Sentencia Civil Nº 31/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 319/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0086896

Recurso de Apelación 319/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 680/2013

APELANTE:ROVER ALCISA SA

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE TERRESTRE, S.A. (SEITT, S.A.)

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 680/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de ROVER ALCISA SA apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra SOCIEDAD ESTATAL DE INFRAESTRUCTURAS DEL TRANSPORTE TERRESTRE, S.A. (SEITT, S.A.) apelado - demandado, representado por el ABOGADO DEL ESTADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/01/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Sampere Meneses, en la representación acreditada de Rover Alcisa, S.A., contra Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre, debo condenar a la demandada, al abono, a la actora, de la cantidad ascendente a 1.191.781,87 ? de los que 1.036.453,76 ? ya ha sido objeto de allanamiento parcial de conformidad con lo Auto, obrante al efectot, en las actuaciones de fecha 16/10/2013.- En materia de intereses procede excluir el pago de intereses por mora sustantiva sin perjuicio de los relativos a la mora procesal ex art. 576 LEC y sin perjuicio de los 12.123,58 respecto a los que ha mediado allanamiento, en concepto de intereses legales de las cantidades sobre las que versa el mismo.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 680/13, por la que estimándose parcialmente la demanda formulada por ROVER ALCISA, S.A., se condenó a la Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre a que le abonase 1.191.781,87 ?, que era la cantidad en la que se fijaron los daños y perjuicios derivados del desistimiento unilateral por parte de la demandada del contrato de obra que habían suscrito, y por el que la actora se comprometió a ejecutar el acondicionamiento del trazado de la carretera N-629 de Burgos a Santoña, entre el pk. 48,00 y el pk. 60,82, tramo Lanestosa-LP de Burgos, formuló recurso de apelación la demandante.

Había reclamado en la demanda 2.491.465,02 ? en concepto de lucro cesante, más 1.664.915,61 ? por los costes sufridos con motivo de las incidencias habidas en la obra.

La demandada se allanó a abonar la cantidad de 996.586,01 ? por lucro cesante, 27.744,17 ? por gastos, más 12.123,58 por intereses.

La Sentencia de instancia fijó el lucro cesante en la cantidad a la que la demandada se allanó a abonar por tal concepto, en 195.195,86 ? los gastos y en 12.123,58 ? los intereses debidos, también habida cuenta el allanamiento de la demandada.

La actora adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC , ante la errónea aplicación del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia en relación con la reclamación por lucro cesante; 2º) Infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC , ante la errónea valoración de la prueba practicada en relación con la reclamación de daños y perjuicios derivados de la paralización de facto de la obra, así como por deficiencias técnicas del proyecto constructivo; y 3º) Infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC , ante la errónea aplicación del Ordenamiento Jurídico en relación con la reclamación de intereses.

SEGUNDO:Sobre la indemnización por lucro cesante. Como se dijo, la Sentencia de instancia la fijó en la cantidad de 996.586,01 ?, y que se correspondía con el 6% de la obra que aún quedaba por ejecutar, que ascendía a 16.609.766,80 ?, frente a la postura de la actora que reclamaba por tal concepto el 15%

Alega la entidad actora que como la causa del desistimiento de la demandada estaba basada en el art. 1.594 del CC , y que estaba acreditado que no existía pacto en relación con los efectos derivados del mismo, para fijar ese lucro cesante había que acudir al criterio que con carácter subsidiario había sido establecido para esos casos por la Jurisprudencia civil, y que no era otro que aplicar un 15% de la obra pendiente de ejecutar; y que aunque sea de aplicación al contrato la legislación administrativa, como en ella no se contempla la causa del desistimiento ejercitada por la demandada, esto es la del art. 1.594 del CC , difícilmente pueden entenderse pactados los efectos del mismo.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, y en consecuencia el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Resulta absolutamente indiferente si el desistimiento unilateral del contrato de obra está permitido por la legislación administrativa, y que lo estaba (art. 149.c del TRLCAP entonces vigente); en qué concreta disposición legal se basara para ello el dueño de la obra; o si tal causa de resolución está prevista expresamente en el contrato. Lo realmente relevante son sus consecuencias; y que por tratarse de un contrato de obra, en principio habrían de ser las referidas en el art. 1.594 del CC . No es que si el desistimiento lo contempla o se invoca para justificarlo o encuentra su causa en la legislación administrativa sea ésta la que deba establecer sus efectos; y por el contrario si se invoca o se basa en el art. 1.594 del CC habrían de ser los criterios sentados por la Jurisprudencia civil los aplicables a la hora de fijarlos, como argumenta la recurrente.

