Sentencia CIVIL Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 434/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00031/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2015 0002560

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2015

Recurrente: Demetrio

Procurador: LYDIA LOZANOGARCIA CARREÑO

Abogado: JUAN JOSE LIARTE PEDREÑO

Recurrido: INMOBILIARIAS ABACASA SOCIEDAD LIMITADA

Procurador: LUISA ABELLAN RUBIO

Abogado: EMILIO CEREZUELA DEL CASTILLO

ROLLO DE APELACIÓN N º n 434/2016

JUICIO ORDINARIO Nº 310/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

SENTENCIA n 31

LTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ITLMO.SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ITLMO.SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 31 de Enero de 2017.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 310/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Demetrio representado por la Procuradora Dª Lydia Lozano García-Carreño y defendido por el Letrado D. José Luis Liarte Pedreño demandado en dichos autos para formular apelación y siendo parte demandante y apelada 'INMOBILIARIA ABACASA S.L.' representados por la Procuradora Sra. Abellán Rubio y defendida por el Letrado D. Emilio Cerezuela del Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el núm. 310/16, se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva se establece : Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Inmobiliaria Abacasa S.L. frente a D. Demetrio , condeno al demandado a abonar a la parte actora la suma de QUINCE MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS (15.125 ) suma que devengará los intereses establecidos en los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil desde la fecha de presentación de esta demanda hasta su total abono, así como los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de ambos, imponiendo a la parte demandada el abono de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por el Procurador Dª Lydia Lozano García-Carreño en representación de DON Demetrio en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye en definitiva la cuestión objeto del recurso de apelación, la decisión del juzgador, adoptada tras la práctica de la prueba- estando ésta constituida principalmente tanto por la prueba testifical practicada bajo su inmediación, las cuales tiene naturaleza de prueba personal, como por la documental obrante en actuaciones-, para determinar si como consecuencia de la hoja de encargo en exclusiva por un año suscrito entre LASPARTES por un lado 'INMOBILIARIA ABACASA S.L.' como agencia de la propiedad inmobiliaria y por otro lado DON Demetrio , y que tenía por objeto la venta del inmueble propiedad de este sito en Cabo de Palos CALLE000 número NUM000 , venia obligado al pago de la comisión del 5% del valor en venta de la realizada `por el `propietario DON Demetrio directamente a las personas que estaba anteriormente arrendadas po5r mediación de dicha inmobiliaria D. Marcos y Rita , y a cuya cantidad fuera condenado en la sentencia DON Demetrio en la cantidad que representaba el 5% (15.125 Euros ) de la comisión pactada, al valorar el inmueble en venta en la suma 480.000 Euros.

SEGUNDO.-Constituye doctrina del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2008 'esta Sala ha declarado con reiteración que la función de interpretar y calificar los contratos y, en general, los negocios jurídicos, corresponde a los órganos de instancia; contraviniendo las reglas legales que rigen la materia -es decir, que sea ilegal-, o resulte arbitrario, ilógico o irrazonable', aunque la interpretación fuere dudosa debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica...sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud.'

El recurso solamente muestra la disconformidad , con la sentencia , en cuanto condena al demandado y apelante al pago de la comisión en virtud del pago de venta en exclusiva de la vivienda

TERCERO.-En las compraventas inmobiliarias suele ser práctica habitual por los particulares que deciden poner en circulación su inmueble recurrir a agencias inmobiliarias para que se agilice y potencia la oferta del producto inmobiliario que el vendedor desea ejecutar. Pero es cierto que los contornos de estos contratos en ocasiones dan lugar a problemas de interpretación en torno a cuál es el alcance y efectos de este contrato de exclusiva que el particular titular del inmueble y la agencia inmobiliaria han firmado, sobre todo para comprobar y valorar cuál fue la voluntad de las partes a la hora de firmar ese contrato, ya que en estos casos se pueden dar dos circunstancias, a saber: a) Que el contrato permita al propietario la venta del inmueble, si lo realizaba personalmente, y que tan solo le estaba vedado ofrecer la gestión de venta del inmueble a otra compañía o mediador inmobiliario. b) Que se haya pactado un pacto absoluto de exclusiva en virtud del cual el propietario del inmueble cede absolutamente todos los derechos de la venta a la agencia inmobiliaria para que venda el inmueble, hasta el punto de que si este se vende por actuación directa del propietario en cualquier caso la comisión pactada en el contrato de exclusiva será para la agencia. El primer problema es la forma en la que se haya redactado el contrato de exclusiva con la agencia.

Sin embargo, surge aquí una tercera circunstancia relativa a que las condiciones limitativas deben constar siempre en los contratos, por lo que si las partes no recogieron en el contrato de exclusiva que en el caso de que el propietario directamente venda el inmueble la agencia no percibiría sus honorarios resultará que a sensu contrario, al propietario también estaba permitido venderlo personalmente.

