Sentencia Civil Nº 31/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 150/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 3 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 690/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 150/2014.

En la Ciudad de Cádiz a veintiuno de enero de dos mil quince.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario Nº. 690/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso Don Jorge , Doña Florinda y la compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representados por el Procurador Don Ramón Domínguez Añino y defendidos por el Letrado Don José Adolfo Baturone Jerez, siendo parte apelada Don Santiago , actuando en representación de su menor hijo Jesús Manuel , representado a su vez por la Procuradora Doña Aurora Abadía Pérez y defendido por el Letrado Don Eduardo Castro Garrido.

Antecedentes

PRIMERO .-El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 16 de enero de 2014 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

'Que debo estimar y estimo la demanda promovida por la Procuradora de los tribunales Doña Aurora Abadía Pérez en nombre y representación de Don Santiago que a su vez actúa en representación de su hijo menor de edad Jesús Manuel y así debo condenar y condeno a Don Jorge , Doña Florinda y la compañía aseguradora Zurich a que de modo conjunto y solidario indemnicen al actor en la cantidad de noventa y nueve mil ochocientos cincuenta y nueve euros con treinta y tres céntimos ( 99.859,33 euros )por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial y los que procedan por mora procesal, conforme al artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta resolución.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO .-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Jorge , Doña Florinda y la compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Fueron emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se llevó a cabo la deliberación y votación en la fecha señalada conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Jorge , Doña Florinda y la compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se solicita en su recurso la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que desestime la demanda promovida contra los mismos por Don Santiago , en representación de su menor hijo, absolviéndoles de sus pedimentos y, alternativamente, que no se conceda el factor de corrección económico de incapacidad permanente parcial para sus ocupaciones habituales por importe de 17.231,67 euros por falta de acreditación de dicha incapacidad y, todo ello, con condena en costas a la otra parte.

La parte apelada interesó la desestimación del recurso, con confirmación de la Resolución combatida y condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-La acción ejercitada se fundamenta en el artículo 1902 y artículo 1910 del Código Civil , de responsabilidad extracontractual, y artículo 9.1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , y deriva de que el día 18 de agosto de 2008, cuando el menor Jesús Manuel , de 11 años, se encontraba junto a familiares y amigos cenando en la azotea de la vivienda sita en CALLE000 nº. NUM000 - NUM001 de Puerto Real, de forma sorpresiva se desplomó y le cayó encima un tubo- columna de chimenea, impactándole en el lado derecho de su cuerpo lesionándolo, siendo trasladado al Hospital Universitario de Puerto Real donde fue atendido, apreciándole fractura abierta II de gustilo de tibia y peroné con exposición ósea de casi la totalidad de la tibia y amplia herida que disecaba la cara antero externa de la pierna desde la tuberosidad tibial anterior hasta el maleolo, presentando también fractura conminuta por aplastamiento de falange distal del dedo medio de la mano derecha y fracturas de extremidad distal de los dedos 2º y 4º por aplastamiento y falange media de los mismos, precisando a su ingreso y bajo anestesia general amplia limpieza de los tejidos viables, Friedrich de los esfacelados y aproximación de los bordes previa inmovilización y reducción de su fractura mediante fijador externo, quedando hospitalizado y precisando curas periódicas bajo anestesia general.

Por dehiscencia de herida fue ingresado en la Unidad de Cirugía Plástica, que le apreció pérdida de sustancia de 15 x 4 cm, siendo intervenido bajo anestesia general el 1 de octubre de 2008 para desbridamiento y cierre del foco de fractura mediante colgajo de avance fascio cutáneo medial e injerto de espesor parcial del resto de la pérdida de sustancia, tomado de la cara posterior de la pierna.

Precisó controles traumatológicos en el Hospital donde el 7 de noviembre de 2011 le extirparon un secuestro óseo y esquirla ósea en pulpejo del 3º dedo de la mano derecha, retirándosele el fijador externo y colocándosele PTB el 18 de dicho mes de noviembre.

