Sentencia Civil Nº 310/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 330/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 330/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 899/2009

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 310/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, doce de julio de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 330/2012, en el que ha sido parte apelante D. Jacobo y D. Leoncio , representada esta por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. FRANCESC REBLED SARRA; y como parte apelada DÑA. Yolanda , DÑA. Adoracion , DÑA. Begoña , DÑA. Consuelo , DÑA. Estela , DÑA. Gregoria , DÑA. Luz y DÑA. Noemi , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. RAMÓN LLORENTE VARELA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 899/2009, seguidos a instancias de DÑA. Yolanda , DÑA. Adoracion , DÑA. Begoña , DÑA. Consuelo , DÑA. Estela , DÑA. Gregoria , DÑA. Luz y DÑA. Noemi , representadas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. RAMÓN LLORENTE VARELA, contra D. Jacobo y D. Leoncio , representados por la Procuradora DÑA. ESTHER SIRVENT CARBONELL, bajo la dirección del Letrado D. FRANCESC REBLED SARRA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Yolanda , Adoracion , Begoña , Consuelo , Estela , Gregoria , Noemi y Luz , representadas por el Procurador de los Tribunales. Carlos J. Sobrino Cortés, contra Sonycraft S.L., Jacobo y Leoncio , debo declarar y declaro que:

Leoncio actuaba como administrador de hecho de la empresa junto con su hijo Jacobo .

Que Don. Leoncio , como administrador de hecho de la empresa y Jacobo , como administrador societario, son responsables solidarios de las deudas reclamadas por las trabajadoras demandantes y cuyo importe asciende a 176.326,55 euros.

Que debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados, Jacobo y Leoncio a pagar a la parte actora la cantidad de 176.326,55 euros.

Se imponen las costas devengadas por la actuación procesal de las demandantes a los codemandados Jacobo y Leoncio .

Se impone a la parte actora las costas devengadas por la actuación procesal de Sonycraft S.L.'., y que fué aclarada mediante auto, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DISPONGO: Aclarar el auto/la Sentencia dictada en fecha //2011 en los presentes autos, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 24 de junio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión.

1. Las actoras ejercitan acción de reclamación de cantidad contra SONYCRAFT, S.L., don Jacobo y don Leoncio , respectivamente como administrador y liquidador y como administrador de hecho de la sociedad SONYCRAFT, S.L., en su condición de responsables solidarios por la cantidad de 176.326,55 euros que adeuda dicha sociedad a las actoras en concepto de indemnización por despido y salarios de tramitación. Ejercitan acción de responsabilidad contra el administrador de hecho y de derecho por encontrarse la sociedad incursa en causa de disolución y no haber procedido a la misma en el plazo legalmente establecido, acumulan a dicha acción la de responsabilidad individual del administrador por actos u omisiones realizados sin la diligencia debida y contra el liquidador por igual causa.

2. Los demandados se oponen a la demanda con base en los siguientes motivos: a) falta de legitimación pasiva de la sociedad SONYCRAFT al haber sido disuelta y liquidada el 19 de septiembre de 2008, b) el administrador de derecho y posteriormente liquidador, don Jacobo , actuó en todo momento en el ejercicio de ambos cargos con la diligencia que le era exigible, por lo que no existe relación de causalidad entre la actuación del administrador y el daño del que se pretende sea declarado responsable que se originó como consecuencia del cese en la relación comercial con el cliente principal de la sociedad demandada, OPTIMUS, sin que fuera posible encontrar un cliente alternativo, c) ante la imposibilidad de desarrollar el objeto social por la pérdida de su principal cliente, la junta de socios acordó la disolución de la sociedad, por lo que no existe la responsabilidad quasi objetiva que pretenden las actoras, d) el demandado don Leoncio cesó como administrador en el año 2005, siendo incierto que actuara como administrador de hecho desde esa fecha hasta el momento en que se produjo el cese de actividad.

3. La sentencia considera probada la existencia de la deuda reclamada. Declara la existencia de responsabilidad del administrador de derecho, don Adoracion , y del administrador de hecho, don Leoncio , por los siguientes motivos: a) concurrencia de la causa de disolución consistente en patrimonio neto inferior a la mitad del capital social y paralización de la actividad, b) concurrencia de responsabilidad subjetiva en tanto puede establecerse la relación de causalidad entre la actuación tardía e irregular de los administradores frente a la situación crítica de la sociedad constatada en el mes de julio de 2007, c) existencia de responsabilidad en don Jacobo en tanto que liquidador al incumplir sus obligaciones como tal pues no pagó a las trabajadoras reclamantes, sin que se conozcan las operaciones de liquidación realizadas entre el cierre contable de diciembre de 2007 y el balance final de liquidación, d) extiende la responsabilidad como administrador de hecho a don Leoncio al considerar que continuó ejerciendo como tal desde su cese hasta la disolución de la sociedad, e) desestima la acción ejercitada frente a SONYCRAFT, al pretender la actora un pronunciamiento que ya se ha hecho en sucesivas resoluciones en el ámbito de la jurisdicción social, por lo que debe apreciarse la excepción de cosa juzgada.

