Sentencia Civil Nº 310/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 395/2011 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00310/2015

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 395/2011

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 16 de octubre de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº395/2011, a instancia de la Administración Concursal de Inmobnord Alcudia SL y del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Inmobnord Alcudia SL, una vez cumplimentado el trámite del art.168 LC presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Inmobnord Alcudia SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, D. Jose Ramón y D. Juan Antonio (como administradores solidarios) y como cómplices a Promociones General Atic SL, Sa Torrada DŽEs Port SL y Dña. Adelaida .

3. Se condene a los afectados a la inhabilitación de cinco años, cada uno., para representar o administrar a cualquier persona.

4. Se condene a los afectados y a los cómplices a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o de la masa, tuvieran en el concurso, y en su caso a devolver los bienes o derechos que hubieran recibido de la masa activa.

5. Se condene a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados

6. Se condene a los afectados a cubrir el 100% del déficit concursal.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito, en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a la concursada, a los afectados y a los cómplices por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiese comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, formulándose por todos ellos escrito de oposición en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación para solicitar una desestimación de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición de las costas.

Cuarto: convocadas las partes al acto de la vista, conforme auto dictado en el que se declaró la pertinencia de la prueba, la misma tuvo lugar practicándose la declarada como pertinente, y en concreto, documental, interrogatorio y testifical. Una vez que no se pudo cumplimentar la totalidad de la documental, se procedió a practicarse como diligencia final, tras lo cual los autos quedaron vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante este Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre ( siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo ), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que los afectados y cómplices ostentarían.

Y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, fue declarada en dicho estado, por auto de 9 de noviembre de 2011, en su modalidad de voluntario, figurando como administradores de la mercantil D. Jose Ramón y D. Juan Antonio (como administradores solidarios). Igualmente es aceptado por las partes que Promociones General Atic SL y Sa Torrada DŽEs Port SL, pertenecen a Dña. Adelaida y D. Jose Ramón .

No obstante debemos dejar claro una cuestión procesal básica relativa a la prueba y la carga de la misma, fruto de lo acontecido en la tramitación del expediente. Hay que tener en cuenta el art.217 LEC , que establece '1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

Tercero: entrando en el análisis particular de las causas alegadas por la administración concursal la primera que se expone es la ausencia de documentación contable de le mercantil, amén que no existen libro de socios, de actas y los libros de contabilidad. Por ello entiende que concurre la presunción prevista en el art.164.2.1º LC relativa a que el deudor ha incumplido sustancialmente la llevanza de la contabilidad.

La presunción que enuncia la administración concursal impone la concurrencia de unos requisitos, dado que está denunciando que la sociedad concursada ha incumplido la obligación de la llevanza de una contabilidad correcta, implicando la infracción de los principios contables básicos, especialmente el que la contabilidad debe reflejar una imagen cierta y fiel de la empresa, incumpliendo las características y principios propios de la contabilidad.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art.164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En nuestro caso la conducta que se imputa es la falta de llevanza de la contabilidad, aquella que debe venir documentada en un Libro Diario y un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. En todo caso las cuentas anuales, que comprenden el balance, la cuenta de resultados y la memoria, forman una unidad, deben ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la fundación.

Como informa la administración concursal, desde el primer momento, las cuentas de los ejercicios de 2008 y 2009, si bien se formularon, fueron presentadas en el Registro Mercantil para su depósito, pero no se inscribieron dado que el Registro Mercantil las rechazó por defectos; defectos que nunca fueron subsanados. Y desde dichos ejercicios, no consta la contabilidad de los ejercicios sucesivos.

Estos hechos han sido confirmados por los administradores sociales y por el que fuera el contable de la mercantil, D. Eusebio . Cada una de estas personas trata de establecer una justificación sobre el particular de esa ausencia de contabilidad, pero ninguno la niega.

Desde este punto de vista, la solución que se impone al Juzgador es la de comprobar si concurre la causa invocada por la administración concursal, resultando acreditada la misma, dado que se ha confirmado por los codemandados, especialmente al tiempo de su declaración en el acto de la vista.

