Sentencia CIVIL Nº 31/2020, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 865/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA - UPAD MERCANTIL

DONOSTIAKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA - MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29FAX: 943 00 43 86

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-19/002381NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.47.1-2019/0002381

Procedimiento / Prozedura: Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 865/2019 - GDescripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egiteaProcedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 141/2019

Demandante / Demandatzailea: MINISTERO FISCAL . .Abogado/a / Abokatua: Procurador/a / Prokuradorea:

Demandado/a / Demandatua: Noelia, CONSTRUCCIONES DE APARATOS MECANICOS INOXIDABLES S.A, Bienvenido y Donato/a / Abokatua: JOSE CRUZ BOZAL URANGA, JOSE CRUZ BOZAL URANGA, JOSE CRUZ BOZAL URANGA y JOSE CRUZ BOZAL URANGAProcurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

S E N T E N C I A Nº 31/2020

MAGISTRADO QUE LA DICTA: D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ

Lugar: DONOSTIA / SAN SEBASTIÁNFecha: veintitrés de enero de dos mil veintePARTE DEMANDANTE: Ad. concursal y MINISTERO FISCAL . Abogado/a: Procurador/a: PARTE Noelia, CONSTRUCCIONES DE APARATOS MECANICOS INOXIDABLES S.A, Bienvenido y Donato/a: JOSE CRUZ BOZAL URANGA, Procurador/a: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, OBJETO DEL JUICIO: Incidente sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierta la sección de calificación, se ha calificado por la Administración Concursal el concurso como culpable en base a las siguientes razones:

No ha podido acceder a la contabilidad de la concursada por falta de pago al titular del sistema informático en el que estaba alojada toda ella, por lo que le ha sido imposible valorar su estado, alcance y corrección o incorrección.

Ha existido un retraso en la solicitud de concurso; se indica que a partir del mes de junio de 2017 la concursada dejó de abonar las cuotas de la seguridad social y se mantuvo este impago hasta la fecha de solicitud de concurso en febrero de 2019; también se dejaron de cumplir con las obligaciones fiscales de manera generalizada en el ejercicio 2017; a ello se une el impago de deudas salariales a finales de 2017, pues ya en 2018 se produce anotaciones de embargo de sentencia dictadas por los Juzgados de lo Social. En base a todo ello, se entiende que se daba una situación de insolvencia desde le mes de septiembre de 2017 y el concurso se presentó en febrero de 2019, lo que evidencia un retraso culpable.

No se han depositado las correspondientes a 2018.

Proponía la calificación culpable del concurso, y que se declare persona afectadas a los miembros del Consejo de Administración:

D. Donato.

Doña Noelia

D. Bienvenido.

Con los siguientes pedimentos:

· La inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos años.

· La condena a perder cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

· La condena a la cobertura del déficit resultante tras la liquidación en la suma de 46.614,25 euros a cada uno.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito no oponiéndose a la calificación culpable.TERCERO.- Se dió audiencia al deudor, y se emplazó a los propuestos como afectados:

Todos ellos comparecieron bajo una misma representación y defensa, oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:- Indefensión en lo relativo a la causa basada en el incumplimiento contable, por la falta de concreción de lo que se imputa como base de la calificación. Se añade que se hizo lo que estaba en la mano de los demandados para que la administración concursal accediera a la contabilidad.- En lo que respecta al retraso, se indica que se pusieron en manos de un despacho de abogados para presentar el concurso en octubre de 2017; que hubo retrasos por parte de ese despacho, a pesar de apremiarle la dirección de la empresa; que en julio de 2018 le pidieron documentación para instar el concurso, que les instaron a liquidar primero la empresa y, de pronto, sorpresivamente, declinaron realizar el trabajo después de haber pasado mas de un año desde el primer contacto.- No considera causa de culpabilidad en lo relativo a las cuentas depositadas.- Discrepancia en cuanto a la suma de 139.842,79 euros como daño causado por el retraso; se alega que por hacienda y la seguridad social no se ha generado dicha deuda en el período que va desde septiembre de 2017 hasta febrero de 2019, siendo la deuda de seguridad social, la de 50.265,68 euros y la de hacienda, de 19.108,68 euros.- Se añade que los administradores avalaron con sus propios bienes deudas concursales con BANCO SABADELL.CUARTO.- En la vista se practicó la prueba testifical admitida y, tras las conclusiones de las partes, los autos quedaron vistos para sentencia.En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea la calificación del concurso como culpable tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal.El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a.... todos o a algunos de los administradores, liquidadores,.......que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.La Ley Concursal parte ( art. 164 LC) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Administración Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución e identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictámen del Ministerio Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos sólo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por sí mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.De todo ello se desprende, y la práctica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.- El Informe presentado por la Administración Concursal basa su calificación de culpable en tres causas como se ha indicado en los antecedentes de hecho.La primera es basada en el Art. 164.2.1º.'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Dentro de este supuesto, se aprecian tres hechos determinantes de culpabilidad: el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades relevantes; es necesario que por parte de los demandantes en la sección de calificación se concrete que conducta se imputa a la concursada, lo cual no se hace en este caso, en el que lo que se indica es que no se ha podido acceder a la contabilidad por falta de pago al titular del servicio informático de lo que presupuestaba para obtener una copia de lo almacenado en la nube.

La importancia de la contabilidad es tal que su ausencia determina la calificación del concurso como culpable sin necesidad de que existan perjuicios ciertos contra terceros determinados; la STS de 18-11-2005 precisa que la no llevanza de libros de contabilidad, que origina que no sea posible por esa vía determinar las actuaciones previas y el estado económico real de la empresa, aparecía en el artículo 890.3 del Código de Comercio como una de las circunstancias que permiten reputar fraudulenta la quiebra, y aparece en la actualidad en la Ley concursal artículos 164 y 165, en relación con la calificación del concurso como culpable y respecto de la presunción de dolo o culpa grave. La presunción incluye la falta absoluta de libros, imposibles de sustituir por sus soportes contables, facturas o resguardos bancarios, llevados inadecuadamente, sin orden, con saltos temporales injustificados, sin asentar todas las partidas, en hojas sueltas sin recopilar la contabilidad llevada en libros de hojas móviles, o sin guardar las medidas suficientes de seguridad en la contabilidad informatizada, que faciliten el borrado o alteración de los soportes informáticos.Las exigencias materiales nos llevan a las normas legales y reglamentarias que enuncian los principios básicos de la contabilidad , y regulan la actividad contable. Será importante el control del cumplimiento de los artículos 25 a 33 del Código de Comercio que obliga a todos los empresarios, sin distinguir entre individuales y sociales, a llevar la contabilidad de su empresa en libros contables , de forma que permita el seguimiento de su actividad, y ofrezca imagen fiel de su situación patrimonial según criterios contables comúnmente admitidos. Pero en todo caso, no debe de considerarse esa llevanza de libros como un fin en si mismo, sino dirigido a facilitar el seguimiento de la actividad del empresario, de tal forma que la ausencia de tales libros obligatorios, sobre todo en el caso del empresario individual, no debe reputarse como incumplimiento sustancial de las obligaciones contables, sino por medios alternativos esa contabilidad es llevada, de forma que se pueda seguir por ellos el devenir de su actividad económica. En este caso, no puede escudarse la administración de la empresa en que los datos contables estaban almacenados en la nube y en que se les exigió una suma determinada después de declararse el concurso para acceder a ella. Consideramos que, sin perjuicio de que se pueda encargar a terceros la llevanza contable, es responsabilidad de los administradores última las circunstancias de esa llevanza y, en ella, es claramente exigible al empresario el tener un acceso siempre que sea necesario a la contabilidad, haciendo si es necesario copias físicas de lo almacenado en la nube; no se puede escudar en una falta de fondos para pagar a un sistema informático para excusarse en que la administración concursal no haya podido examinar la contabilidad, pues es exigible a toda empresa que se somete a un procedimiento concursal la llevanza de una contabilidad ordenada y accesible, lo cual es claro que no se ha cumplido en el presente caso; a estos efectos, la situación que se da la consideramos análoga y subsumible en un incumplimiento sustancial de la llevanza contable por la falta de accesibilidad a la que, presumiblemente, existe, imputable a los administradores de la concursada; al respecto podemos citar la SAP Pontevedra 8-1-2010 que considera causa de concurso culpable 'el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad unido a la inexistencia de libros obligatorios que permitan a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la concursada', lo cual ocurre claramente en este caso, en el que, independientemente de que esa contabilidad exista o no o cual sea su contenido, exacto o inexacto, la administración concursal no ha podido acceder a ella y hacerse una composición del estado económico de la empresa.