Siguió con tratamiento rehabilitador y por complicaciones en su proceso ( pseudoartrosis de tibia) hubo de ser ingresado en el Hospital nuevamente, apreciándosele dicha pseudoartrosis en tercio medio de tibia y deformidad en varo, precisando tratamiento quirúrgico consistente en osteotomía de peroné, más refrescamiento y anclado elástico con tallos TENS endomedulares en tibia, colocándosele una prótesis externa.

Se le realizó amputación de falange distal del 3º dedo de la mano derecha, prescribiéndosele rehabilitación y revisiones periódicas, considerándose estabilizado de sus lesiones el 12 de noviembre de 2009, presentando el paciente síndrome de estrés postraumático en revisión, siendo sometido a controles y tratamiento psicológico.

Se reclamó por su representante legal contra los propietarios de la vivienda, Don Jorge y Doña Florinda , así como contra la aseguradora del inmueble Zurich, la cantidad de 99.859euros,33 euros, que desglosaba, aplicando el Baremo correspondiente a tráfico, de la siguiente forma: los días totales hasta estabilización habían sido 451, de los que 60 estuvo hospitalizado , que a razón de 64,57 euros suponían 3.874,20 euros; días impeditivos 270, que a 52,47 euros importaban 15.166,90 euros ; días no impeditivos hasta curación 121, que a 28,26 euros cada día suponían 3.419,46 euros; por secuelas 24 puntos funcionales y 12 estéticos 51.708,22 euros , a los que aplicaba el 10% por factor de corrección 5.170,82 euros y por incapacidad permanente parcial 17.231,67 euros.

Como consta, la parte apelante no discute la entidad de las lesiones ni la indemnización solicitada salvo la estimación de la incapacidad permanente parcial, para el caso de que no se estime su recurso de pretensión absolutoria para la misma.

TERCERO.-Los apelantes centran su recurso principalmente en afirmar que la terraza-azotea de la vivienda de la que cayó la torreta-chimenea, aunque utilizada por los demandados, era comunitaria, resultando que el conjunto inmobiliario era una sola finca, adquirida por cada propietario por diez y seisavas partes, estando compuesta la manzana de varios locales en planta baja y viviendas en las plantas superiores, con dos portales de acceso independientes a cada vivienda, como documentalmente había acreditado, no siendo privativa la terraza-azotea donde hacían barbacoas porque la descripción de la finca como se refleja en escritura, no la incluye, siéndole de aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de la LPH , siendo resuelto el tema en la instancia por la vía de la solidaridad impropia.

Sabido es que la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1902 del Código Civil exige la presencia de unos requisitos, a saber: 1º) La realidad de un daño producido al que ejercita la acción ; 2º) La existencia de un agente que por acción u omisión ilícita incurra en culpa o un acto imprudente o negligente por parte de la persona contra quien se dirija la acción ; y 3º) Un nexo o relación de causa a efecto entre la conducta de aquél agente y la producción del daño que haga patente la imputabilidad a dicho agente de la obligación de repararlo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 1 de junio de 1994 , por todas).

En el caso que nos ocupa es evidente que el daño existió como se prueba y no se discute, de que el menor hallándose en la terraza-azotea de los demandados fue alcanzado por los cascotes de una torreta-chimenea ubicada en la misma que se derrumbó, alcanzándole y causándole las lesiones que han sido descritas anteriormente y documentadas y que se aceptan salvo la estimación de la incapacidad permanente parcial antes dicha.