Por lo tanto, no habiéndose aportado la contabilidad, existiendo requerimientos varios en el sentido de que se procediese a su aportación, no constando en el concurso la misma (sin que sea válido el argumento de que la documentación estaba en poder de un gestor, o que la contabilidad era labor de uno de los administradores sociales), es por lo que se declara que concurre la causa invocada por la administración concursal.

Reitero que la contabilidad, conforme se deduce de los art.26 y siguientes Ccom , incumbe al empresario y él es el encargado de su custodia, así como de su contenido, integridad y veracidad. De ahí que, ante las alegaciones de la administración concursal, lo procedente hubiese sido aportarla a la causa, demostrar que la contabilidad existía y que la misma cumplía con las reglas impuestas a los comerciantes. No puede estimarse la oposición dado que no se niegan los hechos, sino que se pretende eludir responsabilidad atribuyendo la conducta a terceros.

Por lo tanto, la conclusión que se alcanza es que concurre la presunción esgrimida por la administración concursal, debiendo declararse el concurso como culpable, al amparo del art.164.2.1º LC .

Cuarto: en segundo lugar, según la administración concursal y conforme se revela del devenir del proceso concursal ha incurrido en un incumplimiento de la formulación y/o depósito de las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios, amén que se denuncia la falta de legalización de los libros contables correspondientes a los dos últimos ejercicios previos a la declaración de concurso. En este caso, no se ha presentado prueba en contrario acreditativa de la realidad de la formulación y/o depósito. De hecho no se han efectuado alegaciones al respecto, cuando lo lógico sería que los demandados se opusiesen a este motivo con la simple presentación de las cuentas formuladas o con una certificación del Registro Mercantil que probase el depósito impuesto por la ley. Es más, se ha reconocido que las cuentas del ejercicio 2010 no se formularon, y que las del 2008 y 2009, una vez presentadas al Registro Mercantil, las mismas fueron recazadas por incurrir en defectos que nunca fueron subsanados, sin que hasta el momento se hubiese llevado a término el depósito contable impuesto por la ley. Así se confirma por los administradores sociales y por el Sr. Eusebio , la persona a la que se había encomendado la gestión de la contabilidad.

En consecuencia cabe concluir que la sociedad incumple los deberes de formulación y depósito que impone la normativa contable y societaria, incurriendo en la presunción del art.165.3º LC

Quinto: otro de los motivos de culpabilidad alegado parte del art.165.1, que contempla la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso, la cual hay que ponerla en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal , que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y según el art.5.2 LC expresamente se presume que 'el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4 -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Esta presunción se da si ese comportamiento pudiese ser relacionado con la génesis de la insolvencia o, cuando menos, aunque el deudor no la hubiese generado por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma.

Ante ello, queda claro que la concursada obvió la obligación que le impone el art.5 LC , de acudir al proceso universal ante la aparición de la insolvencia, sin que hubiese actuado conforme a las normas,.

Al lado de lo anterior, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 , concluye que '...Hemos aclarado en otras ocasiones que el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento y la consiguiente responsabilidad. Se sanciona igualmente el incumplimiento total, que presupone la existencia de un concurso necesario a instancia de los acreedores, como el retraso en la petición de concurso voluntario. Uno y otro merecen la calificación culpable del concurso, salvo que los administrares justifiquen el retraso, y en concreto la falta de dolo o culpa grave.'

La prueba existente en autos revela que la sociedad concursada se encontraba en situación de insolvencia más allá del periodo de los dos meses a que se ha hecho referencia.

Son los propios administradores sociales los que en el acto de la vista confirman que en el año 2010 la empresa no podía pagar sus deudas. Es más el Sr. Eusebio , persona que realizaba las funciones de contable, reconoció que dicha situación de insolvencia se produjo muchos años antes.

Por lo tanto, surge el presupuesto que el legislador impone para declarar el concurso como culpable, sin que por parte de la concursada o de los demandados se hubiese aportado prueba suficiente que desvirtuase lo alegado por la administración concursal.

