Sentencia CIVIL Nº 31/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 808/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00031/2017

N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

2

N.I.G.37274 42 1 2015 0010617

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000808 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001116 /2015

Recurrente: Felicidad

Procurador: VERONICA ROJO MARTIN

Abogado: RAUL ROJO DE DIEGO

Recurrido: MUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA S.A, CONSTRUCCIONES MARIA PAZ CRIADO DIAZ

Procurador: MARIA PILAR BRUFAU REDONDO, MARIA PILAR BRUFAU REDONDO

Abogado: EUGENIO LLAMAS POMBO, EUGENIO LLAMAS POMBO

SENTENCIA NÚMERO 31/2017

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

DOÑA MARÍA LUISA MARRO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Salamanca a uno de Febrero del año dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Procedimiento Ordinario Nº 1116/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 808/16; han sido partes en este recurso: como demandante apelanteDOÑA Felicidad ,representada por la Procuradora Doña Verónica Rojo Martín, bajo la dirección del Letrado Don Raúl Rojo de Diego y; como demandadas apeladasMUTUA GENERAL DE SEGUROS-EUROMUTUA S.A Y CONSTRUCCIONES MARÍA PAZ CRIADO DÍAZ, representado por la Procuradora Doña María Brufau Redondo, bajo la dirección del Letrado Don Eugenio Llamas Pombo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día diez de Octubre de dos mil dieciséis, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Verónica Rojo Martín, en nombre y representación procesal de DOÑA Felicidad y, en consecuencia,ABSUELVO A LAS DEMANDADASde los pedimentos frente a ellas formulados, en base a los motivos argumentados en los fundamentos de la presente resolución. Las costas procesales habrán de ser satisfechas por la parte demandante, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento.'

SEGUNDO.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra condenando a las demandas a pagar a Dª Felicidad las indemnizaciones solicitadas en la demanda, con la condena a la aseguradora a los intereses del art. 2º de la LCS , y a las costas de la primera instancia, o subsidiariamente si no se estimara el anterior motivo se revoque la sentencia estimando parcialmente la demanda, por concurrencia de culpas, en el porcentaje que se estime por la Sala, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día de veintiséis de enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

CUARTO.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora fundamentó su recurso de apelación en el error en la valoración de las pruebas practicadas, puesto que sobre la base de las mismas no podrá apreciarse en el accidente objeto de juicio culpa exclusiva de la perjudicada demandante, ya que la demandada creó un riesgo innecesario por la existencia de mallazo en medio de una calle y a unos centímetros de un banco para sentarse, por lo que solicita que se condene a la demandada al pago de los daños perjuicios causados, que aparecen acreditados en autos mediante los documentos e informes médicos aportados; asimismo, de dichas pruebas se desprende igualmente el nexo causal entre los daños y la actuación negligente de la demandada; y subsidiariamente alegó la concurrencia de culpas , que deberá ser apreciada por la sala en la proporción o porcentaje que estime conveniente.

La parte demandada se opuso a dicho recurso, por considerar que nos encontramos ante un caso de culpa exclusiva de la víctima, y asimismo, consideró excesivo los daños y perjuicios reclamados, ya que los 153 días no son impeditivo, también se opone a la valoración las secuelas, a la concesión del factor de corrección, a la incapacidad permanente parcial, y a los supuestos pagos realizados por la lesionada su sobrina, así como a los gastos por viajes y gafas.

SEGUNDO.-Así las cosas, conviene recordar que, como señala la STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5571/2015 - ECLI:ES: TS:2015:5571), Sentencia: 701/2015 | Recurso: 2673/2013 | Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, 'esta Sala viene declarando que para la infracción del artículo 1902 del C. Civil es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante, -en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes (entre ellas la entidad del riesgo)-, del resultado dañoso producido ( sentencia de 17 de febrero del 2009; rec. 155/2004 )'.

