Sentencia Civil Nº 31/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Teruel, Sección 1, Rec 1/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TERUEL

SENTENCIA: 00031/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Y DE LO MERCANTIL N. 1. TERUEL

PLAZA SAN JUAN Nº 6

Teléfono: 978647504

Fax: 978647536

S40000

N.I.G.: 44216 41 1 2014 0000286

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000001 /2016

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO 0000079 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, ACREEDOR D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

Teruel, a 8 de marzo de 2016.

Visto por D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel, el presente incidente concursal de calificación y en el que han sido partes como demandantes la Administración Concursal, los acreedores D. Mariano , D. Raúl , D. Benito , D. Doroteo y D. Gabino , representados por la Procuradora Sra. Lorente Bailo y defendidos por el Letrado Sr. Torres Moya y como parte demandada la mercantil JRJ EDO SL, representada por la Procuradora Sra. Bernal Rubio y defendida por el Sr. Fortuño y como personas afectadas por la calificación culpable D. Olegario , D. Severino y D. Luis Angel , representados por la Procuradora Sra. Bernal Rubio y defendidos por el Letrado Sr. Sandalinas. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero:Por auto de fecha 27 de febrero de 2014 se declaró el concurso voluntario de la mercantil JRJ EDO, SL y por auto de fecha 18 de febrero de 2015, que acordaba aprobar el plan de liquidación, se acordaba igualmente formar la sección sexta de calificación.

Segundo:En escrito firmado el 9 de mayo de 2015, por la representación procesal de los acreedores D. Mariano , D. Raúl , D. Benito , D. Doroteo y D. Gabino se interesó la declaración de culpabilidad del concurso, las personas afectadas y los efectos derivados de tal declaración y por escrito de fecha 20 de mayo de 2015 la administración concursal formuló su informe sobre la calificación del concurso de la mercantil concursada, en que califica el concurso como culpable, designa las personas afectadas por la calificación y solicita los correspondientes efectos de dicha declaración.

De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en escrito de fecha 14 de julio de 2015, consideró el concurso como culpable.

Tercero:Por escritos de fecha 8 de septiembre de 2015 y de 5 de noviembre de 2015, por las representaciones de la mercantil JRJ EDO, SL y de D. Olegario , D. Severino y D. Luis Angel , respectivamente, se presentaron demandas de oposición a la calificación como culpable del concurso.

Cuarto:Tras las vicisitudes que obran en autos, se señaló finalmente para la celebración de la vista el día 2 de marzo de 2016, a las 10 horas de su mañana. Comparecieron la defensa y representaciones de las partes. Por la AC, el Ministerio Fiscal y la defensa de D. Mariano y otros se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos. Por la defensa de JRJ EDO, SL y de D. Olegario , D. Severino y D. Luis Angel . Se practicó la prueba propuesta y admitida, a excepción del interrogatorio de D. Severino que fue renunciado por la parte proponente, tras lo cual quedaron los autos para resolver.

Fundamentos

Primero:Antes de entrar en materia, se entiende adecuado recordar que dicen los artículos 164 y 165 LC que concentran la regulación para determinar si un concurso ha de ser declarado culpable. Establece el art. 164 LC que ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el art. 198.'

Por su parte el art. 165 LC dice que 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.'.

En este sentido no debe confundirse el fundamento de ambos preceptos: El art. 164.1 recoge 'la causa' que llevará a la calificación del concurso como culpable, y es cuando el deudor hubiera incurrido en dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Como complemento de esa causa, se añade en el punto 2, supuestos en los que se entiende que el concurso ha de ser calificado como culpable, con la cuestión de si la mención 'En todo caso' debe llevarnos a concluir que estamos ante una presunción iuris et de iure, de manera que acreditado cualquiera de los supuestos contenidos en el art. 164.2 LC , el legislador ha querido que ya directamente y sin más se entienda que concurre la causa ( art.164.1 LC ) para declarar culpable el concurso. Digamos por tanto que el art. 164 recoge las causas que nos llevan a declarar como culpable un concurso. Por su parte el art. 165 lo que recoge son supuestos en que se entiende (presunción iuris tantum) que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, lo que nos llevara de manera indirecta a entender que concurre el presupuesto del art. 164.1 LC , y por tanto con una inversión de la carga de la prueba, pudiendo la parte afectada por la calificación acreditar que finalmente no concurre.