Por todo ello procede estimar la culpabilidad del concurso por esta causa.

Sexto: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsable, en su calidad de afectados, a los administradores solidarios de la concursada, D. Jose Ramón y D. Juan Antonio .

Este Tribunal conluye en el mismo sentido peticionado por la administración concursal, teniendo en cuenta el tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable. Y ello porque tanto las relativas a la contabilidad como a la obligación d epresentación del concurso conciernen por igual a las dos personas que ostentan el cargo de administración, y sin que quepa residenciar la culpa o génesis de las mismas en los otros. Es una responsabilidad de los que ocupan el cargo de administradores de una mercantil, con las obligaciones de diligencia que impone el art.225 y ss LSC, sin que la ausencia de conocimiento o factores de otra índole puedan servir de eximente respecto de las causas que han dado origen a la declaración de culpabilidad. Reitero que estamos haciendo referencia a los deberes de llevanza de la contabilidad y del solicitar la declaración de concurso, cargas esenciales que se residencian en el cargo de administración social y del que no cabe delegación en las funciones. Son propias en el marco de la diligencia exigible a todo administrador, como establece el art.225 LSC cuando dispone que '1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicaciónn adecuada y adoptaraŽn las medidas precisas para la buena direccioŽn y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la informacioŽn adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.'

Séptimo: en cambio, no comparte el parecer relativo a la complicidad que se ha solicitado; en concreto respecto de Promociones General Atic SL, Sa Torrada DŽEs Port SL y Dña. Adelaida

Para ello el punto de partida es el art.166 LC , el que dispone 'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.'

En este caso debemos exponer la falta de prueba por parte de la administración concursal acerca de los elementos determinantes de la responsabilidad que se ha interesado, una vez que, más allá de la condición subjetiva del demandado, más allá que no se ha discutido y que ha quedado probado que las mercantiles pertenecen a uno de los administradores de la concursada (D. Jose Ramón ) y que Dña. Adelaida es su esposa, no se prueba las conductas por las que se coopera en los términos del art.166 LC . Y mucho menos el elemento subjetivo que el precepto indicado impone.

Para que se pudiera preconar la complicidad que se denuncia, la administración concursal debería haber acreditado la participación de dichas personas en los hechos por los que el concurso se hubiera declarado como culpable. Y no cualquier conducta, sino una relevante en la que existiese el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave.

A lo largo del informe de calificación, en la página cuatro, dentro del marco de las conclusiones, se hace mención a una querella interpuesta por D. Juan Antonio contra el otro coadministrador, su esposa y las empresas de estos dos, por presuntos actos defraudatorios que habrían perjudicado a la concursada. Pero no existe más mención.

En modo alguno se expresa que ello pudiera constituir un acto por el que declarar la culpabilidad del concurso, ni se especifican en qué consisten esos actos, ni se ha practicado prueba en relación con los mismos. Solo efectúan menciones genéricas que no están dotadas de soporte documental probatorio o de cualquier otro medio acreditativo de los mismos, impidiendo sostener la complicidad peticionada.

En ninguna de las causas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable aparece la intervención de los designados como cómplices, con lo que no se les puede atribuir ningún tipo de responsabilidad

Octavo: confirmada la culpabilidad de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado la extensión de cinco años, cifra que, atendido al número de causas por las que se ha declarado el concurso, pero sobre todo el tipo y su gravedad, hacen merecedora de la extensión temporal que se peticionaa, por lo que procede la imposición de la extensión de cinco años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un segundo efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

En cambio, no procede estimar la petición de devolución de los bienes y derechos que hubieren recibido indebidamente de la masa, ni de la indemnización de daños y perjuicios, por cuanto tampoco existe prueba acerca de que se hubiese dado el traspaso posesorio a favor de los afectados, ni mucho menos que el mismo se hubiese efectuado de forma indebida. Y por el mismo motivo tampoco procede estimar la condena de los daños y perjuicios, al no haberse concretado e identificado los mismos, los hechos de los que derivarían ni tampoco se han cuantificado.