Conforme a dicho precepto, el dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra, aunque se haya empezado, indemnizando al contratista todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiere obtener de ella. Es obvio, como señala unánimemente la Jurisprudencia del TS, que en primer lugar se deba acudir a lo que expresamente hubieren pactado las partes en el contrato a fin de comprobar si regularon las posibles consecuencias del desistimiento unilateral del mismo por parte de la dueña de la obra, al menos en lo que a la indemnización por lucro cesante se refiere ( art. 1.255 del CC ).

Según la estipulación VIII.1 del Pliego tipo de cláusulas para la contratación de obras por el sistema de concurso y en virtud del cual le fue adjudicado a la actora el contrato, aunque tuviese una naturaleza jurídico privada, quedaba sometido a lo establecido en el citado Pliego y en el de Prescripciones Técnicas, siendo además aplicable en lo no previsto, la normativa del

TRLCAP, RGLCAP y PCAG, y demás disposiciones dictadas para el preciso cumplimiento de la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas en las materias que citaba. Además especificaba que serían igualmente de aplicación las normas del TRLCAP y del RGLCAP al resto de las materias no expresamente previstas en el Pliego, incluidos los efectos del contrato y su resolución y extinción, siendo aplicables en defecto de las mismas, las normas del Derecho Privado.

Si todo ello es así, no se entiende cómo se puede negar la aplicación del el art. 151.4 del TRLCAOP en el presente supuesto, y a los efectos de determinar la indemnización que le corresponde al contratista por lucro cesante, y ante el desistimiento unilateral del contrato por parte de la dueña de la obra, habida cuenta que nada se contempla en el Pliego tipo de cláusulas para la contratación de obras por el sistema de concurso o en el de Prescripciones Técnicas, ni tampoco en el propio contrato suscrito. Además, en la cláusula 10ª del mismo se pactó expresamente que quedaba sometido a la legislación que se declaraba aplicable en la estipulación VIII.1 del Pliego tipo citada, y lo que la contratista aceptaba expresamente.

Pues bien, el citado precepto es claro al respecto: 'en caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado'. Es evidente que dicho precepto, complementa de algún modo lo que en ese punto contempla el art. 1.594 del CC .

Dicho criterio y precepto es el que aplicó en Juzgador de instancia a la hora de fijar la indemnización a abonar por la demandada por lucro cesante, y lo que debe ser confirmado.

Además, y en coherencia con la legislación administrativa a la que quedaba sometido el contrato, ese era el % del beneficio industrial que se contempló en el proyecto de ejecución material que fue objeto del contrato de obra adjudicado a la actora y por el se fijó el presupuesto base de licitación (documentos nº 2 y nº 4 aportados con el escrito de demanda). Dicho presupuesto ascendía a 37.450.063,47 ?, y si la actora licitó ampliamente a la baja, comprometiéndose a realizar la obra sólo por 26.518.389 ?, era claro que no sólo aceptó ejecutar la obra a un precio mucho más reducido, sino también a ajustar su beneficio industrial a ese margen expresamente fijado. Y la prueba de ello, y tal reconocimiento, se desprende del contenido del propio informe pericial que ella misma aportó como documento nº 6 de la demanda:

En el apartado 'antecedentes administrativos' de dicho documento se ofrece una información muy relevante a estos efectos. En él se indicaba cuál fue el presupuesto base de licitación del proyecto (37.450.063,47 ?), así como el de ejecución material, que ascendía a 26.247.591,44 ?. El presupuesto base de licitación se obtenía incrementando el de ejecución material en un 17% en concepto de gastos generales, más un 6% en concepto de beneficio industrial, aplicándose a la suma resultante el IVA correspondiente (16%). Pues bien, si la cifra que el perito dio de presupuesto de ejecución material de ejecución licitado (18.585.918,84 ?), se incrementa en un 17% y posteriormente en otro 6%, tras aplicar el IVA del 16%, da como resultado la cantidad de 26.518.389 ?, que no es sino el precio del contrato de obra. En consecuencia, e independientemente de lo anteriormente expuesto, se puede concluir que no sólo la actora aceptó un beneficio industrial del 6% del presupuesto de ejecución material de la obra, sino que incluso las partes llegaron a acordarlo expresamente.

