Sentencia CIVIL Nº 31/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 600/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00031/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07033 42 1 2017 0002913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000600 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.4 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000454 /2017
Recurrente: CAIXABANK,S.A.
Procurador: MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA
Abogado: FRANCISCO TUTZO RUCOSA
Recurrido: Leon
Procurador: MAGDALENA DURAN JAUME
Abogado: DAVID COLOM ARELLANO
S E N T E N C I A Nº 31
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña Ana Calado Orejas
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a veintiocho de enero del año dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Manacor, bajo el número
454/2017, Rollo de Sala número 600/2018, entre partes, de una como demandante-apelante, CAIXABANK
S.A, representada por la Procuradora Doña María Isabel Muñoz García y asistida del Letrado Don Francisco

Tutzó Rucosa, y de otra, como demandado-apelado, Don Leon , representado por la Procuradora Doña
Magdalena Durán Jaume y asistido del Letrado Don David Colom Arellano.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Manacor se dictó sentencia en fecha de 26 de julio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora doña Isabel Muñoz García, actuando en representación de Caixabank S.A: Declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre Caixabank S.A. y Leon , formalizado en escritura pública otorgada el día 14 de mayo de 2013 ante la Ilustre Notario de Palma doña Blanca González-Miranda y Saenz de Tejada, con nº de protocolo 715.

Declaro la nulidad de la cláusula sexta de la escritura pública antedicha, relativa al pago de intereses moratorios.

Condeno a Leon a abonar a Caixabank S.A. la cantidad de 90.073,43 euros, más los intereses por mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la fecha de dictado de sentencia.

No ha lugar a ordenar la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados con arreglo a los trámites del Capítulo IV del Título IV, Libro III de la LEC, sin perjuicio del derecho de Caixabank S.A. de presentar ulterior demanda de ejecución hipotecaria que se ajuste a los requisitos de los artículos 682 y 685 de la LEC .

Sin condena al pago de costas procesales a ninguna de las partes personadas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2019, quedando seguidamente las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ahora apelante instaba en su demanda, con carácter principal, un pronunciamiento por el que se declarara la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido con el demandado, con condena a éste al abono de 90.491,94 euros, ordenando la venta en pública subasta del inmueble hipotecado a efectos de realización del derecho de hipoteca, a llevar a efecto en fase de ejecución de sentencia conforme a lo previsto en el Capítulo IV, Título IV, Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 681 y siguientes .

La resolución de instancia estima parcialmente la demanda, declarando la resolución del contrato de préstamo hipotecario y la nulidad de la cláusula relativa al pago de intereses moratorios, con condena al demandado al abono de la cantidad que se le reclamaba. Desestima la pretensión de venta de bienes en fase de ejecución de sentencia, dejando a salvo el derecho de la parte de promover demanda de ejecución hipotecaria.

Frente al pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora alegando: -vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del artículo 545.1 de la Ley procesal .



SEGUNDO.- Como resulta de las actuaciones, el crédito de la parte actora reconocido en la sentencia de instancia tiene su origen en el contrato de préstamo celebrado con el demandado. En garantía del préstamo el prestatario constituyó hipoteca sobre determinadas fincas, lo que determina que queden sujetas directa e inmediatamente al cumplimiento de la obligación conforme dispone el artículo 104 de la Ley Hipotecaria .

Para hacer efectivo su derecho, es doctrina consolidada que el acreedor puede hacer uso de las distintas vías que le ofrece la normativa procesal. Así, a) bien puede promover ejecución al amparo de los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil acomodándose a las especialidades de la ejecución de bienes hipotecados; b) acudir a las normas de la ejecución de título extrajudicial conforme a los artículos 571 y siguientes de la misma Ley procesal ; c) utilizar el proceso extrajudicial regulado en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria .

Las alternativas enunciadas no excluyen que el acreedor ejercite su derecho a través de un proceso declarativo ordinario, cual es el caso, en el que la condena del deudor al cumplimiento de su obligación de pago sigue garantizada a través del derecho de hipoteca.



TERCERO.- La parte actora en su demanda solicita se ejecute la condena al abono de cantidad mediante la realización de la hipoteca en fase de ejecución de sentencia, remitiéndose a las normas del Capítulo IV, Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 681 y siguientes . Las normas cuya aplicación solicita la parte regulan las especialidades de la ejecución de bienes especialmente hipotecados.

De ahí que la resolución de instancia excluya su aplicación y remita a la parte a la interposición de la correspondiente demandada.

El pronunciamiento que se impugna vino motivado por esa concreta solicitud de la parte. En el escrito de recurso la apelante ya no refiere la aplicación de esas normas, haciendo cita de resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado acerca de la posibilidad de ejecutar el derecho de hipoteca en sede de ejecución ordinaria.

La resolución de instancia no infringe ninguno de los preceptos que cita la parte en la medida en que la ejecución de su derecho, si bien factible en sede de ejecución judicial, no puede acomodarse a las normas especiales de ejecución reguladas en los artículos 681 y siguientes de la Ley procesal , sino a las que se regulan en los artículos 571 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que ello afecte a la naturaleza del derecho y efectos que produce.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso a fin de declarar la procedencia de ejecutar en sede de ejecución de sentencia el derecho de hipoteca que garantiza el crédito con sujeción a lo dispuesto en los artículos 571 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin aplicación de las normas propias de la ejecución de bienes especialmente hipotecados.



CUARTO.- En aplicación de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación sustancial de la pretensión de la parte actora y la estimación parcial del recurso, impiden un pronunciamiento expreso respecto al pago de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Muñoz García, en nombre y representación de CAIXABANK S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 26 de julio de 2018 por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manacor , en los autos de juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

2º.- En consecuencia, se revoca parcialmente la resolución, declarando que procede ejecutar en sede de ejecución de sentencia el derecho de hipoteca que garantiza el crédito de la parte actora con sujeción a lo dispuesto en los artículos 571 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin aplicación de las normas propias de la ejecución de bienes especialmente hipotecados.

3º.- No se hace expresa declaración respecto al de pago de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recur sos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgan o competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclar ación y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debié ndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.