Aclarada la naturaleza de los preceptos reproducidos, esta resolución seguirá el mismo iter seguido por la AC en su informe ex art. 169 LC para mantener la sistemática que ha provocado la propia inercia del incidente concursal, centrándonos pues exclusivamente en las causas que la AC entiende concurren para la declaración de culpabilidad y los efectos que a ella anuda. En este punto sólo recordar que el Ministerio Fiscal asume la postura expresada por la AC, y que la defensa de los acreedores D. Mariano y otros invoca como única causa la del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, coincidente por tanto con una de las causas invocadas por la AC. Entremos ya en harina; son dos las causas que invoca la AC para entender que el concurso ha de ser declarado culpable,:

1.- Causas 1ª del art. 164.2 LC : 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

El hecho que lleva a la AC a entender que concurren este supuesto es el carácter de sociedad vinculada de la mercantil CERRITO 2005 PROMOCIONES SL y el hecho de no haber reflejado en su contabilidad tal extremo así como no haber procedido a provisionar el crédito que ostentaba frente a dicha mercantil.

Para abordar dicha cuestión es importante dejar sentado si efectivamente JRJ EDO y CERRITO pueden considerarse sociedades vinculadas.

A estos efectos, establece el art. 16.3 i) RDLeg. 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que se considerarán personas o entidades vinculadas ' Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios.'En el caso que nos ocupa resulta que D. Luis Angel y Severino poseen el 66,66 % (a razón del 33,33 % cada uno) de la mercantil concursada JRJ EDO, SL y a su vez poseen el 50%, (a razón del 25% cada uno) de CERRITO 2005 PROMOCIONES SL. La cuestión es si ese criterio nos debe servir también para analizar el carácter vinculado de dos mercantiles o bien debe teneser en consideración a los solos efectos fiscales. Con relación a ello, la AC establece ese carácter vinculado, no atendiendo al precepto reproducido sino a las normas de valoración del Plan General Contable. Pues bien, entiendo que el criterio que establece la norma que regula el impuesto de sociedades tiene plena validez a los efectos que nos ocupan, pues no es sino un criterio más que tiene como finalidad fiscalizar que determinadas obtenciones de rentas (que constituyen el hecho imponible del IS según su art. 4) no van a quedar sustraídas a la tributación a través del empleo de operaciones con empresas que tienen especial vinculación con la empresa que constituye el sujeto pasivo del impuesto. Igual identidad de razón subyace cuando se exige que en la contabilidad se refleje ese carácter vinculado de operaciones.

Por tanto, y entendiendo aplicable esa misma definición al supuesto que nos ocupa, entiendo que debemos considerar que se dan las circunstancias prevenidas en el art. 16.3.i) RDLeg. 4/04 para entender que ambas sociedades tienen el carácter de vinculadas.

Partiendo de esta definición, lo que se les reprocha con relación a su contabilidad y que la AC entiende que es una irregularidad relevante, es que en sus cuentas no se haya informado de las operaciones realizadas entre dichas sociedades vinculadas, puesto que con ello se altera de forma significativa la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Además se le reprocha que la concursada no provisionó la deuda, sino que al contrario, se incrementó año a año.

No comparte este juzgador la conclusión a la que llega la AC. En primer lugar debemos partir de un hecho no controvertido y del que se ha de partir para entender lo que se dirá y es que las operaciones contables reflejadas en las cuentas anuales tienen correlación con operaciones realmente efectuadas en el tráfico mercantil. Dicho esto, entiendo que la declaración del Sr. Luis Angel ha sido muy ilustrativa cuando describe todo el proceso llevado a cabo para construir la promoción de viviendas en Alcalá de la Selva. Así explica que se les ofrece la construcción de una promoción de viviendas en varias fases, y durante esas negociaciones se les ofrece -por los socios de CERRITO- que porqué no participan en la sociedad promotora -CERRITO- y gráficamente nos dice el Sr. Luis Angel que les pareció interesando la propuesta porque de esta manera era asegurarse trabajo durante varios años (lo que durase la construcción de la promoción). La finalidad exclusivamente de CERRITO era la de promoción, siendo JRJ EDO la que debía construir por encargo de la empresa promotora. De hecho, y en lógica con tal planteamiento, nos dice el Sr. Luis Angel que ellos en ningún caso gestionaron temas de la promoción y que eran los otros dos socios de CERRITO, con residencia en Valencia, y en particular un tal Leon , quienes se encargaban de buscar compradores para las viviendas, en el bien entendido de que se trataban de segundas residencias para potenciales compradores de Valencia, algo muy habitual en esta localidad. Nada hay de extraño en tal operación sino una manera de intentar asegurarse trabajo a corto/medio plazo. En cualquier caso habría sido conveniente quizá oír a ese tal Leon o al otro socio de CERRITO que corroborara tal versión pero en cualquier caso, repito, este juzgador ha creado la convicción de que ello fue así.

