuentos con cargo a la comisión pudiera dar lugar a actuaciones complementarias en el ámbito fiscal, como acudir a facturaciones rectificativas o procedimientos similares que no resultan extraños en el tráfico mercantil a la hora de reajustar la tributación. Por eso hemos descartado la trascendencia de este dato como posible mecanismo de imposición indirecta de precios, que es lo que aquí verdaderamente nos interesa, en sentencias de esta sección 28 de la AP de Madrid de 13 de octubre y 18 de diciembre de 2008 , 23 de enero y 16 de octubre de 2009 y 30 de marzo y 26 de julio de 2010 , según las cuales:

Con respecto a la segunda de dichas operativas, relativa a la facturación expedida por REPSOL, que comprende tanto el importe del combustible que percibe la entidad petrolera como la comisión que corresponde al agente, hay que reconocer que ello genera, en efecto, una posible repercusión de IVA al empresario de la estación que puede resultar superior a la que realmente le correspondería, por su correspondiente prestación de servicios (que es una de las operaciones sujetas a tributo), si finalmente redujera el precio a costa de su comisión. Sin embargo, para que pudiéramos considerar que ello constituye un desincentivo para la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente de tal entidad que pudiera implicar una imposición indirecta de precios deberíamos llegar a la convicción de que aquél no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa hábilmente buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce a éste costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. Pues bien, ya que se ha apuntado la posibilidad de deducir como gasto de explotación tal concepto, a fin de conseguir una rebaja fiscal a favor del empresario de la gasolinera (en el impuesto sobre sociedades), a salvo del criterio de las autoridades de Hacienda al respecto, que pudiera abrir otras vías para solucionarlo, y de las iniciativas que pudiera adoptar la CNC en el ejercicio de sus atribuciones respecto a toda la red, tampoco podemos afirmar de manera rotunda que estemos ante un patente mecanismo indirecto para conseguir que el precio recomendado pase a operar en la práctica como un precio fijo y que tuviera como necesaria consecuencia hacer inviable la realización del descuento con cargo a la comisión, pues entrevemos que ésta puede aún así hacerse en circunstancias razonables sin enfrentarse a obstáculos que parezcan insalvables".

El recurso tergiversa las apreciaciones contenidas en el dictamen elaborado por D. Dionisio a instancia de REPSOL, que se refiere en todo momento al tratamiento fiscal del descuento al cliente: "En resumen el descuento al cliente con cargo a su comisión no puede calificarse a efectos tributarios de "minoración" de la comisión percibida de "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", sino de gasto de explotación a su cargo", (énfasis añadido, pg. 9, f. 4035).

Tras aplicar dicho tratamiento fiscal añade que lo expuesto no afecta a la denominada "neutralidad del Impuesto sobre el Valor Añadido" (pg. 15, f. 4041) y que "no existe una porción de Impuesto que asuma el titular de la Estación de Servicio y que no pueda deducir, salvo que quieran confundirse los hechos a analizar y se configure el descuento o subvención a la clientela como una minoración efectiva de la comisión que satisface el dueño del producto" (pg. 18, f. 4044). Reiteramos, como claramente se expresa n el informe, que estas observaciones se refieren al tratamiento de los descuentos a efectos tributarios. El informe ha tomado además en consideración las resoluciones de la AEAT, por lo que se corroboran las apreciaciones que ya hemos efectuado en otras ocasiones, según se ha señalado.

En conclusión de lo expuesto, no se aprecia que concurra la conducta prohibida, ni de modo directo ni indirecto. El recurso hace una referencia a los terminales informáticos que se introduce como novedad en la apelación. No obstante hemos de advertir que parte de reconocer que puede manipularse el precio volcado por REPSOL, de manera que tampoco cabe apreciar obstáculo alguno a la aplicación de descuentos, ni se manifestó a lo largo del contrato impedimento alguno a este efecto.

CUARTO. Se refiere el tercero de los motivos del recurso a la duración del contrato. En este caso no se discute la adecuación del plazo pactado a lo dispuesto en el Reglamento CEE 1984/83, sino al plazo de duración previsto en el Reglamento CE 2790/99 y la interpretación de su artículo 5 a ). Cita a este respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2009 (rec. 315/04 ). Señala que en este caso el contrato no podía exceder del plazo máximo de duración de cinco años previsto en el citado Reglamento, dado que la titularidad de un derecho de superficie no equivale al derecho de propiedad, lo que conlleva la nulidad de la totalidad de la relación contractual, con obligación de restituir al superficiario la parte proporcional de la suma satisfecha por la petrolera como consecuencia de la constitución del derecho de superficie, que valora en 168,28 Ñ; la parte de inversión en la construcción de la estación pendiente de amortizar, que valora en 223.236 Ñ y lo anterior con restitución de la cantidad satisfecha por AREAS REYES, S.L. para ejercitar el rescate, que asciende a 1.316.036,19 Ñ. Añade que, antes de la interposición de la demanda, en fecha 18 de junio de 2007, remitió un burofax a REPSOL anunciando su intención de iniciar acciones legales denunciando la nulidad de la relación contractual, de modo que el pago del rescate no supone aceptación de la validez de la relación contractual.