4. Los recurrentes fundan el recurso en error en valoración de la prueba y en error de derecho, en los siguientes motivos: a) ausencia de la condición de administrador de hecho en la persona de don Leoncio , b) falta de intervención de don Leoncio en la liquidación de la sociedad y en consecuencia falta de responsabilidad por tal motivo, c) ausencia de responsabilidad por parte de don Jacobo en tanto tras el cese de la actividad, la sociedad no tenía activos con valor económico pues el de la maquinaria era igual a cero, tanto por ser antigua, como por ajustarse a las reducidas dimensiones de las instalaciones, en cuanto al pago a acreedores, no se realizó actividad alguna, pues todas las deudas se habían satisfecho al tiempo de la disolución en mayo de 2008, por otra parte, se pagaron todas las deudas existentes con las administraciones públicas y los trabajadores, con los que se acordó la extinción inmediata de los contratos de trabajo a fin de que pudieran percibir el subsidio de desempleo.

5. Las apeladas impugnan el recurso.

SEGUNDO.-La condición de administrador de hecho de don Leoncio .

Se alzan los recurrentes contra el pronunciamiento de condena de don Leoncio en tanto que administrador de hecho de la sociedad SONYCRAFT, negando que concurra en él tal condición, funda el motivo en error en la valoración de la prueba, concretamente: 1) el interrogatorio de parte, concretamente doña Yolanda y Luz , ambas habían interpuesto demanda contra la sociedad y además cuanto declaran entra en contradicción con lo declarado por don Jacobo , 2) testifical de don Jesús Luis y don Miguel Ángel , 3) falta de intervención en las operaciones liquidatorias de don Leoncio .

El recurso se dirige a combatir tanto la condición de administrador de hecho de don Leoncio , como, en su caso la imputación de acción y omisión realizada en tal condición de la que pueda derivarse responsabilidad.

Con carácter previo a entrar a examinar la prueba practicada conviene aclarar que el administrador de hecho es una figura, de creación jurisprudencial y doctrinal, que aparece recogida en diversas normas, así la Ley Concursal (art. 48.3 , 166 y 172 bis, antes 172.3), antes el artículo 135 del TRLSA (actualmente art. 236 LSC) y aunque la ley no lo prevé expresamente la jurisprudencia ha extendido también la responsabilidad al supuesto previsto en el artículo 262.5 del TRLSA y 105.5 de la LSRL (actualmente art. 367 LSC), si bien ninguna de las normas mencionadas, pese a prever la responsabilidad del administrador de hecho, lo define.

Por administrador de hecho ha de entenderse, según la doctrina y la jurisprudencia, en sentido amplio la persona que, sin haber sido formalmente designada, ejerce de facto la función propia del administrador.

Cabe distinguir diferentes supuestos: a) el administrador de hecho que lo es por haber caducado el cargo, b) el administrador oculto, que ejerce las funciones de administrador sin serlo, pero sin presentarse como tal ante terceros, utilizando para ello a una persona interpuesta (lo que coloquialmente se conoce como el hombre de paja), c) el administrador que, sin haber sido designado, ejerce las funciones propias de tal cargo frente a terceros, normalmente a través de un poder general.

Determinar si concurre en un sujeto la condición de administrador de hecho depende en cada caso de las circunstancias concretas, lo que en muchos supuestos, especialmente el administrador oculto, sólo será posible por medio de indicios. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2005 señala como elementos definitorios los siguientes: 1) la habitualidad en el ejercicio de dicha función (excluyendo la intervención puntual), 2) la permanencia, la continuidad, siendo necesaria una presencia efectiva y real en el ámbito de la gestión social, 3) la autonomía, lo que supone que ejerce las facultades de administración de forma autónoma sin seguir instrucciones ni sometido a la aprobación o dirección de otra persona.

Son indicios de la concurrencia en un determinado sujeto de la condición de administrador de hecho: a) hallarse investido de poder general, de tal forma que los poderes conferidos son prácticamente coincidentes con los propios del administrador, b) que se trate de sociedades de base familiar en las que el administrador cesado mantiene relación de parentesco con el administrador de derecho, confiriendo éste al cesado poderes amplios el mismo día del cese, c) ostentar el control o dominio de la sociedad a través de la titularidad amplia del capital, siempre que represente una absoluta y sistemática ingerencia en la gestión y administración de la sociedad, más allá de la normal influencia del socio mayoritario, d) presentarse frente a terceros como administrador de la sociedad, e) seguir desempeñando las mismas funciones que cuando era administrador.

