Sentencia CIVIL Nº 31/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2022 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA

Modelo: N10250

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:952698926/27 Fax:952698932

Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MRR

N.I.G.52001 41 1 2018 0001468

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2018

Recurrente: Ildefonso, Inocencio , Inmaculada , Isabel , Josefa

Procurador: CRISTINA PILAR COBREROS RICO, CRISTINA PILAR COBREROS RICO , CRISTINA PILAR COBREROS RICO , CRISTINA PILAR COBREROS RICO , CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogado: MARIA JOSE DELGADO GARCIA, MARIA JOSE DELGADO GARCIA , MARIA JOSE DELGADO GARCIA , MARIA JOSE DELGADO GARCIA , MARIA JOSE DELGADO GARCIA

Recurrido: Julián, Lorena

Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES, JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado: ALBERTO JOSE REQUENA POU, ALBERTO JOSE REQUENA POU

SENTENCIA 31/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

En Melilla a 20 de abril de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de Juicio Ordinario 197/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 32/22, en los que aparece como parte apelante Doña Isabel, herencia yacente de Don Olegario, Don Ildefonso, Don Inocencio, Doña Inmaculada y Doña Josefa, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Cobreros Rico y asistida por la Letrada Doña María José Delgado García y como parte apelada Don Julián y Doña Lorena, representados por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y defendidos por el letrado Don Alberto Requena Pou, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia y en fecha 12 de enero del presente año recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el/la Procurador/a Sr./ Sra. JOSE LUIS YBANCOS TORRES, en nombre y representación de Julián y Lorena frente a Isabel, la HERENCIA YACENTE DE D. Olegario, Ildefonso, Inocencio, Inmaculada y Josefa, representados por el/la Procurador/a Sr./ Sra. CRISTINA PILAR COBREROS RICO.

Declaro que el inmueble que constituye la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Melilla y el edificio sobre él construido sito en la CALLE000 nº NUM001, del BARRIO000 de Melilla pertenece en pleno dominio, en cuanto a una mitad indivisa con carácter ganancial, al matrimonio formado por Julián y Lorena y concurren en condominio ordinario con Isabel, la HERENCIA YACENTE DE D. Olegario, Ildefonso, Inocencio, Inmaculada y Josefa, cotitulares de la restante mitad indivisa.

Condeno a Isabel, la HERENCIA YACENTE DE D. Olegario, Ildefonso, Inocencio, Inmaculada y Josefa a cesar en el disfrute exclusivo, dejándolo a la entera posesión y disfrute de los condueños partícipes de la comunidad de bienes existente sobre el inmueble y en la proporción en que cada uno resulte copropietario, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificaren en el plazo legal de 20 días para el cumplimiento voluntario de esta sentencia.

Declaro la extinción de la comunidad de bienes existente sobre el inmueble que constituye la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Melilla y el edificio sobre él construido sito en la CALLE000 nº NUM001, del BARRIO000 de Melilla y ordeno su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños y, previo detraimiento de los gastos de la venta, la adjudicación del importe dinerario que se obtenga en dicha subasta entre los distintos condóminos en correspondencia con sus respectivas cuotas en el condominio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Cobreros Rico en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos, ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación presentado contra la sentencia recurrida, se alega como primer motivo de impugnación de la misma, la presunta 'vulneración de lo previsto en el artículo 222 de la L.E.C. e incorrecta aplicación e interpretación del artículo 400 de la L.E.C. y de la jurisprudencia aplicable'. Lo que se viene a alegar, en definitiva, es la existencia de cosa juzgada entre las cuestiones planteadas en la presente litis y las que fueron objeto de la sentencia dictada en apelación en sentencia de 26 de marzo de 2.012 de esta misma Sección de la Audiencia Provincial.