TERCERO:Por lo que se refiere a la indemnización por gastos reclamados, la actora los clasifica en tres grupos diferentes: 1ª) Indemnización por costes indirectos contractuales: implantación y anticipos no amortizados, desmantelamiento y vigilancia; 2º) Indemnización por costes indirectos extraordinarios sobrevenidos durante el desarrollo de las obras; y 3º) Indemnización por costes indirectos generales de estructura de empresa: sobrecostes contractuales.

Según se exponen en el escrito de demanda, tales gastos o perjuicios serían debidos a la paralización de facto que sufrió la obra y que vino provocada por las deficiencias que presentaba el proyecto de ejecución descritas en su hecho tercero, así como, en definitiva, por el desistimiento unilateral del contrato por parte de la demanda.

En consecuencia, en primer lugar, y como ya hiciera el Juzgador de instancia en la Sentencia impugnada, será preciso determinar si efectivamente han quedado acreditadas las deficiencias técnicas del proyecto que se aducen por la actora; y dilucidado dicho extremo, será igualmente necesario constatar en qué medida tales deficiencias tuvieron influencia en el desarrollo de las obras, y si igualmente resulta responsable la demandada de los demás retrasos que se denuncian y se le imputan. Para ello, nada mejor que seguir el hilo argumental de la actora al exponer el segundo motivo de impugnación contenido en su escrito de recurso.

Pues bien, al respecto debe apuntarse que ningún error en la valoración de la prueba se aprecia hubiere sido cometido por el Juzgador de instancia, y que además pudiere tener relevancia en la reclamación económica realizada por la actora, más allá de lo expresamente reconocido en la resolución impugnada.

a) Dilación en el inicio de las obras por el retraso en la aprobación del plan de seguridad y salud.

Por más que insista la recurrente, en ningún momento ha llegado a acreditar que el plan de seguridad y salud de la obra lo presentara antes de septiembre de 2.008. Ningún valor puede darse a tales efectos a la testifical de D. Anselmo , al ofrecer un mero testimonio de referencia. Se limitó a decir que cuando se incorporó a la obra en septiembre de 2.008, le dijeron que dicho plan ya había sido entregado; pero nada lo avalaba. Tampoco se entiende cómo no depuso en Juicio la supuesta persona que lo elaboró y lo presentó.

Cuándo pudo haber sido nombrado el coordinador de seguridad y salud por la demandada resultaba absolutamente irrelevante. Se trataba de acreditar el retraso en la aprobación del plan por causas imputables a la demandada, siendo la carga de la prueba de tal extremo de la actora ( art. 217 de la LEC ); y difícilmente podría lograrse si no se prueba previamente la fecha en la que se presentó a tal fin. Desde luego poco importa si el nombramiento del coordinador no se produjo hasta el 4 de noviembre de 2.008, como adujo la recurrente. Incluso en ese caso se habría producido antes de la presentación del plan que tenía que aprobar. No se acredita que la posible demora en su nombramiento influyera a su vez en la tardanza en la aprobación el plan.

Según la estipulación 11.5 del Pliego de cláusulas para la contratación de las obras objeto del procedimiento, en el plazo de 21 días naturales desde la notificación de la adjudicación, el contratista deberá presentar a la dirección de la obra el citado plan, que ha de ser informado por el coordinador en el plazo de 7 días naturales. Caso de apreciar algún defecto, habrá de requerir para que sea corregido en el plazo máximo de otros 7 días. Pues bien, como se desprende del documento nº 6 aportado con el escrito de contestación a la demanda, y lo que no ha sido suficientemente desvirtuado, el coordinador requirió para que se subsanaran determinados aspectos al plan presentado, siendo definitivamente aprobado por resolución de 4 de diciembre de 2.008, tras la versión definitiva presentada, y lo que no ocurrió hasta el 27 de noviembre de 2.008. Por tanto, no consta ningún retraso imputable a la demandada en la aprobación del citado plan de seguridad, y con ello en el posible inicio de las obras contratadas. Y de haber existido, tampoco se acredita qué incidencia o relevancia pudiere haber tenido.

b) Retraso en la ejecución de las obras por falta de disponibilidad de los vertederos.