Dicho esto, comienza la obra y llega la crisis, de manera que si bien antes de escriturar estaba todo vendido a la hora de escritura hay varios compradores que se echan atrás, dato este que es fácil de considerar que es real pues es una circunstancia que desgraciadamente hemos visto reiteradamente durante estos últimos años. Con ello comienzan los problemas de financiación. En el desarrollo del proceso constructivo podemos encontrarnos ante dos tesituras y que se han venido dando en otros concursos de empresas constructoras: intentamos terminar la obra y venderla o bien paramos como estemos y nos vamos al concurso. Es evidente que en el caso que nos ocupa, JRJ EDO 'tolera' esos impagos y no exige su pago ni resuelve el contrato continuando con la construcción precisamente por esa vinculación de ambas sociedades; coincido con la AC y los acreedores personados que de no haber existido esa vinculación quizá JRJ EDO no habría seguido construyendo. Pero, ahora bien, dicho esto, no resulta descabellado ni fuera de la lógica de las cosas que se hiciera un esfuerzo en terminar la obra, por cuanto que la única manera en la que JRJ EDO podía cobrar lo que se le debía por CERRITO era que se vendieran las viviendas, puesto que esta promoción era el único objeto social de CERRITO. Quiere decir que si no se vendían esas viviendas CERRITO carecía de cualquier otro activo para pagar a JRJ EDO, y desde luego la paralización de las obras a medio terminar suponía el asumir que aquello era invendible y por tanto que no se iba a cobrar nunca.

En este razonamiento, insisto, la actitud adoptada por los administradores de JRJ EDO ni es irrazonable ni ilógica, y desde luego es evidente que no tiene ni un fin de ocultación ni de dar una imagen falsa de la sociedad.

Pero claro, es cierto que habiéndose considerado que son sociedades vinculadas tal circunstancia debió tener reflejo en sus cuentas anuales, y es hecho controvertido que ello no fue así. En concreto, lo que se reprocha a JRJ EDO es que no hiciera constar en sus cuentas ese carácter vinculado de ambas sociedades y que no procediera a provisionar el crédito con cerrito. En esta línea, ha sido el propio perito Sr. Segismundo el que ha reconocido, por su experiencia profesional, que si la empresa no está obligada a ser auditada (es decir, se encuentra entre los supuestos excepcionados del art. 263 LSC) suele ser habitual que no se dote o se provisionen estos créditos. A colación con lo que ahora se dice, sabemos que la contabilidad de JRJ EDO era llevada por GESTORIAS AGRUPADAS, en quien se había delegado ese tema, y desde luego es comprensible que los administradores Sres. Luis Angel Olegario Severino pudieran no saber que es provisionar, en cuanto que término utilizado en el mundo económico financiero referido a hacer provisión de una determinada cantidad. Si a ello, y con relación a no hacer constar en las cuentas anuales el carácter vinculado de las operaciones entre JRJ EDO y CERRITO, entiendo que, partiendo de que está probado que las mismas se reflejaron en términos exactos sin voluntad de ocultación, el hecho de que no se indicara tal naturaleza no adquiere el carácter relevante que pretende la AC y la defensa de los acreedores; en primer lugar porque ni los propios Sres. Luis Angel Olegario Severino tuvieron conocimiento de que así lo debía hacer, en segundo lugar por la empresa que se encargaba de la llevanza de su contabilidad tampoco lo hizo y finalmente porque entiendo, de la prueba practicada, en consonancia con lo que se está diciendo que en ningún momento hubo voluntad de ocultación sino que al contrario era fácilmente aprehensible por cualquier tercero que tuviera cierto interés en la actividad de JRJ EDO que CERRITO era la promotora de las obras que ejecutaban y que socios de JRJ EDO también participaban en el capital social de CERRITO.