La excepción de cosa juzgada fue desestimada en la audiencia previa mediante auto de 9 de septiembre de 2.021, que ordena la continuación del procedimiento, auto en el que se razona que 'la parte actora, en su día, ejercitó una acción de división de cosa común, de acuerdo con el art. 400 CC, la cual vio estimada en primera instancia y desestimada en apelación al considerar el órgano ad quem, en resumidas cuentas, que la parte demandante no había acreditado la copropiedad sobre el edificio cuya división pretendía.

En este sentido, a nuestro juicio, hoy contamos con una identidad de partes (identidad subjetiva, activa y pasiva), pero no estamos ante una identidad objetiva (causa paetendi); pues, como revela la demanda, se ejercitan tres acciones acumuladas en régimen de subsidiariedad (una acción declarativa de dominio, una acción reivindicatoria de la posesión y una acción de división de cosa común o extinción del condominio) y, ello, motiva que no concurra el instituto de la cosa juzgada ni de la preclusión (véase por su importancia pedagógica y práctica la STS nº 9/2012, de 6 de febrero).

Concretamente, en cuanto a este último aspecto de la preclusión, no consideramos que haya precluido el derecho de los actores a ejercitar las acciones esgrimidas por haber utilizado, previa y únicamente la actio communi dividendo,máxime cuando la Superioridad ni siquiera entra en el examen del fondo del asunto y se detiene en el estudio del presupuesto de la cotitularidad de las partes sobre la cosa común'.

Se viene a decir, en definitiva, en el auto citado, que no coincide la 'causa petendi' entre la acción ejercitada en el anterior pleito y el actual, de modo que en el primero se habría ejercitado, exclusivamente, una acción de división de la cosa común que fue desestimada al no acreditar la actora la copropiedad sobre la cosa cuya división pretendía, mientras que en este procedimiento se reclama que se le declara propietario del inmueble, que se le otorgue la posesión y de prosperar estas dos primeras peticiones, que se proceda a la división de la cosa común.

Con la cosa juzgada se evita la posibilidad de existencia de resoluciones judiciales con respuestas contradictorias ante un mismo conflicto, con la consiguiente perplejidad para el ciudadano, desprestigio de la función jurisdiccional ( S.T.S. de 21 de marzo de 2.011 y 4 de febrero de 2.016), además de la lesión de la paz y seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por una sentencia dictada en un proceso anterior entre las mismas partes. Como se puede leer en la S.T.S. 5/2.020 de 8 de enero de 2.020, con cita de la sentencia 169/2.014, de 8 de abril, 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 L.E.C. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.

El artículo 222.1 de la L.E.C. establece que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. El número 2 de dicho precepto establece que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

Finalmente, el número 3 del citado precepto determina que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

Tampoco debemos olvidar el llamado principio de preclusión en la cosa juzgada del artículo 400 de la L.E.C. que establece que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, añadiendo que a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. La ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción.

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 L.E.C. se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 L.E.C.'.

Para la apreciación de dicha excepción de cosa juzgada se exige, en definitiva, que, de la comparación entre los dos procesos, el ya ventilado y el posteriormente interpuesto, resulte una perfecta identidad entre todos sus elementos subjetivos, objetivos y causales. Entrando en el análisis del asunto concreto que nos ocupa, si nos vamos al suplico de la demanda presentada en su día, observamos que en el mismo se reclama que se declare que 'el inmueble que constituye la finca registral número NUM000 del Registro de la propiedad de Melilla y el edificio sobre ella construido, situado en la CALLE000 nº NUM001 de Melilla, 'pertenece en pleno dominio en cuanto a una mitad indivisa con carácter ganancial al matrimonio formado por los demandantes, siendo copropitarios del mismo junto con los demandados, en concreto respecto de Doña Isabel y los herederos de Don Olegario, esposos de la anterior. solicitando se condene a estos a cesar en su disfrute exclusivo, dejándolo a la entera posesión y disfrute de los relacionados condueños partícipes de la comunidad de bienes existente y además, respecto del mismo inmueble se decrete la extinción de la comunidad de bienes antes referida, y dada su naturaleza indivisible, se decrete su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños y, previo detraimiento de los gastos de venta, la adjudicación del importe dinerario que se obtenga en dicha subasta entre los distintos condóminos en correspondencia con sus respectivas cuotas en el condominio. Todas estas peticiones fueron estimadas por la sentencia ahora recurrida.