Y en este sentido la STS, Civil sección 1 del 10 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3998/2015 - ECLI:ES: TS:2015:3998), Sentencia: 463/2015 | Recurso: 2063/2013 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, declara que 'tiene dicho esta Sala que la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio 2003 , 17 de abril de 2007 , 29 de abril y 22 de julio 2003 , 17 de abril de 2007 , 21 de abril de 2008 , 6 de febrero 2012 ), comporta un juicio que más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tomados en cuenta en diversas sentencias de esta Sala (entre otras las más recientes, 2 y 5 de enero , 2 y 9 de marzo , 3 de abril , 7 de junio , 22 de julio , 7 y 27 de septiembre , 20 de octubre de 2006 , 30 de junio de 2009 y 18 de marzo de 2014 ) y en este caso no se produce causalidad objetiva'.

De manera que no concurrirá tal infracción del art. 1902 CC , ni podrá imputarse el daño al agente en los casos en que el mismo se deba a culpa exclusiva de la víctima. A cuyo respecto señala el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 6-2-2015, nº 34/2015, rec. 3364/2012 , Pte: Salas Carceller, Antonio, que 'la jurisprudencia de esta Sala ha precisadola importancia que en orden a la culpabilidad exclusiva de la víctima ha de darse al 'control de la situación' que puede corresponderle en cada caso.

Como señala la sentencia núm. 1384/2007, de 20 diciembre , la 'competencia de la víctima' es uno de los criterios a tener en cuenta a la hora de valorar la imputabilidad objetiva del resultado lesivo al agente. Entre las sentencias que niegan la imputación objetiva por apreciar que era la víctima la que tenía el control de la situación se encuentran la núm. 969/2003, de 24 octubre ; 650/2005 de 6 septiembre ; 619/2006 de 7 junio ; 720/2008 de 23 julio ; y 49/2010 de 23 febrero . Este es el caso, ya que la demandante, conocedora de que se trataba de una plataforma elevada y sin barandillas que, además, no estaba destinada a su utilización por el público, accedió a ella voluntariamente; siendo así que desde ese momento, y por el propio riesgo que asumía, debió de adoptar la diligencia necesaria para evitar caer desde la misma, lo que se produjo por una circunstancia ajena a los organizadores e instaladores de la plataforma que sólo a ella resultaba imputable'.

Y en otro lugar el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 31-5-2011, nº 385/2011, rec. 2037/2007 , Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, dice que '....es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de losriesgos generales de la vida( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de lospequeños riesgos que la vida obliga a soportar( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 )....Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, poromisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precauciónque debían considerarseexigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)... Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a ladistracción del perjudicadoo se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de unobstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002 , 13 de marzo de 2002 , 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001 , 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003 , 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003 , 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo ); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.

TERCERO.-Pues bien, en el presente caso no cabe sino estimar el presente recurso de apelación, puesto que ha quedado perfecta y correctamente acreditada la existencia de mallazo en la calle o vía pública del municipio de Pedrosillo de los Aires, lo cual constituía el mantenimiento innecesariamente de un obstáculo que entorpecía y hacía peligroso el normal uso de la vía pública. El cual no fue retirado por la empresa constructora demandada, pese a los requerimientos del sr. Alcalde del municipio, simplemente por dejadez, bajo la disculpa de no disponer de una grúa-pluma para ello. Sin que se haya probado, además, la existencia de suficiente señalización y advertencias sobre la existencia y peligro por el mallazo no retirado- véase al respecto el informe pericial de la propia Compañía demandada, en concreto el folio 110 de los autos-. De manera que no puede hablarse de culpa exclusiva de la víctima por hallarnos ante un riesgo general de la vida, sino de responsabilidad de la aseguradora demandada por omisión por parte de la constructora asegurada de las medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado y precaución consideradas exigibles ante las obras públicas realizadas. En suma, en este caso, la conducta de la codemandada fue lo suficientemente relevante como para erigirla en causa del daño ( sentencia de 20 de diciembre de 2007, rec. 5691 de 2000 ), dado que generaba una situación de grave riesgo potencial. De modo que la constructora codemendada interfirió la causalidad jurídica al incrementar notablemente el riesgo, más allá de lo asumible de ordinario pues, sin medidas de seguridad, ni señalización de peligro no retiró el mallazo sobrante de la obra pública que había realizado, pese a los peligros que tal conducta encierra. Máxime en municipios como el de autos, con una numerosa población de riesgo, correspondiente a las personas de avanzada edad, en las que confluye la necesidad física y síquica de pasear por razones de salud con la consiguiente necesidad de descansar durante sus paseos en los bancos públicos existentes, junto con la dificultad de superar los obstáculos que se coloquen en la vía pública, pese a su visibilidad.