Por tanto, y a modo de resumen, entiendo que no concurre la irregularidad relevante en la contabilidad de JRJ EDO como para considerar que están incursos, por ello, en causa de declaración de concurso culpable.

2.- Causa del art. 165.1 LC : ' 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'Establece el art. 5 LC que 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

Entiendo que tanto del análisis que realiza la AC como de lo que resulta del informe pericial Don. Segismundo debemos concluir que dicha causa concurre. En este punto, y habiéndose impugnado la pericial Don. Segismundo por entender que se refiere a extremos que no se corresponden con la causa invocada por la parte que lo propuso, simplemente decir, que la valoración de la pericial -más allá de la mención referida a la dotación del crédito de CERRITO y que ha sido favorable a quien ha impugnado su contenido- se realiza en este punto con relación precisamente a la causa sí invocada por lo que no se va a entrar en la cuestión pues la parte de la pericial que por el impugnante se entiende afectada de nulidad no va a ser utilizada para las conclusiones, repito, que estarán limitas a esta concreta causa de presentación tardía del concurso.

Es evidente que JRJ EDO se encontraba en situación de insolvencia técnica hacía mucho tiempo antes de la presentación del concurso. Podemos entender legítimo que sus socios, a través de su endeudamiento personal, hicieran un esfuerzo para aguantar la sociedad, y que tratándose de una sociedad vinculada pretendieran terminar las obras como fuere para intentar recuperar las inversiones. Pero ello no es óbice para, analizando las cuentas de los últimos ejercicios, debamos concluir que debió presentarse el concurso mucho antes de lo que se hizo. La operación es sencilla, y la refleja muy bien la AC en la página 12 de su informe razonado interesando la declaración de concurso culpable. Si sabemos, como sabían los Sres. Luis Angel Olegario Severino , que el crédito a su favor proveniente de CERRITO, no iba a ser cobrado en sucesivos ejercicios -y ello aunque lo fuera con la intención de cobrar al final todo cuanto se le debía al terminar la totalidad de la obra y vender esos pisos-, atendiendo al importe de esos créditos con relación a la actividad de JRJ EDO, es evidente que los Sres. Luis Angel Olegario Severino se representaron que si no cobraban la empresa estaba hundida. Y lo supieron durante todo el proceso constructivo de la promoción encargada por CERRITO. Claro que podemos representarnos que si se hubieran conseguido vender todos los pisos CERRITO hubiera pagado JRJ EDO y se habría evitado el concurso; pero lo cierto es que, desgraciadamente, ese escenario no ocurrió, y lo que sí ocurrió es que uno de los muchos 'riesgos' que asumieron desde JRJ EDO de seguir construyendo pese a no ser pagados los créditos que ostentaban y se generaban in crescendofrente a CERRITO, fue precisamente el que si finalmente presentaban concurso, a todas luces estaríamos ante una solicitud tardía.

Entiendo que ello es así, y lo es mucho antes de la fecha que el perito Don. Segismundo fija como dies a quo para presentar el concurso según su declaración y que, recordemos, fija el 31 de mayo de 2013 (y que reconoce que procedería en su caso retrasar algún mes a preguntas del Letrado de los Sres. Luis Angel Olegario Severino ).

Por tanto entiendo concurre este supuesto y que debe calificarse como CULPABLE el presente concurso.

Segundo:Las consecuencias de la calificación del concurso como culpable vienen recogidas en el art. 172 LC , siendo las siguientes:

1.- Determinación de las personas afectadas por la calificación, así como en su caso, la de las declaradas cómplices.

Es evidente que dicha determinación debe afectar a D. Olegario y D. Severino .