Si nos vamos al Juicio Ordinario 274/10 seguido ante el Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 4 de Melilla, observamos que la demanda presentada se dirige contra las mismas personas que ahora son demandados (Doña Isabel y su esposo, de modo que habiendo fallecido este último la demanda en el presente procedimiento se dirige contra sus herederos, con aplicación de lo previsto en el artículo 222.3 de la L.E.C. antes citado, desprendiéndose de la lectura de la demanda en aquel procedimiento (documento 21 del expediente digital), se suplica que se 'acuerde tener por formulada la presente demanda de división de la cosa común, es decir del edificio identificado anteriormente para que de acuerdo con el texto legal, se adjudiquen lotes de igual valor o se venda en pública subasta y previo el ajuste de los gastos que cada uno haya realizado, se distribuyan por partes iguales el precio de dicho edificio'.

La sentencia dictada en primera instancia de fecha 17 de octubre de 2.011, aportada como acontecimiento 23 del expediente digital), estima la demanda declarando la extinción del condominio del condominio que mantienen D. Julián y de Dña. Lorena de un lado y D. Olegario y Dña. Isabel, de otro, sobre la construcción sita en CALLE000 número NUM001 de Melilla, acordando la venta en pública subasta del edificio previo detraimiento de los gastos de venta, la adjudicación al cincuenta por ciento de su precio a cada una de las sociedades de gananciales, con condena en costas a los demandados.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por los demandados que fue estimado mediante sentencia de 26 de marzo de 2.012 de esta misma Sección de la Audiencia Provincial (acontecimiento 24 de los aportados con la demanda), que estima el recurso de apelación Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda con condena en costas a la actora. Como se puede leer en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia, la estimación del recurso deriva de que no resultaba acreditado que la parte actora ostentase la cualidad de copropietaria del edificio cuya división pretende.

Se puede observar y en virtud de todo lo expuesto, que no cabe sino confirmar el criterio del Juez de Primera Instancia en cuanto a que la acción ejercitada no es la misma en ambos procedimientos y por lo tanto, no puede existir cosa juzgada. En su día se ejercitó, exclusivamente, una acción de división de la cosa común que fue desestimada al no acreditar los actores la cotitularidad sobre el inmueble cuya división pretendían, mientras que en el presente procedimiento se ejercita, precisamente, una acción tendente a que se declare la titularidad por su parte sobre el referido inmueble junto con los demandados y establecido lo anterior como presupuesto previo, pedir que se divida la cosa común y entrar en coposesión sobre el referido inmueble en tanto se lleva a cabo.

La sentencia de 26 de marzo de 2.012 no entra a resolver respecto a la titularidad del inmueble, que no es objeto de la demanda, sino que se limita a negar la división de la cosa común en tanto no se ha acreditado el presupuesto para ello, como es la cotitularidad sobre el inmueble, lo que exige que así se declare en otro procedimiento, que es el que ahora nos ocupa, la propiedad sobre lo construido sobre una determinada parcela, que no ha sido objeto del suplido de la demanda ni se ha pedido ningún pronunciamiento respecto a dicho hecho en la sentencia.

Solo se ejercito una acción de división de la cosa común que fue desestimada al no acreditarse que el actor fuera propietario del inmueble y ahora, el mismo demandante presenta una demanda dirigida a que se acredite, precisamente dicha titularidad, de modo que no existe cosa juzgada y el procedimiento debe continuar.