Sentado lo anterior, hemos de añadir que, en efecto, en el presente caso, como reconoce la propia actora el mallazo se encontraba junto al banco en el que ella se sentó, por lo que tuvo que esquivarle para poderse sentar. En consecuencia, había visto dicho obstáculo, pese a lo cual decidió sentarse en el banco, pero al levantarse omitió la diligencia o cuidado necesarios y se cayó. Como hemos dicho, y se desprende de lo indicado, la responsabilidad y culpa principal en el siniestro objeto de juicio no puede ser nunca la conducta de la demandante, sino la de la empresa codemandada que no obró diligentemente, sino con negligencia y dejadez al no retirar de la vía pública un obstáculo de hierro pese a haber terminado ya las obras que realizaba y no ser necesario, pues, mantener en dicho lugar tal objeto, así como si le era imposible retirarlo, al no haber señalizado suficientemente el peligro derivado del mismo, con las advertencias necesarias, para evitar los riesgos inherentes al mismo. En definitiva, la demandada abandonó unos obstáculos innecesarios en la vía pública, por lo que creó un riesg perfectamente evitable.

Ahora bien, con su conducta la demandante contribuyó a la producción de los daños objeto de juicio, no sólo por haberse sentado en un banco tan próximo al obstáculo, sino también porque al levantarse se distrajo y se tropezó con dicho obstáculo.

A la hora de valorar esta contribución causal de la demandada a la producción de sus propios daños por su propia conducta negligente, ésta sala entiende que debe tenerse muy en cuenta la edad ya avanzada de la actora, 77 años en la fecha de los hechos, pues tal edad sin duda influyó tanto en su necesidad de descansar, así como en su distracción, de modo que aunque quiso evitarlo, terminó tropezando en un obstáculo que, en todo caso, no se olvide, no tenía que estar ahí. Por ello Este se considera razonable y ajustado a derecho valorar en un 20% la concurrencia culposa de la demandante, porcentaje en el que deberán disminuirse las indemnizaciones que le correspondan.

CUARTO.-La compañía de seguros demandada se opuso también a la cuantía de los daños reclamados.

A este respecto hemos de indicar que consta en autos que como consecuencia de la caída la parte actora sufrió lesiones consistentes en fractura de la cabeza humeral izquierda en tres segmentos. Por ello necesitó una operación quirúrgica, y se le realizó una prótesis inversa del húmero izquierdo. Permaneció en el hospital desde el 28 abril 2015 hasta el 2 mayo 2015. Estuvo obligada a llevar en el brazo izquierdo en cabestrillo y también necesito 76 sesiones de rehabilitación. Fue dada de alta por estabilización de las lesiones el 28 septiembre 2015. Le quedó como secuelas flexione 95°, extensión 10°, contusión 80°, aducción 30°, rotación externa 50°, rotación interna liberados, balance muscular lograr 4 + /5, claudicando los movimientos repetitivos, así como una cicatriz de 12 cm y hipercrómica en cara anterior del brazo izquierdo y asimetría de los hombros.

De los conceptos y cuantías reclamadas, la parte demandada se opone a los 153 días impeditivos, así como a la valoración de las secuelas, y a la incapacidad parcial permanente y gastos en 3ª persona, viajes y gafas solicitados.