Con relación a este extremo la cuestión controvertida quedaría circunscrita a si procede la declaración de persona afectada por la calificación al padre D: Olegario . Puede tenerse por cierto el considerar que el Sr. Olegario ya no participaba en las decisiones de la empresa, y que no tenía un papel activo en la sociedad -sin perjuicio del interés que pudiera mostrar por la empresa que había fundado y era su vida-. Pero es que tal circunstancia no evita la declaración que ahora se analiza. Como ocurre en muchas ocasiones sobre administradores de derecho que no lo son de hecho, y se extiende la calificación a ese administrador de hecho que no figura inscrito en el Registro Mercantil, en esos supuestos es evidente que la calificación afecta a esos administradores de derecho que se limitan a aparecer como tales en el RM porque se entiende que en tal calidad están asumiendo cuanto ocurra en el devenir de la vida de esa persona jurídica, y ello al margen de que no intervenga de facto en la toma de decisiones. Por ello, no hay razón jurídica para excluir al Sr. Olegario .

2.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

Nos dice la AP de Lleida, en su sentencia de fecha 4 de enero de 2010 que ' Sobre esta cuestión, debe decirse que, una vez efectuada la calificación del concurso como culpable, como es aquí el caso, se produce como consecuencia necesaria e ineludible la 'inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio' ( art. 172.2.2 de la LC ). Así resulta claramente de la redacción textual del art. 172.2 de la LC , cuando dispone que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos...'. De esta forma, la sentencia debe comprender una serie de pronunciamientos que se configuran como de orden público o necesario, indisponibles para las partes y sustraídos al principio de justicia rogada ( art. 216 de la LEC ), entre los cuales se halla la sanción de inhabilitación de las personas afectadas por el concurso para administrar los bienes ajenos, que se configura como una sanción civil básica que prevé el legislador para castigar las conductas tipificadas como ilícitos concursales. Por lo tanto, ante la pretensión de sanción efectuada por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, el Juez tiene un cierto margen de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, aunque afectado por los principios dispositivo y de legalidad, pues no podrá imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior al mínimo legalmente previsto en la norma, que es de dos años. Los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues no será posible una calificación de concurso culpable sin la consiguiente inhabilitación de la persona afectada por esta calificación, por lo que incluso en caso que no haya sido solicitada, la sentencia debe imponerla, pero sin sobrepasar el mínimo legal de dos años. De esta manera se es coherente con el hecho de haberse privado a los responsables de lo que constituye un ilícito civil, del necesario debate contradictorio y con ello, se evita la posible causación de indefensión, puesto que se limita a respetar la sanción mínima, pero a la vez, imprescindible, que exige la ley. Evidentemente, y por los mismos motivos, tampoco podría imponerse más de lo solicitado ni más del límite legal máximo de 15 años. Este es el criterio seguido por el sector mayoritario de las Audiencias, como la de Cáceres,; de Barcelona y como también apuntamos nosotros en nuestra sentencia de 5-3-08 .

Sobre tal extremo, la AC interesa que se fije un plazo de cinco años, sin que se diga nada por la representación de los acreedores personados en la sección sexta. Atendiendo a todo lo dicho, que se entiende que no hubo voluntad de ocultación o fraudulenta sino una voluntad real de intentar salir de una situación difícil, atendido además que sólo se ha estimado una de las causas de declaración de culpabilidad del concurso de entre todas las que contempla la LC entiendo que se ha de optar por el plazo mínimo previsto, esto es, de 2 años.

3.- La pérdida de cualquier derecho que tuviera la persona afectada como acreedor concursal o de la masa: Consecuencia lógica de la declaración culpable y de la imputación, pues quien se entiende que con su conducta ha influido en la situación de la empresa para su declaración de concurso no puede pretender luego beneficiarse de los derechos que la LC reconoce a los acreedores afectados de la insolvencia inminente o actual de la concursada. Esta consecuencia se extiende respecto de todas las personas afectadas.

4.- Déficit concursal: Establece el art. 172 bis.1, párrafo primero LC que '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.'

Dice la STS de 7 de mayo de 2015 , recordando su doctrina que ' Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , hoy 172.bis, en el régimen anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo). Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal , la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia la recurrente.