SEGUNDO.-Entrando ya en las cuestiones de fondo, el motivo segundo del recurso alega 'la errónea valoración de la actividad probatoria desarrollada en autos en incorrecta aplicación e interpretación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y del derecho de accesión invertida recogido en los artículos 353 y siguientes del Código Civil, lo que se desarrolla a lo largo de los motivos tercero, cuarto y quinto del propio recurso. Recordar que cuando se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba pericial, como ha venido reiterando la Sala I del Tribunal Supremo en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( S.T.C. 152/1.998, de 13 de julio). La S.T.S. de 6 de mayo de 2.009 dice que 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

En el recurso presentado se viene a alegar la falta de legitimación 'ad causam' de los demandantes los que supone negar que los demandantes sean propietarios del inmueble construido sobre la parcela común. Sobre lo que no existe controversia es respecto al hecho de que la finca registral, el solar sobre el que se asienta la edificación construida, pertenece a ambos litigantes en proindiviso, tal y como se reconoce en el propio recurso. Lo que se discute es que lo construido sobre la parcela también sea propiedad en proindiviso de demandantes y demandados y en concreto, que la construcción llevada a cabo se hubiera verificado por Don Julián y por el fallecido, Don Olegario.

La llamada legitimación activa 'ad causam' o legitimación causal, se puede definir como la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, debiendo existir de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Es decir, debe existir una vinculación entre la persona que ejercita la demanda y el derecho u obligación demandados. La ley de Enjuiciamiento Civil alude a la legitimación, en sus dos vertientes activa y pasiva, en el artículo 10 L.E.C. a cuyo tenor 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. La S.T.S. 306/2.019 de 3 de junio recuerda que en la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre de la propia Sala I se recordaba que 'la legitimación pasiva ad causam (para el pleito) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida, titularidad jurídica afirmada, y las consecuencias jurídicas pretendidas ( S.T.S. 28 de febrero de 2.002, 3.109/1.996, 20 de febrero de 2.006, y 21 de octubre de 2.009)'.

En consecuencia, tiene legitimación para ejercer la acción declarativa de dominio o la acción reinvidicatoria, el que afirma ser propietario del inmueble, con independencia del resultado final del proceso. La tutela del derecho de propiedad se obtiene fundamentalmente por medio de dos acciones distintas, aunque enlazadas entre sí: la propiamente reivindicatoria a que alude el artículo 348 del Código Civil ('el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla') y la declarativa de propiedad, derivada del mismo precepto aunque no la mencione ( S.T.S. de 12 de noviembre del 2.012 con las en ella citadas).

Siguiendo la doctrina de la Sala I del Tribunal Supremo y en concreto a la sentencia 6.669/12 de 12 de julio, 'la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto, por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación, por todas, la S.T.S. de 2 de noviembre de 2.006.

La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. La acción declarativa de propiedad, requiere de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que el accionante justifique su derecho de propiedad respecto de los bienes a que la acción se refiere, esto es, la existencia de un título que acredite la propiedad de la cosa, debiendo significarse que el 'título' debemos conceptuarlo en el sentido natural de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice (título formal), por ello no es imprescindible que consista en un instrumento público o en un documento privado, pudiendo acreditarse la propiedad por cualquier medio de prueba, de tal modo que a quien alegue título de compraventa le bastará probar la perfección, aun verbal, del contrato definido en el artículo 1.445 del Código Civil, seguida de la imprescindible tradición ( artículos 609 y 1.095 C.C.).

2º) Que se identifique plenamente la cosa que es sustrato y objeto de dicho derecho. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil ( S.T.S. de 12-4-80 , 6-2-82, 31-10-83, 17-11-84, 1-12-9, 1-12-93, 25-5-00, 22-11-02, 20-6-03 y 22-7-06).