Aduce la recurrente que tras la comunicación de la apertura del centro de trabajo, pese a su interés en cumplir el contrato, le fue imposible comenzar la obra por causas imputables a la demandada, ya que se encontró con otro inconveniente no menor, cual era que no se habían ocupado todos los terrenos necesarios para ejecutarlas, y en concreto, que no se había realizado la expropiación de los vertederos excedentes de tierras y de la zona correspondiente a la provincia de Vizcaya.

En este punto, debe ratificarse también lo que al respecto argumentó el Juzgador de instancia. El problema no reside tanto en si tales vertederos y la zona de Vizcaya no fue expropiada; tampoco en si lo fue con retraso y mucho después del inicio de las obras. La cuestión era acreditar si por ello se impidió su desarrollo normal, o se imposibilitó la ejecución de las mismas, hasta el punto de quedar justificada su paralización o el lento ritmo imprimido por la actora. En definitiva, era necesario probar en qué medida tales incumplimientos afectaron a la obra, y hasta qué punto eran responsabilidad de la demandada. Y a tales efectos no bastaban las meras testificales que propuso. Habría sido necesaria una pericial técnica detallada y concluyente, y la que no llegó a practicarse. Al respecto, ningún valor probatorio puede otorgarse a la pericial del Sr. Plácido , quien como se expresó en la Sentencia de instancia, se limitó a valorar 'a nivel conceptual y cuantitativo' la indemnización reclamada por la actora, y no a acreditar técnicamente las deficiencias denunciadas. Aclaró en el acto de Juicio que su pericia tenía por objeto el alcance económico que para la contratista pudo tener el desistimiento unilateral del contrato por parte de la demandada, así como analizar los daños económicos a la vista de la documentación que aquélla le entregó. El problema es que, tanto en ese punto como en todo aquello que reflejó en su informe, estuvo mediatizado por la información que al respecto le ofreció la actora, sin mostrar en relación a la misma ningún espíritu crítico. La dio por cierta y válida sin más, como se desprendía de su intervención.

Además, no se entiende cómo se pudo haber hecho constar en el acta de comprobación del replanteo que disponía de los terrenos suficientes para iniciar las obras, y posteriormente decir que para realizar trabajos de ejecución era imprescindible que estuvieran a su disposición los siete vertederos previstos en proyecto.

c) Retrasos debidos a defectos de proyecto; sobre las causas técnicas aducidas que supuestamente imposibilitaron llevar a cabo la obra principal a partir de junio de 2.009; y sobre las causas que motivaron la realización de sondeos, estudios y ensayos geotécnicos.

A estos puntos también le es de plena aplicación lo manifestado en el apartado anterior sobre la falta de prueba.

Se dice por la recurrente que era obvio que su perito, a la hora de cuantificar el importe de la indemnización, habría de tener en cuenta la veracidad de las manifestaciones y documentos aportados a los efectos de determinar la procedencia de las cantidades reclamadas. La cuestión era, como se adelantó anteriormente, que no fue así. Se argumenta también que si el perito hubiese considerado que el proyecto no tenía deficiencias técnicas, no habría cuantificado la indemnización por dichas circunstancias, limitándose a valorar las que a su juicio hubieren quedado acreditadas. Pero nada más lejos de la realidad. Además, y como se dijo, su pericia no estaba dirigida a acreditar técnicamente las deficiencias denunciadas; y si ello era así, poco podría opinar al respecto con un mínimo de rigor técnico, y el que en todo caso se le niega. En muchas ocasiones, más que ofrecer una respuesta con base técnica, se limitaba a argumentar con hipótesis.