En su oposición considera REPSOL que la aplicación de un nuevo régimen de duración de los contratos y el límite de la cuota de mercado del 30% que excluye la exención por categorías obliga a efectuar una evaluación del apartado tercero del artículo 81 TCE , evaluación que se ha efectuado por la Comisión Europea en el marco de los compromisos contraídos por REPSOL. La decisión adoptada por la Comisión impide adoptar resoluciones incompatibles con la misma, según lo dispuesto en el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 .

En nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 analizamos el valor de los compromisos y las consecuencias de que REPSOL supere la cuota de mercado prevista para la aplicación del Reglamento 2790/99.

Aquí también resulta especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.) por afectar directamente al contrato objeto de las actuaciones. El 20 de diciembre de 2001, Repsol CPP solicitó a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 4 del Reglamento nº 17 del Consejo, una declaración negativa o, en su defecto, una exención individual con arreglo al artículo 81, apartado tercero, del Tratado respecto a los diversos contratos de distribución de carburantes. Con la entrada en vigor del Reglamento (CE ) nº 1/2003 el 1 de mayo de 2004 la solicitud devino caduca, de manera que el 16 de junio de 2004 la Comisión incoó el procedimiento con miras a adoptar una decisión con arreglo al Capítulo III del Reglamento ( CE) 1/2003. El 20 de octubre de 2004 la Comisión publicó una Comunicación de conformidad con el artículo 27.4 del Reglamento. Tras analizar el mercado de los carburantes y la posición de Repsol en el de venta al detalle de carburantes en España, que excede el 30% para el conjunto de productos, la Comisión efectúa una evaluación preliminar relativa a la distinción entre agente y revendedor, las cláusulas relativas a la fijación de un precio máximo y las cláusulas de no competencia que podrían producir un efecto de exclusión de mercado. En cuanto se refiere a la cuestión de la agencia la Comisión considera que la distinción no es relevante para los problemas de competencia que identifica, en concreto para los efectos de exclusión del mercado. Por lo que se refiere a las cláusulas de precio máximo, la Comisión considera que no tiene el régimen aplicado un efecto apreciable sobre la competencia, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado. Aquellos considerados agentes en los contratos tienen derecho a bajar el precio pagado realmente por el cliente, mediante su comisión, sin disminuir los ingresos de Repsol CPP. Por último la Comisión se refiere a las cláusulas de no competencia y su duración en los contratos de usufructo o superficie, que oscila de 25 a 40 años. Estos contratos pueden contribuir al efecto de bloqueo en su conjunto atendiendo a la cuota de mercado de Repsol y su duración, además de la posición débil y atomizada de las empresas que explotan las estaciones de servicio. Tras exponer los compromisos ofrecidos, se efectúa una evaluación preliminar, que considera que los compromisos permiten aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio abastecidas actualmente por Repsol CPP que podrían cambiar de proveedor. En segundo lugar, contienen una restricción temporal a la integración vertical de Repsol. En tercer lugar, los compromisos referentes a la publicidad deberían facilitar la apertura de negociaciones entre las empresas que explotan estaciones de servicio y los proveedores alternativos antes del vencimiento de los contratos con Repsol. Por último, los compromisos tienen por resultado un incremento de las posibilidades para los competidores potenciales de Repsol CPP de establecerse en el mercado de venta al por menos de combustibles o para los competidores existentes de aumentar su cuota de mercado.

Tras la presentación de una propuesta final modificada de compromisos se dicta la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006. En la misma se reitera que el principal problema detectado es el efecto de exclusión del mercado y la reducción de la competencia intramarca, para lo que resulta indiferente la distinción entre revendedor o agente. Repsol se comprometió a ofrecer a las empresas que explotan estaciones de servicio que le hubieran concedido un derecho de usufructo o superficie y asumieran el carácter de arrendatarios, la posibilidad de rescatar el derecho real antes de la fecha de terminación del contrato. También se comprometió, entre otros extremos, a hacer publicidad anticipada del vencimiento de los contratos de distribución de combustible y de la posibilidad de ejercitar la terminación anticipada de los contratos que contuvieran derechos reales.