En el presente supuesto de la prueba practicada resulta que el Sr. Leoncio cesó como administrador en el año 2005, siendo nombrado administrador su hijo Jacobo , siendo designado apoderado en la misma fecha del cese confiriéndole poderes tan amplios que le permitían realizar todo tipo de cobros, pagos, celebrar contratos, etc.. Por otra parte el Sr. Leoncio es socio mayoritario de la sociedad de la que es apoderado. Asimismo consta que acudía con regularidad, aun después de su cese, a la sede de la sociedad.

Aplicando la doctrina expuesta, no cabe duda que el Sr. Leoncio debe ser calificado como administrador de hecho de la sociedad SONYCRAFT de la que es administrador de derecho su hijo Jacobo .

Sentado lo anterior resta por determinar si, en su condición de administrador de hecho, resulta ser responsable solidario de la deuda reclamada al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 del TRLSA , actual mente 236 de la LSC. Ello obliga a examinar las actuaciones llevadas a cabo por ambos administradores, el de hecho y el de derecho, en relación con la crisis empresarial y la liquidación de la sociedad, por lo que serán resueltos ambos motivos conjuntamente lo que se aborda en el siguiente fundamento.

TERCERO.-Responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales.

Las actoras interpusieron demanda en la que ejercitaban acumuladamente varias acciones, sin indicar cuál con carácter principal y cuál con carácter subsidiario. La sentencia estima todas ellas y el recurso de ambos condenados únicamente combate la condena acordada al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 del TRLSA , aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la LSRL (actualmente art. 236 LSC), pero nada menciona en relación con la condena como administrador de hecho en ejercicio de la acción regulada actualmente en el artículo 367 de la LSC, antes en los artículo 262.5 del TRLSA y 104.5 de la LSRL , por lo que el pronunciamiento de condena con base en los preceptos citados contenido en los fundamentos QUINTO y SEGUNDO de la sentencia recurrida debe considerarse firme, así como el importe de la condena establecido en el auto de aclaración de fecha 13 de octubre de 2011, que tampoco ha sido objeto de recurso.

Lo anterior limita el objeto de esta resolución a la responsabilidad de los administradores de hecho y de derecho derivada de la acción de responsabilidad individual (regulada en el art. 236 de la LSC y 135 del TRLSA aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de su ley reguladora), lo que sin duda supone la falta de utilidad práctica del pronunciamiento que se persigue con el recurso, pues la condena al pago de una determinada cantidad debe mantenerse en todo caso, al no ser posible revisar en esta alzada los pronunciamientos de condena referidos a la acción de responsabilidad por deudas ex artículo 105.5 de la LSRL que no han sido recurridos.

Sentado lo anterior procede examinar por separado la procedencia del pronunciamiento de condena derivado del ejercicio de la acción de responsabilidad causal frente al administrador y el de la acción ejercitada frente al liquidador que afecta únicamente a don Jacobo .

La acción de responsabilidad individual aparece regulada actualmente en el artículo 236 de la LSC que dispone 'Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo'.

El éxito de la acción ejercitada requiere que las actoras acrediten 1º la acción u omisión del administrador realizada en el ámbito de las tareas que les son inherentes sin atender a la diligencia que le es exigible o en contravención de lo dispuesto en los estatutos o en las leyes, 2º la realidad e importe del daño, 3º la relación de causalidad entre una y otro. La concurrencia de los requisitos enunciados debe ser analizada en relación con los diversos elementos de prueba aportados al proceso y, en tanto supone una excepción al régimen general de limitación de la responsabilidad de las sociedades de capital, es de interpretación restrictiva, por lo que debe quedar terminantemente probada en todos sus extremos.

En el presente supuesto las actoras no identifican exactamente cuál es la acción u omisión que imputan a los administradores de la que traería causa el daño cuya indemnización reclaman, pues la demanda únicamente contiene una referencia difusa al hecho de que se habría producido una descapitalización que, por otra parte no acreditan.

Pese a ello la sentencia estima la demanda al entender que el daño consistente en la falta de pago a los trabajadores de las indemnizaciones acordadas judicialmente habría sido causado por la lentitud con que los administradores reaccionaron frente a la situación de crisis empresarial que, conocida en el mes de julio de 2007, trae causa de la comunicación por parte de las sociedades Optimus e Improve -principales clientes de SONYCRAFT- de la voluntad de rescindir las relaciones comerciales, lo que a dicha fecha suponía una reducción de la facturación del orden del 98%. Aventura la sentencia que ante tal situación los administradores debieron prever que se encontrarían en breve en situación de insolvencia y, consecuentemente, debieron presentar concurso, no, como hicieron, esperar hasta el mes de diciembre en que resolvieron los contratos con los trabajadores, lo que dio lugar a los procedimientos ante la jurisdicción social y las posteriores condenas.