Por ello, para que la agencia se reserva en realidad ese derecho a percibir sus honorarios ante cualquier escenario en el que se produzca la venta deberá hacer constar en el contrato esta exclusividad fijada en que aunque el inmueble lo llegue a vender el titular no por ello cederá el derecho de la agencia a percibir sus comisiones pactadas. De no constar expresamente en el contrato, cual sucede en el presente caso , no le está prohibido expresamente realizar la venta personal al propietario, por lo que tratándose de un contrato de adhesión, dicha prohibición debería constar y ser expresamente aceptada por el consumidor. Por otro lado, hay un dato relevante en estos supuestos y es que las consecuencias jurídicas de los contratos no dependen del nombre que se les dé a estos, sino de las condiciones y cláusulas reales que consten en estos, de tal manera que por mucho que conste en un contrato que este es de exclusiva de compraventa, es decir, por mucho que se le otorgue esta denominación, si no consta en el mismo la cláusula de que en cualquier caso que se produzca la venta, incluida la mediación del propietario, la agencia inmobiliaria percibirá sus honorarios, este derecho no se podrá ejecutar, porque se precisa la constancia expresa de esta circunstancia o condición en el contrato. Hay que

considerar que como toda cláusula limitativa de los derechos de las partes en un contrato la atribución exclusiva de la comisión de honorarios a la agencia inmobiliaria por la venta del inmueble fijado en el contrato entre agencia y propietario debe fijarse en el contrato incluyendo de forma expresa en el contrato y debidamente firmada el supuesto en el que la venta se lleve a cabo por el propietario.

En el caso de que sea así, se haya producido la venta por la agencia o por la intervención del propietario los derechos de la agencia al cobro de las remuneraciones convenidas los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad que es precisamente la de mediar y no la de vender.

La jurisprudencia tiene declarado que el contrato de mediación o corretaje es un contrato innominado, de la clase facio ut des, principal, consensual y bilateral, por el que una de las partes denominada agencia inmobiliaria, corredor o mediador) se compromete a indicar a la otra denominado comitente la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o de servirle para ello de intermediario, a cambio de una retribución llamada también comisión o premio. Este negocio jurídico tiene su origen el principio de la libertad de la contratación, consagrado en los arts. 1091 y 1255 CC , y le es de aplicación la normativa general de las obligaciones y contratos contenida en los Títulos I y II del Libro IV del CC, y que goza de características propias que le dotan de autonomía alejándolo de esas otras figuras jurídicas.

El mediador o corredor, tiene una función genuina, que es progestoria, consistente en hacer posible una contratación, por lo que precisamente cesa una vez que ha puesto a las partes en contacto para celebrar entre ellos el contrato - SSTS, Sala Primera, de 10 de marzo de 1992 ; de 26 de marzo de 1992 ; de 21 de mayo de 1992 ; y de 19 de octubre de 1993 entre otras,

Como recuerda la SAP León, Secc. 3.ª, de 25 de octubre de 2007, rec. 303/2006 , el contrato de exclusividad inmobiliaria en la gestión de compraventa no es un contrato de agencia, ya que el contrato de Agencia, a las que sería aplicable el contenido de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, cuya .definición la suministra el art. 12 de la mencionada Ley, al decir que «por el contrato de Agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos o concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones».

Sin embargo, tal calificación contractual no puede aplicase a los contratos de exclusividad en la gestión de compraventa de inmuebles. Y ello, porque el contenido de la propia Exposición de Motivos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, indica lo siguiente: «Aspecto particularmente importante es el relativo a la delimitación del objeto de esa actividad de promoción negocial. el agente se obliga a promover, y a concluir, actos u operaciones de comercio.

A falta de una calificación concreta del contrato de exclusividad de gestión inmobiliaria la doctrina jurisprudencial destaca que es un contrato atípico que se rige por los pactos voluntariamente establecidos por las partes que no vulneren los límites de la autonomía privada establecida en el art. 1255 CC , y por las normas generales de las obligaciones y contratos, de ahí que, por ejemplo, serán las partes las que deberán fijar las condiciones de la exclusividad en la gestión, o, al menos, que aunque sea el propietario el que finalice con un tercero la operación de venta la agencia perciba igualmente su comisión. Porque no olvidemos que cuando la agencia pone a disposición de propietario su red de distribución de publicidad del inmueble se incrementan las fuentes de conocimiento a terceros futuros compradores que no hubieran llegado al propietario, a buen seguro, de no intervenir los caudales de difusión informativa de la agencia; de ahí que sea perfectamente legítimo que las partes firmen ese reconocimiento expreso del propietario a que aunque al final sea él quien lleve a cabo la operación de venta la agencia percibirá sus honorarios en las condiciones fijadas en el contrato.

En cualquier caso, a la hora de darle un nombre a este contrato de exclusividad podemos asegurar que nos hallamos ante lo que las SSTS de 26 de marzo de 1992 , de 21 de mayo de 1992 y de 26 de junio de 1997 califican como de contrato de agencia inmobiliaria, que se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1291 y 1255 CC ; y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes.