TERCERO.- También se hace referencia por el administrador concursal a un retraso en la solicitud de concurso, presunción de culpabilidad establecida en el art. 165.1.1º de la L.C.Este apartado indica que:'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'Se indica al respecto que la concursada dejó de abonar las cuotas de la seguridad social a partir de junio 2017 y que ello continuó hasta la solicitud de concurso; se añade que se produjo también un impago generalizado de obligaciones fiscales en el año 2017 y que se dejaron de abonar deudas salariales a finales de 2017; de todo ello se deduce que la sociedad estaba en situación de insolvencia en el mes de septiembre de 2017, con lo que, teniendo en cuenta que el concurso se presenta en febrero de 2019, existe un evidente retraso en la solicitud.

Esta presunción tiene forzosamente que ponerse en relación con el art. 5 de la L.C en el que se contempla la obligación del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. También hemos de recordar la posibilidad prevista en el artículo 5 bis LC consistente en que el deudor comunique el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, que permitirán obtener una moratoria de hasta cuatro meses en el cumplimiento de dicha obligación o eliminar ese deber cuando se supere el estado de insolvencia. Pues bien, la presunción de dolo o culpa grave solo se aplicará cuando exista un deber legal de solicitar el concurso y no cuando sea una facultad -insolvencia inminente- o se encuentre suspendido -comunicación del inicio de negociaciones-. Como señala la SAP Barcelona de 6 de abril de dos mil once (JUR 2011/199853) 'la determinación del momento en el que acaece el estado insolvencia y su conocimiento o el deber de conocerlo por el deudor o por el administrador de la sociedad concursada, que reclama el tratamiento concursal, resulta difícil en la practica'. Para facilitar tal cuestión, el art. 5.2 L.C. establece otra presunción iuris tantum de que el deudor conoce su estado de insolvencia si se dan cualquiera de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4 de la L.C. y si se trata de algunos de los previstos en el párrafo 4º, ha transcurrido el plazo correspondiente.La parte demandada no discute el retraso, si bien alega que no es un retraso culpable, sino que se debe a las recomendaciones y asesoramiento incorrecto de los profesionales con los que se pusieron en contacto para preparar el concurso, contacto que fue en octubre de 2017.De de apreciarse la causa de culpabilidad indicada; no se discute el retraso y las circunstancias alegadas en descargo, independientemente de que sean ciertas o no, no sirven para eximir de culpa a la concursada y sus administradores, existe una obligación de solicitar el concurso en una determinada fecha (art. 5) y el incumplimiento de esa obligación del administrador no puede eximirse por defectos de asesoramiento o negligente gestión de los profesionales a los que se acude para cumplir la obligación legal; se trata de una obligación y al administrador le corresponde proveerse en tiempo de los medios y profesionales necesarios para cumplirla; todo ello sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder contra los profesionales en cuestión.Por lo tanto, debemos de considerar que, efectivamente, hubo un retraso culpable

CUARTO.- Por último, se denuncia un retraso/incumplimiento en la obligación de depósito de las cuentas anuales, presunción de culpabilidad establecida en el art. 165.1.1º de la L.C.Este apartado indica que:'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

----3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.Según consta en el informe de la administración concursal, las cuentas de 2017 se depositaron el 21/2/19, al momento de la presentación del concurso, lo cual es un retraso de poca importancia para constituir el sustrato de una culpabilidad; en cuanto a las cuentas de 2018, dado que el concurso se pide en febrero de 2019, la obligación de presentar las cuentas a depósito no se da sino a partir de julio de 2019, cuando ya se había declarado el concurso y abierto la liquidación, siendo aplicable el art. 46.3 L.C. en cuanto a la obligación en este caso de la administración concursal, por cuanto que se abre la liquidación y se suspende en sus funciones al deudor el 7 de marzo de 2019.Por lo tanto, no se aprecia esta causa de culpabilidad.