Baste destacar lo siguiente para desvirtuar por completo la referida pericial:

- Cuando se le preguntó por los costes de vigilancia, no comprobó si realmente los operarios que supuestamente realizaron tales labores habían estado presentes en la obra, como podría ser, por ejemplo, exigiendo y examinando los partes de trabajo que se tendrían que haber emitido. Se limitó a hacer un juicio de razonabilidad, dando por acreditado que se devengaron los gastos aducidos por considerar que eran razonables, e incluso escasas, las dos visitas al mes facturadas. En definitiva, dio por cierto ese gasto, sin cuestionarlo, y por el simple hecho de tenerse que haber devengado ante la responsabilidad de la contratista puesta en juego. Obviamente el que se sea responsable de algo no implica necesariamente que se hayan desplegado medios para evitar que esa responsabilidad se desate.

- Llegó a afirmar que el contratista siempre estuvo expectante y en predisposición a ejecutar obra, pero sólo por la documentación que le entregó; e incluso concluyó que si no hacía obra era porque se suponía que el proyecto tenía carencias. Por tanto, sacaba conclusiones de meras suposiciones.

- Ante la no emisión de certificaciones, dio por válida la manifestación de la actora referente a que estaba a la espera de una resolución oficial en relación con determinadas incidencias surgidas. Eso implicaba a su vez que daba por justificadas las propuestas o revisiones de proyecto sin un estudio técnico que lo avalara.

- Daba por correcta la cantidad exigida por la actora por gastos de alquiler de vehículos, al considerarla normal o adecuada a la vista de la importancia de la obra, y sin cuestionarlo ni atender a las necesidades reales de la misma.

- Daba por ciertos los problemas geológicos-geotécnicos aducidos, tras ver los informes emitidos por la actora dirigidos a la Administración exponiendo los supuestos problemas que existían en la obra, sin aclarar qué tipo de estudios realizó para llegar a tal conclusión, y sin determinar en qué medida influyeron en el desarrollo de las obras para poder extraer las consecuencias de ello. Hasta llegó a aclarar que no se le contrató para realizar estudios geológicos o técnicos. Tal manifestación habla ya por sí sola del nulo valor probatorio que a estos efectos puede dársele al informe referido.

- Afirmó que la no disponibilidad de terrenos y vertederos era importante, pero obviamente, y ante la falta de un estudio detallado al respecto, no podría determinar cómo pudo influir en la obra y si estaba justificada su paralización o ralentización.

- Consideró como gasto de la obra una factura en la que se hacía constar que correspondía a otra, sólo porque así lo había contabilizado la actora.

- Cuando se le preguntó por la razón de imputar el coste de un estudio medioambiental que encargó la actora, se limitó a decir que no le parecía nada extraordinario, y que era habitual que durante la obra se aportaran informes, aunque no los exigiese la dirección de la misma, y para facilitar la buena ejecución. El problema radica en que no justificó su necesidad; y de su exposición, se desprendía que consideraba como gasto del contratista, obviamente a repercutir, todo aquello que estuviera avalado por una factura y siempre que correspondiera a la obra.

- En un sentido parecido llegó a afirmar que el contratista no tenía por qué soportar los costes derivados de un defecto de proyecto, pero sin que le constase que realmente así fuera.

En definitiva, parece que cuantificó la indemnización considerando como gastos de obra todos aquéllos que se facturaran por razón de la misma, sin discriminar su origen o causa, y por el simple hecho de ser contabilizado por la contratista.

No se niega ni se discute la existencia de posibles defectos de proyecto, ni incluso que los mismos no se pudieren haber detectado sino a medida que iba avanzando la obra. Así lo expuso la propia Administración en el informe emitido en febrero de 2.010 por el Ministerio de Fomento y que se aportó con el informe pericial de la actora. Lo que ocurre es que no se justifica suficientemente que por razón de ellos se tuviere que paralizar la obra, o aminorar el ritmo de trabajo previsto, y en qué medida; y lo que también es importante, si todo ello era imputable a la demandada y el efecto económico que se habría de derivar.