La Comisión sostiene que los compromisos ofrecidos son suficientes para despejar la objeción formulada en su evaluación preliminar.

En su evaluación ya ha considerado la Comisión la duración de los contratos, sin que ello, en los términos expuestos, constituya un obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Por otra parte la Comisión ha autorizado pactos de no competencia superiores a cinco años a raíz de solicitudes de declaración negativa, o en su defecto de exención de la prohibición de acuerdos restrictivos (Decisión de la Comisión de 17 de septiembre de 2001, As. COMP/34493-DSD).

Hay que tener en consideración que los compromisos precisamente se establecen para respetar las disposiciones del Reglamento 2790/1999 y que entre ellos, y así se acepta por la Comisión, se encuentra el que no se aplique el límite temporal de cinco años cuando los bienes o servicios sean vendidos por un agente siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del agente comisionista.

La Comisión ha evaluado la duración de los contratos en relación con el resto de compromisos fundamentalmente atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado. En la evaluación hay que considerar las importantes inversiones efectuadas que permiten al titular de la explotación introducirse en el mercado y adquirir a la conclusión del contrato la plena propiedad de la estación de servicio y sus instalaciones.

Como indica la Comisión, Repsol CPP se compromete a ofrecer a las estaciones de servicio afectadas un incentivo financiero concreto para poner fin a los contratos de suministro a largo plazo vigentes. En la práctica, las estaciones que son suministradas por Repsol CPP en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podrán poner fin a estos contratos para firmar contratos DODO con cualquier proveedor. Las estaciones tendrán un incentivo financiero concreto para hacerlo porque los contratos DODO proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto, añadimos, radica buena parte de la conflictividad del sector) y podrán aumentar sustancialmente sus márgenes por litro gracias al mecanismo financiero instaurado por los compromisos. Además, los compromisos se han ajustado para garantizar que las estaciones podrán elegir a su proveedor sobre la base de las condiciones de las ofertas DODO que reciban de los distintos proveedores mayoristas que operan en el mercado. Concluye la Comisión que en su conjunto los compromisos brindarán a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirán a Repsol vincular más estaciones a su red.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del Tratado debe apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Decisión vinculante adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD) hemos de concluir en la necesidad de desestimar la pretendida nulidad invocada por la demandante.

En la citada sentencia de 7 de mayo de 2007 también hemos señalado que si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, que tienen carácter vinculante para las empresas afectadas, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

El Tribunal de Justicia, en su sentencia de 11 de julio de 2007 as. T-170/06 , Alrosa, ha señalado (88) que una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnes que la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 establece que la evaluación efectuada atendiendo a la Decisión de 12 de abril de 2006 no infringe el artículo 16 del Reglamento CE 1/2003, puesto que "la infracción podría haberse producido si la sentencia recurrida hubiera declarado nula, sin más, una relación jurídica que la Comisión no consideró tal pese a haber entrado ya en vigor el Reglamento de 1999, tener Repsol más del 30% de la cuota de mercado y haberse pactado una duración de la exclusiva superior a cinco años".

El Tribunal Supremo ha analizado extensamente estas cuestiones en su sentencia de 11 de mayo de 2011 , y por ello reproducimos parte de su Fundamento de Derecho octavo, relativo al valor de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.):

Precisamente porque la cuota de mercado de Repsol excede del 30%, el art. 3 del Reglamento de 1999 no permite aplicar a la relación jurídica litigiosa la exención prevista en el art. 2 del propio Reglamento. Pero ello no significa que tal relación quedara automáticamente incursa en la prohibición del art. 81 del Tratado a partir del 1 de enero de 2002 , es decir una vez vencido el plazo establecido en el art. 12.2 del Reglamento de 1999 para los acuerdos conformes con el Reglamento de 1983, sino, como se desprende de la directriz nº 62 de la Comunicación de la Comisión sobre directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01), que "no se presumirá que los acuerdos verticales no incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento de Exención por Categorías [el de 1999 ] son ilegales, si bien cabe la posibilidad de que hayan de ser analizados individualmente" o, como declara el apdo. 24 de la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/08, sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado, "el hecho de que, debido a las cuotas de mercado de las partes, un acuerdo no pueda acogerse a una exención por categorías no basta en sí mismo para considerar que se le aplica lo dispuesto en el apartado 1 del art. 81 o que no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81 . Es precisa una evaluación individual de los efectos probables del acuerdo". En definitiva, la falta de exención de la prohibición en virtud del Reglamento no excluye que los acuerdos verticales celebrados por un proveedor cuya cuota de mercado exceda del 30% puedan ser considerados legales por la Comisión Europea.