QUINTO.- Personas afectadas y consecuencias de la calificación culpable.Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.Las personas afectadas por la culpabilidad del concurso no pueden ser otras que los miembros del Consejo de Administración:

D. Donato.

Doña Noelia

D. Bienvenido.

Son responsables de la llevanza de la contabilidad y de la presentación de la solicitud de concurso.De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación de los declarados afectados para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, que supone dejar de computar la mayor parte del pasivo de la sociedad, fijamos la sanción con una duración de 2 años, tal como se solicita.Del mismo modo, deben de ser condenados a la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.Se solicita la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C.. que la administración concursal cifra en la suma de 139.842,75 euros, pidiendo la condena de cada uno de los tres afectados a un tercio de dicha suma, 46.614,25 euros; la suma la extrae el administrador concursal del importe correspondiente a las cuotas de seguridad social y obligaciones fiscales devengadas e impagadas durante el período de retraso y que hubieran podido evitarse si el concurso se hubiera promovido en tiempo.El art. 176bis L.C. recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada (...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito up supra no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, y que no se precise relación de casual.En el caso presente, atendiendo a los hechos que han conllevado la calificación culpable, que son, fundamentalmente, el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad y el retraso en la solicitud de concurso, sólo la segunda, entendemos que hubiera podido tener una influencia en la génesis o agravación de la insolvencia, y así también lo considera la administración concursal que cuantifica el importe de la responsabilidad en función del perjuicio causado por el retraso por el devengo de deuda con hacienda y la seguridad social; este perjuicio hay que considerarlo no discutido por la demandada que admite que en el período de retraso se genero deuda, pero la cuantifica en una suma diferente; siendo así, hemos de considerar que se da el presupuesto para la condena al déficit concursal y nos queda sólo cuantificar el importe de la responsabilidad.La acreditación del prejuicio y de su importe le corresponde a la parte demandante, en este caso, la administración concursal y la misma nos da una cifra de 139.842,76 euros que no justifica documentalmente y que no puede ser extraída por este juzgador de la documentación que obra en el procedimiento pues en la lista de acreedores no está pormenorizada la deuda con hacienda y la seguridad social de modo que se pueda diferenciar del total la que corresponda al periodo de retraso; siendo así, ante esta falta de prueba, hemos de atender a la suma admitida por la contraparte que es de 69.374,36 euros (19.108,68 euros de deuda con la Hacienda Foral y 50.265,68 euros de deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social).En cuanto al reparto de la responsabilidad en forma mancomunada entre los afectados, es lo que propone la administración concursal y ello no es discutido por la parte demandada por lo que se considera admisible dentro de los términos del art. 172bis 1., ultimo párrafo de la L.C.

Por lo tanto, se condena a los declarados como afectados por la calificación culpable a responder por el déficit concursal en la suma de 23.124,8 euros cada uno.Se estima, por tanto, parcialmente, la propuesta de calificación.

SEXTO.- Costas.De conformidad con el art. 394 L.C., no se hace pronunciamiento en costas.

Fallo

Se califica como culpable el concurso del deudor CONSTRUCCIONES DE APARATOS MECANICOS INOXIDABLES S.A.La calificación culpable afecta a:

D. Donato.

Doña Noelia

D. Bienvenido.

A los afectados se les inhabilita durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo; también se les condena a perder cualquier crédito que pudiera ostentar como acreedores concursales o contra la masa.Se les condena a la responsabilidad por el déficit concursal en la suma de 23.124,8 euros cada uno.No se hace pronunciamiento en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2196, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, laLetrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 23 de enero de 2020.