Tampoco se ha probado suficientemente por medio de una pericial adecuada, en qué medida era necesario el recálculo de las estructuras aducido, y cómo pudo influir en el devenir de la obra. En cualquier caso, y como se expone al respecto en el epígrafe correspondiente del informe de 14 de mayo de 2.009 emitido por el Sr. Francisco en contestación a las deficiencias denunciadas por la actora en el documento de revisión de proyecto de 6 de mayo de 2.009, el pliego de cláusulas regulador del contrato establecía que los documentos del proyecto obligaban en su redacción original, con las posibles modificaciones de normativa posteriores, que obviamente habrían de ser de conocimiento del contratista y lo que tuvo que tener en cuenta. Aclaró en el acto de Juicio que el posible recálculo no impedía la ejecución de la obra ni implicaba su necesaria paralización o ralentización. Tal afirmación no ha llegado a ser desvirtuada suficientemente por la actora, como se dijo, mediante la oportuna pericial.

Se aduce que el director de la obra y el jefe de asistencia técnica actuaron con absoluta pasividad, no aportando soluciones y rechazando las alternativas sugeridas por la contratista, en las propuestas de revisión del proyecto que les hizo llegar. El problema nuevamente surge por la falta de una oportuna pericial que vaya dirigida a acreditar, no sólo la realidad de tales defectos y la necesidad de los modificados de proyecto propuestos - o lo que es lo mismo, la bondad de las soluciones ofrecidas y la correlativa postura injustificada de la demandada por no aceptarlas, - sino también de qué forma todo ello pudo haber influido en el curso de las obras o en su posible paralización. Y es que igualmente se ignora si todas las posibles deficiencias, inexactitudes o faltas de previsión del proyecto, exigían su revisión o un modificado sustancial del mismo en los términos propuestos. Nada hacía descartar que muchas de ellas fueran sólo discrepancias o errores que afectaban a las mediciones de las unidades de obra, o que no exigieran la introducción de nuevas unidades o su modificación, por no tratarse más que de meras diferencias entre las mediciones del proyecto y las estimadas.

Desde luego, la prueba pericial que se estima precisa no puede ser sustituida por la testifical de determinados empleados de la actora, aunque uno de ellos hubiese actuado como jefe de obra. Ningún valor a los efectos pretendidos puede dársele a tales testimonios, sobre todo al del jefe de obra, por su evidente interés en el asunto. También se ignora en qué se basaron los testigos que depusieron en autos para afirmar lo que sostuvieron. Era obvio que lo que se pretendía acreditar tuvo que serlo a través de una pericial ( art. 335 de la LEC ).

No se entiende cómo se puede alegar - como hace la recurrente en las conclusiones expuestas al folio 42 de su escrito de recurso, - que a la vista de los informes emitidos por el director de la obra y por el Ministerio de Fomento de febrero de 2.010, existían problemas en la obra que la dificultaban, y que incluso llegaron a paralizar su ritmo de ejecución, sin una pericial que expresamente lo valore.

CUARTO:Sobre la indemnización por gastos reclamados por la actora:

1ª) Indemnización por costes indirectos contractuales: implantación y anticipos no amortizados, desmantelamiento y vigilancia:

a) Costes de implantación y contrato pendientes de amortizar.

Sobre tales costes no existe ningún problema. La Sentencia de instancia reconoció la procedencia de que la actora fuese indemnizada por la demandada en todos esos gastos, y lo que no ha sido expresamente impugnado.

b) Costes indirectos anticipados pendientes de amortizar.

Las discrepancias surgen ya en este segundo apartado. De los gastos reclamados por la actora, la demandada sólo aceptó los correspondientes al seguro, al estudio cierre de bases, al topógrafo externo para el levantamiento inicial - excepción hecha de la factura referente a Puebla de Híjar (Teruel), - y a las tasas. El Juzgador de instancia también reconoció la procedencia de las partidas correspondientes a 'peones para levantamiento inicial' y 'material topografía', y lo que tampoco fue expresamente impugnado por la demandada. Por tanto, la controversia queda reducida a los costes del topógrafo propio para el levantamiento inicial, a los de recálculos y comprobaciones, al equipo de obra, a los trabajos para redacción de PM-1 y a la factura referente a Puebla de Híjar.

Las alegaciones realizadas al respecto por la actora en su escrito de recurso no pueden ser atendidas.