A su vez, la SAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2015 ,recordando la doctrina de nuestro TS con relación al actual art. 172 bis dice 'Sin embargo, dado que el artículo 172 bis en su nueva redacción no se puede aplicar de forma retroactiva a este caso, debemos traer a colación, siquiera de forma sucinta, la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual:

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC ), 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC (EDL 2003/29207), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Como se observa en la exposición de los presupuestos necesarios, en el punto d) se aclara que la norma no debe concebirse como sancionadora, y por tanto debe valorarse la actuación de cada uno de los administradores y aunarle en su caso, mediante la correspondiente relación de causalidad, para concretar la condena. Y para ello, recordemos, dice nuestro TS que requiere de una 'justificación añadida'. En el caso de la AC ciertamente no se ha hecho un esfuerzo en establecer esa justificación añadida y determinar o cuantificar el importe de ese déficit concursal que deben cubrir los administradores. Lo que es evidente es que no se puede aunar de manera automática los créditos dejados de cobrar a CERRITO con la condena a cubrir el déficit concursal y todo ello en coherencia con cuanto se ha ido exponiendo en el cuerpo de la presente sentencia. Por la defensa de los acreedores personados sí se concreta ese importe al que dedica la alegación tercera de su escrito interesando la declaración de culpabilidad del concurso (exactamente en la cantidad total de 155.245,81 euros), pero en este caso lo que no se está de acuerdo es que dicho importe se tenga que aunar a la declaración de culpabilidad. Así, y siguiendo en esta línea argumentativa lo que no se acredita -no se hace esfuerzo probatorio en ese sentido- es que el retraso en la presentación del concurso haya agravado la situación económica de la concursada de manera que si se hubiera presentado en tiempo esas cantidades hubieran sido satisfechas. Desde luego lo que tiene que ver con las indemnizaciones a trabajadores, y siendo evidente que la única vía de la concursada era la liquidación se hubiera realizado la solicitud en tiempo o no, el ERE se habría tenido que haber realizado igualmente; así lo reconoce el propio Don. Segismundo en su declaración reconociendo que esas cantidades se hubieran tenido que afrontar igualmente. Dicho esto, no se ha acreditado en el caso concreto -aunque sea una de las consecuencias habituales de la solicitud tardía del concurso- que ese incumplimiento de presentar concurso en tiempo haya provocado una merma del activo para satisfacer los concretos créditos cuyo déficit ahora se pretende que cubran las personas afectadas por la declaración. No basta una mera alegación de unos créditos efectivamente reconocidos y un evidente retraso en la solicitud del concurso para entender que automáticamente las personas afectadas deben cubrir el eventual impago de aquéllos, sino que en la línea jurisprudencial que hemos expuesto es necesario en el caso concreto acreditar porqué ese retraso ha agravado la situación patrimonial de la concursada reduciendo la masa activa hasta el punto de que unos créditos que hubieran sido cubiertos con una solicitud en tiempo se han tornado incobrables; y no sólo eso, sino el esfuerzo probatorio debe alcanzar a determinar en qué cantidades concretas se han tornado incobrables.

Entiendo por todo ello que esta exigencia no se ha cumplido ni por la AC ni por los acreedores personados, careciendo este juzgador de material probatorio para determinar con exactitud en qué cantidad se ha de concretar la obligación de cubrir el déficit concursal por parte de los administradores.

Tercero:En cuanto a las costas procesales, y atendiendo a la remisión que efectúa el art. 194.4 LC al juicio verbal de la LEC, habrá de estarse a lo dicho en el art. 394.2 LEC ., y por cuanto que la estimación de las propuestas de la AC y acreedores personados es parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Primero:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud de calificación del concurso de la sociedad JRJ EDO SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso y en consecuencia:

A.-DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Olegario , D. Luis Angel y D. Severino , personas afectadas por la declaración de culpabilidad.

B.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario , D. Luis Angel y D. Severino a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de 2 años.

C.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Olegario , D. Luis Angel y D. Severino a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

Segundo:DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Olegario , D. Luis Angel y D. Severino , de las pretensiones de condena de los mismos a la cobertura del déficit concursal.

Tercero:Conforme a lo dispuesto en el art. 164.3 LC , dese conocimiento del contenido de la presente resolución al Registro Público Concursal al que se refiere el art. 198 LC .

Cuarto:En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Recursos.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial.

Por esta mi Sentencia la pronuncio, mando y firmo D. Juan José Cortés Hidalgo, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil de Teruel

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, en el día de su fecha, estando yo presente como secretario y celebrando Audiencia Pública. Doy fe.