A pesar de la similitud de sus respectivas denominaciones -agencia y agencia inmobiliaria- ambos tipos contractuales presentan una naturaleza radicalmente distinta, puesto que mientras que el primero lo es de carácter mercantil, en el segundo caso -el de la agencia inmobiliaria- y no por el hecho de llamarse de exclusiva conllevará derecho al percibo de sus honorarios por la agencia aunque sea el propietario el que al final culmine la operación unilateralmente, porque al final con ese pacto de exclusiva también la agencia pone todo su esfuerzo y medios de su empresa (y esto lleva un coste) para poner ese inmueble por delante de otros con los que no existe ese pacto de exclusiva. En el otorgamiento del derecho de exclusiva este reconocimiento impide al propietario conceder derechos sobre el inmueble en favor de otro profesional o particular que tendría los efectos de mediador inmobiliario. Dentro de la exclusividad que es propia de la naturaleza de este contrato si el propietario realiza por su cuenta actividades de promoción en cualquier caso se entenderá por contrato que la exclusividad conferida determina que la agencia percibirá la comisión pactada, habida cuenta que es posible que algún comprador pretenda huir de la intermediación de la agencia cuando conozca la existencia del inmueble para ahorrarse el posible incremento del precio por la comisión, o que sea el propietario el que sea el que se lo recomiende para evitar reducir esta comisión del precio final. Por ello, esta exclusividad en la gestión determina que no pueda salir perjudicada la agencia tras su trabajo si los posibles adquirentes pretenden «saltar» la gestión de la agencia para acudir directamente al propietario, en cuyo caso la comisión se pagará de igual modo.

De todos modos consideramos importante que en esta cláusula se añada la mención de que en el caso de que el propietario formalice la venta de forma unilateral la agencia devengará de igual modo la comisión pactada en este contrato. Nótese que, como veremos más tarde, la jurisprudencia viene entendiendo que pese a que exista este pacto de exclusiva si el propietario, vigente este contrato, realiza él las gestiones al margen de la agencia podría alegar que esta no intervino y la jurisprudencia viene a reconocer, como ahora veremos, que si no interviene la agencia no devenga honorarios, para añadir «salvo pacto expreso» de que ello se haya reconocido en el contrato.

Pues bien, este pacto expreso se fija con esta cláusula y el complemento antes expuesto para fijar claramente cuál fue la voluntad de las partes a la hora de redactar el contrato, en cuyo caso aunque la operación la lleve el propietario al margen de la agencia no hay que olvidar el trabajo de difusión del inmueble en sus redes de expansión informativa -lo que le lleva un coste económico y de personal- que muy posiblemente incluso haya coadyuvado a que la operación fuera realizada al final por el propietario, de ahí que si ese pacto se firma la agencia percibirá sus honorarios aunque ocurra la circunstancia expuesta anteriormente .

Como antes hemos señalado al tratarse de un contrato en el que prima la libre voluntad de las partes estas tienen la capacidad de fijar en el mismo las condiciones que estimen por conveniente, y entre ellas este pacto de exclusividad ligado al del derecho al percibo de los honorarios de la agencia aunque, tras las gestiones de esta con terceros posibles compradores al final, haya sido el propietario el que haya realizado la venta, no solo físicamente -ya que es quien puede hacerlo, por cuanto la agencia no puede firmar la venta-, sino también consiguiendo la relación con el comprador, que puede haber sido por su propia iniciativa.

CUARTO.-En el presente caso, es evidente , que la actividad de la inmobiliaria, en las contratación final de la compraventa del inmueble propiedad DON Demetrio , con el que tenía un pacto de venta en exclusiva de la misma , fue determinante para dicha contratación , por cuanto como bien se recoge en la sentencia apoyada en la documental obrante en la causa , no solo de publicitación en el mismo inmueble de alquiler y venta visibles en la fachada y redes sociales , las visitas realizadas con posibles compradores, sino por que fueron los compradores del inmueble objeto de venta dentro del plazo fijado en el contrato llamados D. Marcos y Dª Rita , lo que en primer lugar y a través de dicha INMOBILIARIA ABACASA S.L, los que arrendaron dicho inmueble en Agosto de 2013 y facilitaron los datos del propietario a DON Demetrio donde debían hacer el ingreso del arriendo y demás datos relativos a su identidad , la cual usaron para llevar a término la compraventa ignorando a la inmobiliaria y con ello evitar el pago de la comisión a que venía obligado el vendedor DON Demetrio , del chalet sito en Cabo de Palos CALLE000 número NUM000 , del 5% del valor en venta, fijada en 480.000 EUROS , esto es de 21.500 EUROS . Por tanto aunque no existiese un pacto expreso en el contrato o en documento aparte , que estableciese que aunque el vendedor realizase la venta al margen de la inmobiliaria , no es menos cierto que como se recoge en la sentencia y resulta de la prueba practicada, INMOBILIARIA ABACASA S.L, coadyuvó de manera decisiva, para que los arrendatarios por su gestión y vendedor, llevasen a efecto la perfección del contrato de compraventa , sobre el inmueble a que se refería el contrato, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede por ello la desestimación del recurso y la condena en costas del mismo a la parte recurrente ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Demetrio representado por el Procurador Dª Lydia Lozano García-Carreño contra la sentencia de fecha 2 de Marzo de 2016 , dictada por el juzgado de primera instancia número 1 de Cartagena procede CONFIRMAR la misma, imponiendo al apelante el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta sentencia, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 434/2016.