Antes que nada debe ponerse de manifiesto el escaso o más bien nulo valor probatorio que puede dársele al informe pericial en que la actora basa su reclamación, habida cuenta lo expuesto en el anterior fundamento jurídico ( art. 348 de la LEC ). También hay que tener en cuenta que según expone el perito Sr. Plácido en su informe, se trata de costes que se refieren a los equipos necesarios, tanto materiales como humanos, para organizar la obra y revisar la topografía y el proyecto, a fin de aclarar las deficiencias, dudas e imprecisiones que pudiere contener para un mejor desarrollo de la misma. Según se desprende de la adenda nº 2 del informe, se trataría de gastos derivados de una revisión inicial del proyecto.

Pues bien, entrando ya en el detalle, y por lo que se refiere a 'los costes del topógrafo propio para el levantamiento inicial', no consta la más mínima justificación por la que hayan de abonarse, más allá de lo que se ha reconocido como gasto por topógrafos externos. Se ignora la razón del devengo de los mismos y su relación de causalidad con una conducta imputable a la demandada y por la que se hayan podido generar; y más aún cuando unos justificantes de dietas aportados contienen referencias a Santoña, que no es precisamente donde se ubica la obra. Además, se incluye una factura de un hotel en Soria, que también se ignora qué relación guarda con la obra de autos.

Algo similar cabría decir sobre los costes de recálculos y comprobaciones, y sobre los trabajos para redacción de PM-1. De las cantidades totales reclamadas por la actora, se ignora qué parte puede tener relación con las posibles deficiencias de proyecto imputables a la demandada; también la necesidad y el provecho para la obra de tal estudio. Como se dijo, se ignora, a falta de una pericial oportuna, si las revisiones de proyecto propuestas fueron correctas y necesarias, hasta el punto de poder considerar injustificada la denunciada pasividad de la demandada al respecto.

En cuanto a la factura por trabajos topográficos realizados en Puebla de Híjar, baste decir que ni siquiera está acreditado que se trate de un gasto imputable a la obra objeto del procedimiento. Para así considerarlo no era suficiente con preguntar a la actora por ello y con comprobar si lo había contabilizado como tal, que fue la única comprobación que en relación con este asunto hizo el perito Don. Plácido . Qué menos que aclararlo con la entidad emisora de la factura y a quien se le hizo el pago.

También se reclaman 101.997,89 ? por gastos derivados del equipo de obra en trabajos previos por retraso en el inicio de las obras. Difícilmente podrá atenderse tal petición cuando no consta acreditado que el retraso en el inicio de las obras fuere debido a la demandada. Tampoco consta el más mínimo razonamiento sobre la manera en que se determinó tan elevado coste. Curiosamente se comprueba que en la reclamación se incluye la nómina del mes de noviembre de 2.008 del topógrafo D. Juan Luis (folio 167 de la adenda 2), y que esta misma nómina se incluyó también al cuantificar la partida de los gastos correspondientes al topógrafo propio para el levantamiento inicial (folio 95 de la adenda 2). Tal duplicidad vuelve a poner en serias dudas el rigor empleado por el perito en realizar su informe.

c) No existe controversia sobre los gastos de desmantelamiento, que fueron reconocidos como indemnizables por la Sentencia de instancia, sin que tal pronunciamiento llegara a ser impugnado por la demandada.

d) En cuanto a los gastos de vigilancia, ninguna prueba existe en autos que acreditase que se hubieren realmente devengado. Para su reconocimiento no basta con argumentar, como hizo Don. Plácido , que como la contratista pudiera ser responsable de lo que ocurriese con la obra tras la paralización de la misma, era lógico y razonable que se destinare personal para ello, dándose por válido lo que al respecto le comunicó. Ningún valor a tales efectos puede otorgarse al testigo de la actora y jefe de obra D. Anselmo , por ser supuestamente quien hizo las labores de vigilancia, y tener por ello evidente interés en el asunto ( art. 376 de la LEC ). Manifestó en el acto de Juicio que cada dos semanas paseaba por la nacional y veía los puntos críticos de la obra. No se entiende, por que no fue más explícito, cómo así pudo realizar una verdadera y correcta vigilancia de la obra, y además pretenderse repercutir su coste.

2º) Costes indirectos extraordinarios y costes indirectos generales de estructura de la empresa.