Al tratarse de hechos basados en cuestiones de naturaleza médica, lo procedente es llevar a cabo una valoración de las pruebas técnicas de esa naturaleza practicadas en autos, las más importantes en cuestiones técnicas como las que nos ocupan. Valoración que habrá de hacerse de acuerdo con la reglas de la sana crítica, como manda el artículo 348 LEC . Tales 'reglas de la sana crítica' se han conceptuado como un 'estándard' que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio ( STS , Sala 1ª, del 13 de febrero de 1990 ). Así, se han identificado con las 'más elementales directrices de la lógica humana; con 'normas racionales'; con el 'sentido común'; con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana; con el 'criterio lógico'; o con el 'raciocinio humano' ( SSTS, Sala 1ª del 16 de febrero de 2002 ; de 3 de abril de 1987 ; de 18 de mayo de 1990 ; 8 de noviembre de 1996 ; 30 de julio de 1999 ; 9 de marzo de 2007 y 16 de marzo de 2007 ). Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como:

- la cualificación profesional o técnica de los peritos;

- la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito;

- operaciones realizadas y medios técnicos empleados;

- y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones;

- sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

En el presente caso, nos encontramos con un dato que esta sala considera fundamental a la hora de valorar los informes periciales practicados conforme a las reglas critica, dato que no es otro que el relativo al método utilizado por los peritos para la realización de su pericia, ya que el perito de la parte demandante ha llevado a cabo no solamente un estudio de la documentación médica concerniente a la lesionada, sino también un examen personal de la misma, mientras que el perito de la parte demandada reconoció a preguntas de su propio letrado que no ha examinado a la lesionada. Ambos informes son razonados, han sido además explicados de forma contradictoria en la vista oral de acuerdo con razones científicas y haciendo las explicaciones y aclaraciones necesarias y convenientes. Sin embargo, el perito de la parte demandada no ha examinado a la lesionada, por lo que sus conclusiones se quedan en un plano teórico, pues no las ha contrastado con un examen personal de la lesionada, en orden a determinar si en efecto la misma por haber recuperado el 70% de la movilidad del hombro estuvo o no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales durante la curación de sus lesiones, y si en efecto necesitó o no la ayuda de una tercera persona como consecuencia de las lesiones sufridas. Por lo demás, el hecho de haber recuperado el 70% de la movilidad del hombro no indica que la colocación de la prótesis y la secuela derivada de las lesiones, valorable según el baremos de 15 a 25 puntos, no pueda y deba en el presente caso valorarse en 21 puntos, y no en una cantidad tan cercana a la mínima como la que propone el perito de la parte demandada, 18 puntos. Todo ello en atención a la gravedad de las lesiones constatadas por el perito de la parte demandante, que realizó su informe por medio del método más acertado científicamente, el examen directo del objeto de la pericia, en este caso, la lesionada, y no solamente a través de un método indirecto, el simple en estudio teórico de la documentación médica obrante.

Por lo demás, también sobre la base del informe médico del perito de la demandante valorado en los términos indicados, y de los documentos unidos a los autos, así como también en atención a la propia naturaleza de las lesiones sufridas, debemos considerar como adecuadamente acreditada la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la demandante y los gastos derivados por la atención de una tercera persona, cuya necesidad ha sido constatada por el citado perito de la parte demandante, así como también los gastos por desplazamientos y por rotura de gafas.

Procede, pues, estimar el presente recurso de apelación y, consiguientemente, estimar parcialmente la presente demanda en la cuantía reclamada por la parte actora, con el descuento del 25% debido a la concurrencia de culpas de la propia demandante.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de primera instancia ninguna de las partes, por aplicación del artículo 394.2 LEC ,

Quinto.- Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Felicidad contra la sentencia de diez de octubre de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 9 de Salamanca, en los autos de JuicioProcedimiento Ordinario 1116/15de los que dimana este rollo, por lo que condenamos a las demandadas para que paguen a la actora la cantidad de cuarenta mil ochocientos treinta y dos euros con treinta y siete céntimos (40.832,37 euros), con condena a la aseguradora demandada a los intereses del artículo 20 LCS . Todo ello sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.