Esto es lo que hace referida Decisión de 12 de abril de 2006, adoptada precisamente con base en el art. 9.1 del Reglamento (CE ) 1/2003 citado como infringido, al considerar suficientes los compromisos ofrecidos por Repsol el 13 de marzo de 2006 para despejar la objeción formulada por la Comisión en su evaluación preliminar. Más concretamente, en referencia a los contratos de superficie a largo plazo, como es el caso, la Comisión considera que los titulares de las estaciones de servicio podrán poner fin a estos contratos para cambiar de proveedor con el incentivo financiero representado por el aumento sustancial de sus márgenes por litro (considerando 44).

Bien es cierto que la Decisión no se pronuncia sobre si ha existido o no infracción (considerando 42); como también lo es que, según reconoce la propia sentencia impugnada, "las decisiones de la Comisión que impongan compromisos no afectan a la facultad de los órganos jurisdiccionales y las autoridades de la competencia de los Estados miembros para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado" (considerando 22 del Reglamento nº 1/2003 ). Pero no lo es menos que, según el art. 16 del propio Reglamento de 2003 , los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la misma.

De ahí que si la Comisión adopta una decisión en el ámbito de sus competencias que, como es el caso, comprende la relación jurídica litigiosa, no deba un órgano nacional jurisdiccional civil, al conocer de un contrato pacíficamente ejecutado por las partes hasta que Repsol denunció el incumplimiento de Estaser, modificar la decisión de la Comisión en virtud de normas de la Unión Europea de defensa de la competencia, pues la duración de los contratos de Repsol bajo la fórmula de derecho de superficie fue objeto de examen expreso por la Comisión y esta consideró que los compromisos de Repsol en relación con dichos contratos acabarían liberalizando un importante número de estaciones de servicio.

Por otra parte, el hecho de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), sancionara a la demandada-recurrida y a otras operadoras por limitar la libertad de las estaciones de servicio para fijar los precios de venta al público no puede determinar por sí mismo la nulidad de la relación jurídica litigiosa, sino que muestra el reparto de competencias ya aludido en el fundamento jurídico sexto en función del interés primordialmente tutelado en cada caso, de modo que es compatible una sanción impuesta a una operadora por la Comisión Nacional de la Competencia con que no se declare la nulidad civil de una de las muchas relaciones jurídicas celebrada por esa misma operadora en el ámbito de su actividad empresarial global.

Finalmente, no debe dejar de señalarse que, según el considerando (9) del Reglamento nº 1/2003, este "no impedirá que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y las demás disposiciones del derecho comunitario"; y que, según su art. 3, los apdos. 1 y 2 de este " no impedirán que se apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado". De aquí que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ) no resulten impertinentes, pues, por un lado, la propia sentencia las pone en relación con la voluntad de Repsol de adaptar automáticamente el contrato a cualquier modificación de " las disposiciones imperativas emanadas de los órganos de la Comunidad Económica Europea ", lo que desmiente la voluntad contraria que este motivo atribuye a Repsol , y, por otro, tales consideraciones deben también valorarse en función de la circunstancia de que la hoy recurrente no interesara la nulidad de la relación jurídica litigiosa hasta después de haber sido ella misma demandada por Repsol por incumplimiento contractual, logrando la suspensión del litigio sobre su propio incumplimiento hasta que recayera sentencia firme en el presente litigio sobre nulidad.

Conforme a estas últimas observaciones, debemos añadir que resulta procedente también referirse a la conducta de la titular de la Estación de Servicio, en cuanto, a lo largo de la prolongada relación existente entre las partes no ha planteado violación legal alguna, haciendo valer la nulidad una vez decide acogerse a la facultad de rescate -cuya ineficacia también pretende-, de ahí la insistencia de la apelada en alegar la actitud maliciosa de la contraparte, que utiliza el art. 81 TCE como instrumento para intentar obtener mayores beneficios. Es más, lo pretendido realmente es desvincularse de todos los acuerdos alcanzados. Como hemos señalado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2011 el tribunal debe estar atento para no dar pábulo a pretensiones abusivas que no tengan más propósito que desvincularse de la fuerza que la ley reconoce a los contratos. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 se refiere igualmente: "(.) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (.)." Aquí la relación entre las partes es incluso anterior. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2011 , el Reglamento 1/2003 no impide que los Estados miembros apliquen en sus territorios la legislación nacional que proteja otros intereses legítimos distintos de la competencia, siempre que esa legislación sea compatible con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario, y entre tales intereses se encuentra el que los contratos se cumplan con arreglo a lo pactado, principio que informa el artículo 1258 de nuestro Código Civil y el de que su validez y cumplimiento no se dejen al arbitrio de uno de los contratantes, establecido en el artículo 1256 del propio Código. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 se refiere a la vinculación de las partes al contrato cuando se estuvo ejecutando pacíficamente durante años: el art. 81 del Tratado CE y los Reglamentos comunitarios nº 1984/1983 y 2790/1999 se invocan con un carácter meramente formal para, materialmente, eludir la regla básica de que los contratos deben ser cumplidos ( arts. 1256 , 1258 y 1124 CC ), regla ya especialmente valorada por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 en un asunto similar (rec. 369/05 ).