Dos cuestiones se plantearon en la instancia: si la torreta-chimenea era elemento común o privativo y la actuación culposa o negligente de los propietarios de la vivienda. A la referida torreta y su estabilidad, se refiere la Juzgadora a quo e el FJ Tercero de su Sentencia. El perito que depuso en autos, Don Mariano , Ingeniero Técnico Industrial sostuvo que la torreta tenía unos dos metros y media de altura y que su caída se debió al colapso de los materiales por el paso del tiempo: construcción de la misma, vientos, humedades...,etc, no apreciándose falta de mantenimiento. Fue preguntado por el dato de que los dueños de la vivienda tenían colocada una hamaca anclada entre dicha torreta y una verja cercana ( hay fotografías en los autos que permiten conocer el tipo de construcción, su ubicación y poderse representar dicha hamaca ). Aunque los propietarios sostuvieron que su función era solo decorativa, por testigos presentes en la cena como Don Simón , se afirmó que al llegar habían visto sentados en ella a dos personas, que no eran el matrimonio dueño. Lo cierto es que estando el menor Jesús Manuel con otra niña sentados junto al tabique próximo a la torreta, jugando con una máquina, la torreta se derrumbó cayendo sobre el menor con el resultado negativo relatado. Depuso en los autos Don Victor Manuel , Arquitecto superior y proyectista de la obra, así como de su ejecución. Expuso que el castillete o shunt se realiza para ventilación no siendo elemento resistente. Manifestó que dicho elemento no estaba calculado para que sobre el fuera anclada una hamaca por no ser resistente, siendo así que el esfuerzo puede provocar su caída. El perito anterior sostuvo, aunque en menor intensidad, que esta acción contribuía a ser un elemento más a considerar en las causas de la caída. De ahí extrae la Juzgadora a quo el obrar descuidado, sin la diligencia exigible, a los propietarios de la vivienda por colocar peso sobre una estructura que no lo permite, sin aviso al efecto a sus invitados para que no la usaran porque era elemento ornamental como decían. La chimenea, fabricada en ladrillo y mortero de cemento, de 2,5 m de alto, sección cuadrada de 0,35 m, se levantaba sin apoyos laterales sino simplemente sobre su base. Todo ello le lleva a considerar que había habido un mantenimiento inadecuado. Si observamos las fotografías que nos sitúan en el lugar de los hechos y advertimos la envergadura y colocación de la torreta chimenea, podemos deducir que hacer descansar una hamaca de su extremo alto y de la verja cercana permitiendo que las personas se suban y balanceen, es imprudente porque la construcción no ofrece apariencia de solidez suficiente para aguantar el envite sin problemas. Aunque por la parte apelante se diga que no ha habido falta de cautela o previsión, entendemos que si por los motivos dichos, afirmados en la instancia.