Por ambas partidas la actora reclamó 812.764,05 ? y 524.816,16 ?, respectivamente. El Juzgador de instancia sólo reconoció 7.139,18 ? por el primer concepto, y ante su aceptación por parte de la demandada. Excluyó el resto por estimar que no había quedado acreditada la responsabilidad de la misma en la paralización o ralentización de los trabajos, y lo que en definitiva justificaría su reclamación, más allá de los periodos reconocidos.

Se aduce en el escrito de recurso que se le ha generado indefensión al no conocerse los motivos por los que se rechazó el resto de la reclamación; y que respecto a las deficiencias técnicas que se dicen motivaron tal rechazo, una vez que habían quedado acreditadas, y confirmada por el perito de la demandada la metodología empleada por el perito Don. Plácido , y las fórmulas de cálculo aplicadas, procedía estimar íntegramente tal reclamación.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración al fallar los dos pilares sobre los que se sustentan. Por un lado, se ignora qué deficiencias concretas de proyecto podían serle imputadas a la demandada, y lo que era aún más importante, en que medida afectaron al desarrollo y devenir de las obras. Como se dijo sobradamente, no consta que la demandada tuviera responsabilidad alguna en el retraso del inicio de las obras, ni que quedara justificada su paralización. Por otro lado, esta Sala no otorga valor probatorio alguno al informe pericial de la actora por las amplias razones anteriormente expuestas. Se duda, no tanto del método en sí, sino de la concreta toma de datos y de su tratamiento.

No se justifica lo más mínimo la responsabilidad de la demandada por ejecutarse sólo el 10,6325 % del presupuesto de la obra en 28 meses, y que era lo que se tendría que haber realizado en 2,6 meses, según el tiempo de ejecución comprometido por la actora a la hora de licitar y serle adjudicado el contrato, y lo que tampoco consta o se acredita pudiere ser factible.

QUINTO:El tercer motivo de impugnación también debe ser desestimado. Se adujo la infracción del art. 218.1 y 2 de la LEC , ante la errónea aplicación del Ordenamiento Jurídico en relación con la reclamación de intereses. Se solicitaban los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecieron medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; y subsidiariamente, los intereses legales desde la interpelación judicial.

Ambas peticiones fueron rechazadas por el Juzgador de instancia, y lo que debe ser confirmado en base a las propias argumentaciones contenidas en la resolución impugnada, que se dan por reproducidas, y las que no han sido desvirtuadas.

La no aplicación al supuesto de autos de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, es más que evidente. Según su art. 3.1, dicha Ley será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestaciónen las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas, y lo que no era el caso. Parece olvidar la recurrente que lo que reclamaba era el importe de la indemnización que consideraba que le correspondía con motivo del desistimiento unilateral del contrato por parte de la demandada, y en base a lo establecido en el art. 1.594 del CC . Además, el apartado 2º de dicho precepto excluye de su ámbito los pagos de indemnizaciones; se entiende por daños y perjuicios.

Obviamente lo establecido en la cláusula 6ª del pliego no es aplicable al supuesto de autos. En consonancia con lo establecido en la referida Ley, se refiere sólo al interés de demora a abonar por la actora, pero ante el impago del precio de la obra ejecutada y certificada.

Se ignora, porque no se aducen, los motivos por los que haya de ser revocado el pronunciamiento de la Sentencia impugnada referente a que sólo procedía condenar a la demandada al pago de los intereses por mora procesal a los que se refiere el art. 576 de la LEC . Se insiste por la recurrente, con carácter subsidiario, en que deben devengarse desde la fecha de interpelación judicial; pero aunque se refiera a los de la Ley 3/2004 y que éstos no procedan en ningún modo y momento, lo cierto es que no se rebaten los argumentos ni la doctrina expuesta por el Juzgador de instancia como para poder evidenciar un error en la fijación del momento a partir del cual se deberían devengar intereses a favor de la actora, y que además no se denuncia.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se impondrán a la parte apelante.

Esta Sala no aprecia la existencia de serías dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar la no imposición del pago de tales costas a la entidad actora. Más bien hubo ausencia de prueba de los hechos en los que se basaba la reclamación contenida en la demanda.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ROVER ALCISA, S.A., contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 680/13, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.