3º) Que tal derecho, cuya declaración se solicita, sea contradicho, discutido o detentado por la persona del demandado, que de alguna forma contravenga de manera efectiva el derecho de propiedad, lo vulnere con actos de indiscutible realidad o adopte una posición frente al dominio que lo hagan dudoso o lo desconozca, arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

La sentencia de primera instancia declara procedente la acción entablada y en concreto, en su fundamento de derecho tercero, relativo a la acción declarativa de dominio, considera acreditada la titularidad de los actores sobre lo construido del examen conjunto de los documentos que menciona, el interrogatorio de Doña Isabel y la testifical de Don Hernan, no habiendo desplegado los demandados ninguna actividad probatoria en contrario, quedando perfectamente identificado lo construido y ahora reclamado, sobre la finca construida.

Por su parte, el recurso rechaza que la prueba practicada permita acreditar que la construcción sobre la finca se llevó a cabo por los dos titulares del terreno, rechazando la interpretación que realiza la sentencia de instancia sobre la llamada 'accesión invertida' y el juego en conjunto del artículo 38 de la Ley Hipotecaria y 358 y siguientes del Código Civil, negando no haber aportado prueba que acreditaría que fue el señor Olegario el que llevó a cabo la construcción sobre la parcela común.

TERCERO.-Es preciso partir, en el análisis de la prueba practicada, como antes se ha expuesto, de un hecho que no admite discusión como es que la finca en la que se han llevado a cabo las construcciones, pertenece tanto a los demandantes como a los demandados. Así se desprende de la certificación del Registro de la Propiedad de Melilla de la finca NUM000 que se acompaña a la demanda como documento 3 con la demanda en la que, en cuanto a la titularidad de la misma, se puede leer que pertenece a Julián y Lorena titulares del pleno dominio del 50% de esta finca, con carácter ganancial y a Olegario y Dña. Isabel, titulares del pleno dominio del 50% de esta finca, con carácter ganancial. Sobre esta casa existiría una vivienda de 50 metros cuadrados que después fue demolida para edificar las construcciones ahora existentes.

La titularidad al 50% por ambos matrimonios resulta además de la escritura de compraventa aportada como documento 2 de la demanda por la que el 24 de febrero de 1.999 Julián y Olegario compran la mitad indivisa cada uno de ellos para la sociedad de gananciales, de la finca registral NUM000.

La titularidad conjunta sobre la finca hace que entre en juego, como recoge la sentencia recurrida, lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, párrafo primero, que establece que 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'. Este precepto debería ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 359 del Código Civil que establece que 'todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario'. Además, hay que advertir que la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que se le une o incorpora, natural o artificialmente ( art. 353 del Código Civil),

De este modo, existe la presunción de que lo construido sobre una finca ha sido realizado por sus titulares, en este caso los dos matrimonios, de modo que este precepto establece una verdadera presunción 'iuris tantum', como manifestación del carácter expansivo del dominio sobre el suelo, por lo que la atribución legal de la propiedad de lo edificado al dueño del terreno, en virtud de dicha presunción, traslada la carga probatoria al que pretenda la titularidad de lo construido ( S.T.S. 7 enero 1.984, 18 diciembre 1.987, 16 marzo 1.993, 12 mayo 1.998 y 1 febrero 2.000), de manera que, sólo una vez desvirtuada la presunción y acreditada la propiedad del edificante de buena fe sobre lo construido y costeado por él, se produce la situación de construcción en suelo ajeno que permite la aplicación del art. 361 del C.C. con el consiguiente derecho del dueño del terreno a optar por hacer suya la obra previo pago de la correspondiente indemnización por los gastos realizados en ella, u obligar a quien edificó a adquirir el terreno ocupado y pagarle su precio, con la particularidad, provocada por esta coexistencia de derechos.