Noveno: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art.172.3 LC (actual 172 bis). Una responsabilidad que es analizada por la SAP Baleares de 28 de octubre de 2014 , según la cual: 'Respecto a la responsabilidad de los administradores en el ámbito concursal, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2014 , resume la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 y 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 20 de junio de 2012 y 16 y 19 de julio de 2012 , en los siguientes términos:

'a) No cabe condicionar la condena que prevé el artículo 172.3 - hoy artículo 172 bis - a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el artículo 172.3 LC no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del artículo 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero y 615/11 de 12 de septiembre ) dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores, en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de 2012 :

a) No se trata de un indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.3 de la Ley Concursal -, sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto al pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados -, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador.

c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria o inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

Con esta interpretación no descarta que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance'.

Y la STS 669/2012 de 14 de noviembre señala '2.1. La responsabilidad de los administradores societarios en el concurso.-

51.- La cuestión planteada ha sido abordada en reiteradas ocasiones por esta Sala que se ha inclinado por entender que se trata de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, dado que, en el caso de las sociedades capitalistas declaradas en concurso el sistema, aunque con ciertas modificaciones, mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad frente a los daños y perjuicios causados a la misma por sus administradores ( art. 48.2 LC en la redacción vigente en la fecha de los hechos y hoy 49 quater) también mantiene con ciertas peculiaridades la protección de los acreedores frente a los administradores societarios por no activar los mecanismos de liquidación societaria (hoy artículos 50 y 51 LC ) no elimina la responsabilidad por daño directo a socios y terceros en el caso de concurso declarado culpable impone a las personas afectadas por la calificación o declarada cómplices la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3 º y 172.3 LC ) y además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit (artículo 172 en la fecha en que se desarrollaron los hechos). Entre las más recientes en sentencia 501/2012 de 16 de julio .

52. En éste último caso, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal - sino de un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador - antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, no se requería que, además tuvieses la de persona afectada - que el concurso sea calificado como computable, la apertura de la fase de liquidación y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

2.3. La condena discrecional a la cobertura del déficit concursal.

53. El artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, disponía que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

54.- Los términos facultativos que utiliza la norma - 'la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona jurídica' - contrastan con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación - el artículo 172.2.3º LC disponía que 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: ...3º... la condena (...) a indemnizar los daños y perjuicios causados' -, de tal forma que atribuyen al Juez una amplia discrecionalidad. De la calificación del concurso como culpable no deriva de forma necesaria o inexorable la condena de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal.

55.- No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia 501/2012 de 16 de julio , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuanta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

56.- En este sentido la 644/2011 de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 de noviembre de 2012, afirma que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forma parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso'.'

Con estos parámetros, teniendo presente la existencia de la declaración de concurso como culpable, por concurrencia de la ausencia de contabilidad y por concurso presentado tardíamente, así como que la responsabilidad por dichos actos se imputa por igual a los dos administradores sociales, es por lo que el Tribunal considera que procede imponer la responsabilidad por el 10% del pasivo que no se pueda cubrir con el producto de la liquidación.

Décimo: en cuanto a las costas, atendido que se han estimado parcialmente las pretensiones sustanciales planteadas por la administración concursal, y que ésta actúa en interés de la masa, en la única legitimación que permite la ley, es por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Orencosa SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO el concurso de Inmobnord Alcudia SL como culpable.

2. Se declarase que resultan personas afectadas por la calificación, D. Jose Ramón y D. Juan Antonio (como administradores solidarios)

3. Se condene a los afectados a la inhabilitación de cinco años, cada uno, para representar o administrar a cualquier persona.

4. Se condene a los afectados a la pérdida de cualquier derecho que, como acreedores concursales o de la masa, tuvieran en el concurso

5. Se condene a los afectados a cubrir el 10% del déficit concursal.

6. Con desestimación del resto de pedimentos, especialmente los referentes a Promociones General Atic SL, Sa Torrada DŽEs Port SL y Dña. Adelaida .

7. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Jose Ramón y D. Juan Antonio .

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.