Añade dicha sentencia lo siguiente: "el art. 1256 CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1258 del mismo Cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y, en fin, la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados ( SSTS 27-9-07 , 25-9-06 , 9-3-00 y 22-7-97 entre otras)".

En este caso la apelante se ha valido de la relación negocial mientras ha servido a sus intereses, beneficiándose del abanderamiento, y una vez ejercita la facultad de rescate, desde una posición más favorable a sus intereses económicos, invoca el Derecho de la competencia como instrumento para incrementar sus beneficios tras la conclusión de la relación.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los anteriores motivos impide conocer del último de los que se contienen en el recurso, relativo a la indemnización de daños y perjuicios por la diferencia existente entre los precios a los que la apelante podría haber adquirido en el mercado las gasolinas y gasóleos de no haber estado vinculada con REPSOL y los precios a los que REPSOL se los suministró. La pretensión resulta incomprensible en tanto AREAS REYES, S.L. no adquiere los combustibles, por lo que difícilmente puede existir precio alguno, salvo que pretenda modificar la relación existente con efecto retroactivo para convertirse en revendedor y equiparar sus beneficios a los que hubiera podido obtener en el mercado de haber suscrito otros contratos (de no haber estado vinculada con REPSOL). Tal petición muestra la verdadera finalidad perseguida con la demanda y la utilización instrumental del Derecho de la Competencia. Debemos recordar además, como ya dijimos en nuestra sentencia de 7 de mayo de 2007 , que el interés de las normas sobre competencia no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Ni los Tratados ni el Derecho derivado alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de venta donde no existe.

En todo caso debe advertirse el particular alcance que pretende otorgarse a la indemnización pues, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 no puede dejar de señalarse la sinrazón que supone pretender una indemnización fundada en que la hoy recurrente hubiera podido abastecerse, como revendedora, de cualquier operador durante la ejecución de los contratos pero sin tener para nada en cuenta los beneficios que a la misma parte le ha reportado el abanderamiento por una renombrada compañía líder del sector que, además, es la propietaria de la estación de servicio.

Ya la sentencia de 26 de febrero de 2009 había destacado que en todo caso, en la hipótesis de una indemnización, habrían de considerarse las ventajas derivadas del abanderamiento y otras prestaciones de la operadora que también son irreversibles y, en el mismo sentido, la sentencia de 15 de enero de 2010 , si bien reconoce que según la doctrina del Tribunal de Justicia el Derecho comunitario, hoy de la Unión, debe tener un efecto útil, también lo es que el art. 1303 CC impone la restitución recíproca de las prestaciones en caso de nulidad y que, correspondiendo al Juez nacional determinar las consecuencias concretas de la nulidad en cada caso (apdo. 79 de la STJUE 17- 9-08, con cita de otras anteriores), tales consecuencias deben limitarse [.]. Esto es así porque, como señala la sentencia de 26 de febrero de 2009 (rec. 192/04 ), la restitución recíproca contemplada en el citado art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los reconocidos para algunos casos de resolución contractual y, además, desde la perspectiva del enriquecimiento injusto habría que computar la ganancia del titular de la estación de servicio y todas las ventajas derivadas de su abanderamiento.

Debemos también añadir que en los casos de nulidad de los contratos la indemnización alcanza el interés negativo o interés de confianza que resulta de cotejar la situación en que estaría la parte perjudicada si no hubiese celebrado el contrato o hubiese conocido desde el principio su invalidez, con la situación actual en que se encuentra ahora, sin que alcance el interés positivo, que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez con la que existiría si el contrato hubiese sido valido y cumplido sus efectos -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 -. Lo que pretende la apelante como indemnización derivada de la supuesta nulidad es el interés positivo, como claramente expresa en sus alegaciones.

QUINTO. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado, imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por AREAS REYES, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.