Corresponde, por tanto, a los demandados, con arreglo a las normas generales de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la L.E.C. y con arreglo a la presunción legal recogida en los artículos 38 de la Ley Hipotecaria y 359 del Código Civil, acreditar que lo construido sobre la finca común se llevó a cabo, en solitario, por Don Olegario y su esposa, si bien debe dejarse constancia de que no nos encontramos, 'stricto sensu', ante la figura de la accesión pues la jurisprudencia se niega a admitir la accesión invertida de obra hecha por condomino en suelo común, ya que faltaría en tal supuesto la ajeneidad y la buena fe respecto a la propiedad del suelo sobre el que se construye ( S.T.S. de 8 de febrero de 2.016 y 11 de septiembre de 2.011). Resulta evidente que la construcción se llevó a cabo no sobre suelo ajeno, sino de que los demandantes eran copropietarios de la finca registral y como a continuación se verá, lo construido sobre la finca común se llevó a cabo por ambos matrimonios.

CUARTO.-La presunción legal del artículo 359 no ha sido desvirtuada por los demandados, que no han aportado la menor prueba de que Don Olegario llevara a cabo la construcción sobre la parcela en solitario sin contar con el otro propietario. Resulta difícil de creer que Olegario pudiera construir en la parcela común sin que los otros copropietarios tuvieran intervención alguna, realizándose la construcción a su vista en su parcela sin oposición ni intervención alguna.

La sentencia recurrida menciona expresamente varios documentos que ponen de manifiesto que la construcción en la parcela común se llevó a cabo por Julián y Olegario. El primero de ellos es el 'Proyecto Básico de Ejecución de 3 viviendas' en CALLE000 NUM001, La legión NUM002, aportado como documento 4.1 con la demanda. En el proyecto aparece como promotor precisamente Don Julián, estando fechado el julio de 1.999, es decir, apenas unos meses después de la adquisición de la parcela en la que se construyó.

El documento 4.2 de los acompañados a la demanda es el certificado final de obra expedido por el arquitecto técnico Don Samuel de fecha 6 de julio de 2.001 a nombre precisamente de Julián.

El documento 4.3 es el certificado final de obra expedido por el arquitecto Don Segundo con fecha 6 de julio de 2.001, en el que figura como promotor, de nuevo, Don Julián.

Como documentos 5.1 y 5.2 se aportan copia de la escritura de compra del 50% de las participaciones sociales de la sociedad Canigol Melilla S.L. por parte de Don Julián, siendo administrador de la misma y titular del otro 50% Don Olegario y sentencia de disolución de la sociedad de 20 de enero de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Melilla, sociedad de la que se habrían valido para llevar a cabo la construcción.

El documento 6 es la licencia de obra para llevar a cabo la construcción del edificio según el proyecto del arquitecto Don Segundo, licencia expedida a favor de Don Olegario, lo que evidencia que este y Don Julián actuaban conjuntamente en el desarrollo del proyecto repartiéndose los papeles.

El documento 7 de los acompañados con la demanda es la autorización de la Delegación del Gobierno en Melilla para construir en la parcela, autorización de fecha 12 de diciembre de 2.020 que se expide a favor de Olegario y Julián.

El documento 8 es la certificación catastral de la parcela con el edificio ya construido, que aparece exclusivamente a favor de Don Julián y su esposa Lorena.

Como documento 10.2 se aporta informe de la Consejería de Hacienda del que resulta que los devengos completos de IBI y Tasa de basuras contra el titular catastral.

También son reveladores el intento de conciliación ya en el año 2.009 acreditado con los documentos 11.1 y 11.2 y la solicitud de diligencias preliminares en 2.010 con los documentos 12.1 y 12.2 y que acreditan que ya hace años, junto con el posterior pleito, se estaba reclamando la propiedad sobre el inmueble y los derechos que ello supone.

Frente a todos estos documentos suficientemente acreditativos, los demandados, lejos de dar una explicación acerca del hecho de que en los mismos aparezca Don Julián si no era titular de lo construido, solo se aportan los documentos relativos a una serie de pagos a cargo de Olegario y que la licencia de obra se expidió a su favor. El recurso se remite a la documentación acompañada a la contestación a la demanda en el anterior litigio entre las mismas partes, desprendiéndose de la propia contestación que 'ambos copropietarios de la finca en cuestión fueron los promotores de la construcción del edificio, la ejecución de las obras y los gastos inherentes a la misma fueron sufragados exclusivamente por sus mandantes'. La propia contestación reconoce que la promotora del edificio fue 'Canigol S.L.' en la que eran socios Don Julián y Don Olegario.