Sentado lo anterior y entrando en la consideración de si la responsabilidad han de asumirla los demandados o la Comunidad de propietarios ( no está constituida ), teniendo cada uno de los propietarios parte del total de la edificación, hemos de decir: en primer lugar, que el inmueble pertenece al casco antiguo de Puerto Real, del que han debido mantenerse una serie de elementos. Junto a los locales de la planta baja, sin acceso a las azoteas o terrazas e independientes, se edifican cuatro viviendas en la primera planta. Existen dos entradas distintas e independientes al inmueble, cada una para dos de ellas, con una escalera común, teniendo cada vivienda acceso único y uso exclusivo de la azotea terraza sobre su vivienda. Se dice por la parte apelante que la misma es elemento común porque en la escritura de compraventa no se contiene como elemento privativo. Si observamos la escritura de compraventa efectivamente la torreta o shunt no se contiene como elemento privativo; más a dicha vivienda número tres , tipo C, letra C además de la caja de escalera, se le atribuye una capacidad determinada , 152,15 m2, útiles 121,40 m2, computándose en ambas superficie el castillete situado en el forjado de coronación del edificio que le es vinculable, se dice. Se ubica en el inmueble y se describe su composición: recibidor, distribuidor, patio cubierto, tres dormitorios, salón, comedor, cocina, dos baños, escalera y castillete de coronación, con cuota 13,84% e inscripción independiente en el Registro de la Propiedad Nº. Dos de El Puerto de Santa María, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , cinca nº. NUM005 , inscripción tercera. Al solicitarse nota simple al Registro la ofrece de la finca nº. NUM006 ( distinta )y también diferente es la superficie construida y útil , 159,48 m2 y 113,54 m2 y la cuota de participación, 14,5100%, y distinta distribución ( cuatro dormitorios) y distinto Notario autorizante de la escritura, resaltándose, en todo caso, que por el Sr. Notario de la última se hace constar que por razón de su procedencia estaba sujeta a la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto, que probablemente por sus orígenes, que fuera una sola finca, no se ha hecho constar totalmente su evolución ( de ahí los problemas de querer cobrar impuestos de la totalidad a un solo propietario), siendo lo cierto que cada propietario actúa de manera independiente, no compartiendo las terrazas azoteas dichas. El perito que depuso en autos Sr. Mariano expresó que no conocía los planos informando sobre lo que veía y sobre las notas del Catastro No examinó el local bajo la vivienda de autos, por lo que no pudo afirmar si la torreta la compartían. El Arquitecto Sr. Victor Manuel , a la vista de los planos expuso que el shunt podía o no ser privativo, según dijeran las escrituras. Es lo cierto que por las partes no se ha especificado si el castillete a que se alude en escritura se corresponde con la torreta de que tratamos. Sostuvo que para realizar las escrituras y ver los coeficientes de participación los Notarios toman los planos del estado final de las obras, que pueden o no coincidir con los originales. Sobre la salida de ventilación de los locales expuso que puede ser por ventana, pudiéndose o no dejar preparada la ventilación en obra porque dependen del uso que se le de, no estando previsto en proyecto el aire acondicionado. Fue interrogado el propietario del local bajo la vivienda de autos, Don Higinio , quien manifestó que nada compartía con los del piso superior, siendo su ventilación independiente por el patio exterior. En el artículo 396 del Código Civil se contienen una relación de elementos calificados como comunes por naturaleza y otros por adscripción, no especificándose claramente que la torreta azotea lo fuera y deduciéndose de la prueba practicada más bien que la misma era de uso y propiedad de los dueños de la vivienda. En todo caso, ya por vía de propietario exclusivo o por ser comunero sujeto a la LPH - artículo 2 -( con lo cual también debe responder ), es obvio que produciéndose unos daños dentro de su propiedad o de lo que tiene de común de uso privativo, es factible que el tercero que ve que se le causan unos daños en él le reclame, sin perjuicio de que, en su caso, el obligado repita contra la Comunidad.

Por lo que se refiere a la exclusión del apartado de indemnización por incapacidad permanente parcial, debe rechazarse y admitirse la suma de la instancia, prevista como máxima para estos supuestos. El que cuando al joven le ocurriera la lesión, en que tenía 11 años, y fuera estudiante, no es obstáculo para afirmar que la incapacidad existía y existe. No se puede sostener que las limitaciones que presenta no le afectan para los estudios, por cuanto, un joven de su edad no solo estudia; ya en ese tiempo, por ejemplo, no le era factible hacer deporte con las mismas posibilidades que sus compañeros. Así lo expresó el perito médico Don Ramón en la vista. Tiene secuelas permanentes que le limitan la fuerza y funcionalidad de la mano derecha ( y es diestro ), con incapacidad parcial para asir ( amputación de falange distal del 3º dedo de la mano derecha ). También tiene disminución de fuerza en la pierna dañada e incluso acortamiento. Ciertamente no está definido su futuro profesional, más hay actividades profesionales que no podrá desempeñar, todas aquellas que precisen de esfuerzo. Entendemos que a la vista de los informes médicos obrantes y de las conclusiones a que llegan los profesionales que intervinieron, más verosímil por fundada la versión del Sr. Ramón , que tengamos que confirmar lo sostenido en la instancia, teniéndose en cuenta a estos efectos también los conocimientos que las personas de a pie tenemos de esta clase de limitaciones.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-Las costas de la alzada se imponen a los recurrentes en aplicación del artículos 398.1 de la ey de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jorge , Doña Florinda y por la entidad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Sentencia dictada el 16 de enero de 2014 por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real, en el Procedimiento Ordinario Nº. 690/2010, CONFIRMANDOla misma.

SEGUNDO.-Se imponen a los recurrentes las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, de la que quedará testimonio en el Rollo, haciéndoles saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el del artículo 477.2 .3 º y 3 de la LEC , y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.