El razonamiento contenido en la sentencia resulta sin embargo inadecuado y no puede ser acogido por este Tribunal, pues incurre en una contradicción, si consideramos probado que fue el descenso drástico de la facturación lo que provocó la situación de crisis empresarial que derivó en el cierre de la sociedad, no cabe imputar la totalidad del daño causado con el impago a la lentitud en la reacción de los administradores y menos aún si se pone en relación con la eventual obligación de presentar concurso. En realidad la sentencia no identifica en qué modo el retraso en la reacción de los administradores ha causado el daño cuya indemnización es objeto de reclamación en este pleito, en otras palabras, se refiere a la obligación de presentar concurso, pero sin identificar en qué modo tal acción hubiera evitado o disminuido el daño aquí reclamado. Por otra parte no determina la sentencia en qué momento estaría la sociedad demandada en situación de insolvencia efectiva que le hubiera obligado a presentar concurso. Parece probado que hasta el 31 de diciembre de 2007 la sociedad administrada por los apelados estuvo al corriente de pago de sus obligaciones con proveedores, administración pública y trabajadores, siendo objeto de reclamación en este pleito las indemnizaciones por despido improcedente y los salarios de tramitación, pero no los salarios anteriores a la fecha de resolución del contrato de trabajo. Lo anterior supone que la situación de insolvencia efectiva que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 2.2 y 5.1 de la LC le hubiera obligado a presentar solicitud de concurso, no se produjo hasta finales del 2007. Por otra parte hay que pensar que, de haber presentado concurso de acreedores en el plazo establecido en los preceptos citados (febrero de 2008) ello no hubiera minorado el daño a los acreedores aquí reclamantes, mas al contrario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 del mismo cuerpo legal , con toda probabilidad las indemnizaciones reconocidas hubieran sido inferiores a las reconocidas en por la jurisdicción social, sin que tampoco sea posible afirmar, con la seguridad que precisa el pronunciamiento de condena que se solicita, que de la liquidación en sede concursal hubieran resultado bienes bastantes para satisfacer los créditos de los acreedores reclamantes en este pleito. De cuanto antecede no puede tenerse por acreditada la acción u omisión antijurídica por los administradores aquí demandados, así como tampoco la adecuada relación de causalidad de ésta con el daño, lo que lleva a negar la existencia de responsabilidad causal alguna en los administradores demandados.

En cuanto a la reclamación contra el liquidador, don Jacobo , aparece regulada en el artículo 397 de la LSC que establece 'Los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo.' que debe ponerse en relación con las obligaciones de los liquidadores que aparecen reguladas en los artículos 383 a 390 del mismo cuerpo legal . En esencia se imputa al liquidador, don Jacobo , el incumplimiento de tales obligaciones en tanto no consta en el balance final la deuda con los trabajadores aquí reclamantes, pese a que al tiempo en que se formuló (30 de junio de 2008) se había dictado ya sentencia en los procedimientos seguidos ante la jurisdicción social que se aportan como documentos núm. 13 a 18 junto con la demanda (folios 44 a 66). Ello constituye un evidente incumplimiento por parte del liquidador de la obligación de llevanza de la contabilidad establecida en el artículo 386 de la LSC. Cuestión distinta es si la falta de pago por la que aquí se reclama trae causa de dicho incumplimiento, o si, por el contrario, vendría motivada por la insuficiencia de activo en la sociedad para hacer frente a la totalidad de sus obligaciones, lo que no ha sido objeto de controversia. La sentencia estima la acción contra el liquidador por entender que, no consta cuáles fueron las operaciones de liquidación realizadas, así como tampoco el resultado de las mismas, constando únicamente que en modo alguno se intentó satisfacer el crédito de los acreedores aquí reclamantes. Pese a ser ello cierto, también lo es que no resulta probado que el liquidador no cumpliera con sus obligaciones en la enajenación del activo societario.

Corolario de lo anterior es la estimación del recurso y la desestimación de la acción de responsabilidad individual ejercitada contra los administradores y la de responsabilidad ejercitada frente al liquidador, sin que ello altere, como se ha señalado ya, la condena contenida en la parte dispositiva de la sentencia al no haber sido objeto de recurso el pronunciamiento que estima la acción de responsabilidad objetiva o por deudas ejercitada al amparo del artículo 105.5 de la LSRL contenido en los fundamentos SEGUNDO y QUINTO.

CUARTO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación formulado por don Jacobo y don Leoncio contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 899/09, con fecha 24 de junio de 2011, aclarada por auto de 13 de octubre de 2011, cuyos pronunciamientos deben confirmarse, pese a la estimación del recurso, al no haber sido objeto de recurso los pronunciamientos contenidos en los fundamentos SEGUNDO y QUINTO.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.