De este modo, resulta evidente que ambos promovieron conjuntamente el edificio y lo construyeron, por lo que ambos se convirtieron en propietarios del mismo, sin perjuicio de que uno de ellos pudiera aportar más capital para su financiación o que el mismo u el otro socio dedicara más su esfuerzo o trabajo al proyecto como socio industrial, cuestión ajena a este pleito.

A todos estos documentos que acreditan que la construcción del edificio se llevó a cabo por las dos familias, se añade, como destaca la sentencia de instancia, el interrogatorio de Doña Isabel y las contradicciones del mismo, recogiendo que 'que el Sr. Julián tenía buena relación con su marido, que compraron un solar, que este último fue el promotor y su marido el constructor, pero que desconoce cómo acordaron repartirse los beneficios y que tenían que hacer números'. El visionado de la grabación del acto del juicio y del interrogatorio de la demandada, apreciado conforme a la sana crítica ( art. 316.1 de la L.E.C.) no permite sino coincidir con el criterio del Juez de Instancia.

Finalmente, resulta muy relevante, como destaca la sentencia, el testimonio de Don Hernan, que afirma conocer a ambas partes en el pleito y que en el año 1.999 tenía asesoría fiscal y laboral e inmobiliaria, interviniendo en la compra de la parcela, encargándose por cuenta de Julián y Olegario de todos los trámites como Notaria, Registro, licencias, etc, destacando que la parcela se compró para construir ambos en ella, directamente o por medio de Canigol. El testigo destaca que Julián y Olegario eran no solo familia sino muy amigos, con plena confianza en lo personal y en lo económico. El testigo destaca de forma espontánea que estaban preparando los trámites para llevar a cabo la división en propiedad horizontal del edificio, pero el ictus de Olegario lo impidió.

Destaca el testigo que todo lo hicieron conjuntamente, que eran muy amigos y que el edificio lo hizo Canigol, que era de los dos. Afirma que ambos actuaban conjuntamente en todo actuando indistintamente, que al principio era Julián el que ponía mas dinero, pero que cuando se compró el edificio la situación económica de los dos era buena.

El testigo explica que incluso habían llegado a un acuerdo para repartirse el edificio con la división horizontal.

En definitiva, el testigo era perfectamente conocedor de la relación entre Julián y Olegario y de la construcción del edificio por ambos conjuntamente, teniendo absoluta credibilidad y corroborando la documentación aportada.

En definitiva, el criterio del Juzgador de Instancia es absolutamente correcto, no existiendo razones para llegar a otra conclusión, recordando que es criterio jurisprudencial reiterado (así sentencia de la Sala Primera de T.S. de 10 de septiembre de 2.015), que sólo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador a quo de la prueba practicada, cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( S.T.S. de 9 de marzo de 2.010, 11 de noviembre de 2.010), se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( S.T.S. de 10 de noviembre de 1.994, 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002), se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( S.T.S. de 18 de diciembre de 2.001, 8 de febrero de 2.002, 13 de diciembre de 2.003, 9 de junio de 2.004), o finalmente si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( S.T.S. de 28 de enero de 1.995, 18 de diciembre de 2.001, 19 de junio de 2.002).

Por todo lo expuesto, aparece acreditada la titularidad conjunta sobre el inmueble, debiendo cesar el uso exclusivo del edificio por los demandados y siendo procedente la acción de división de la cosa común, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina Cobreros Rico en representación de Doña Isabel, herencia yacente de Don Olegario, Don Ildefonso, Don Inocencio, Doña Inmaculada y Doña Josefa, contra la sentencia de 12 de enero del presente año dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, imponiendo a dicha parte las costas derivadas del mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.