Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 158/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00310/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 158/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D. ALVARO LATORRE LÓPEZ
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 310/2017
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 786/2014,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa, a los que ha correspondido el ROLLO nº
158/2017 , en los que aparece como parte actora-apelante, aDª. Delia , representada por la Procuradora
Dª Ana López Woodcok, asistida del Letrado D. Josep Costa Rosselló, y como demandada-apelada a Dª.
Eva y D. Luis Manuel , representada por el Procurador D. José Luis Marí Abellán, asistida de la Letrada
Dª. Lourdes Marí Garrido.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó AUTO de fecha 9 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de Doña Delia , como parte demandante, contra D. Luis Manuel y Doña Eva , como partes codemandadas, debo absolver y absuelvo a estas de las peticiones deducidas en su contra, con imposición de las costas a la parte demandante.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Luis Manuel y Doña Eva contra Doña Delia , debo acordar y acuerdo la cancelación de la inscripción del Acta Notarial de Rectificación de Cabida y Protocolización de la finca NUM000 , otorgada en fecha de 12 de enero de 2012, debiendo proceder el Registro de la Propiedad a realizar la citada cancelación, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, sin que proceda hacer imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, se dictó auto de fecha 03/05/17, admitiendo la documental aportada por la parte apelante sin necesidad del recibimiento del pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo cuanto por el turnos establecido les correspondiere.



TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la demanda formulada por la Procuradora Dª Ana López Wookcock, en nombre y representación de Dª Delia , en la que se ejercitó una acción negatoria de servidumbre, contra D. Luis Manuel y Dª Eva , en relación a las fincas registrales nºs NUM001 y NUM000 .

Y se estimó parcialmente la demanda de reconvención formulada por los demandados y se acordó la cancelación de la inscripción del Acta Notarial de rectificación de cabida y protocolización de la finca NUM000 , otorgada en fecha 12 de enero de 2012, con las consecuencias recogidas en el Fallo de la sentencia.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora-reconvenida se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimara la demanda principal y se desestimase la demanda de reconvención.

Dicha parte apelante basa su recurso en las alegaciones o motivos siguientes: 1) Infracción de los artículos 209 , 216 y 218 de la LEC . 2)Omisiones y errores en la valoración de la prueba. 3) Omisiones y errores en la fundamentación jurídica del fallo. 4) La sentencia llega a discutir los fundamentos de la demanda y la prueba aportada con la misma habiendo prejuzgado el fondo del asunto desfavorablemente.

5) Que los demandados-reconvinientes carecen de legitimación para la acción ejercitada en su demanda de reconvención.



TERCERO.- En la demanda principal base del procedimiento del que dimana el presente Rollo la parte actora alegó los hechos siguientes: 1)Que la actora es propietaria del pleno dominio de la urbana.-parcela número NUM002 , porción de terreno sita en la parroquia y término de Sana Eulalia del Rio, procedente de la FINCA000 , conocida por DIRECCION000 . Se halla inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Eivissa bajo el nº NUM000 .

2) Que, asimismo, la actora es propietaria, en cuanto a una participación indivisa del 47 %, de la finca colindante con la anterior: Urbana -Remanente de una parcela de terreno resultante de la agrupación de otras cuatro, que a su vez procedían de la FINCA000 , conocida esta última por DIRECCION000 . Siendo la finca registral nº NUM001 .

3) Sobre la finca anterior, nº NUM001 , sus titulares dominicales constituyeron servidumbre exclusiva de paso y uso a favor de la primera de las fincas descritas, la número NUM000 . Estando debidamente inscrita en el Registro de la propiedad.

4)Los demandados son propietarios por mitad y proindiviso de la parcela número NUM008 de la misma parcelación y que linda: 'Norte, con resto de finca matriz; Sur, camino de seis metros de anchura; Este, con parcela número NUM002 y camino de acceso a dicha parcela y oeste, parcela número NUM003 .

Sobre dicha parcela se ha declarado la construcción y terminación de obra nueva, consistente en una vivienda unifamiliar de una superficie construida, incluido el garaje de doscientos veintinueve metros cuadrados. La terminación de la obra figura inscrita a fecha 12 de junio de 2000.

5)Los demandados tienen abiertas tres puertas o accesos para personas y vehículos a su parcela, en el lindero con la parcela propiedad de la actora y su zona exclusiva y privativa, que utilizan para transitar por ella sin título alguno ni consentimiento de la actora, y sin que haya existido nunca servidumbre de paso para ello.

El acceso ordinario a la finca de los demandados, tal y como contempla su título de propiedad y la normativa urbanística, está prevista y garantizado a través del 'camino de seis metros de anchura', hoy vía pública urbana conocida con el nombre dela CALLE000 (o CALLE001 ) a la cual tiene fachada principal y sin la cual no hubiera sido posible la edificación de la vivienda existente

CUARTO.- En la sentencia de instancia, en los Fundamentos de Derecho primero y segundo, el Juez 'a quo' se refiere, respectivamente, a las alegaciones formuladas en la demanda y a las formuladas en la contestación a la misma.

En el Fundamento de Derecho Tercero analiza la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, en cuanto a los requisitos exigidos para la estimación de la acción negatoria de servidumbre; el valor probatorio de los datos registrales para la acreditación del derecho de propiedad; y el valor probatorio de los datos catastrales para la acreditación de dicho derecho.

En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, el Juez 'a quo' analiza la cuestión referente a la calificación jurídico-administrativa que el terreno discutido tenía en el momento en que los demandados adquirieron la propiedad de su parcela y construyeron su vivienda.

En dicho Fundamento de Derecho Cuarto, el Juez 'a quo', después de extraer un resumen de los antecedentes relevantes del caso, conforme el resultado del examen de las actuaciones, razona lo siguiente: El Ayuntamiento de Santa Eulalia aprobó (decreto de la Alcaldía de 1.993) el proyecto de parcelación de la URBANIZACIÓN000 , elaborado por la promotora Rocaman S.L., en el que se estableció que el terreno hoy discutido era un vial privado que daba acceso no solo a la parcela nº NUM002 (propiedad de la demandante), sino también a una zona comunitaria de la urbanización; estos datos ponen de manifiesto que al menos en la fecha en que los demandados adquieren su parcela (año 1.996), el terreno hoy discutido no formaba parte de la parcela nº NUM002 (finca registral NUM000 , de propiedad de la demandante).

La parcela que adquirieron los demandados venía delimitada físicamente por el proyecto de parcelación aprobado por el Ayuntamiento, por lo que su adquisición se realizó en la legítima confianza de que el terreno hoy discutido no pertenecía a la parcela nº NUM002 , sino que era un vial privado de la urbanización que daba acceso a una zona comunitaria (para uso común de los integrantes de la urbanización).

Las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por el hecho de que, al parecer, y según se manifestó sin discusión en el juicio, esta zona comunitaria nunca se llegó a ejecutar; lo relevante es la situación jurídico-administrativa que existía no solo en el momento en que los demandados adquieren la propiedad de su parcela, sino en el momento en que el Ayuntamiento les otorga licencia de obras para la construcción de su vivienda, y que se concede para que esta se construya conforme a proyecto presentado y visado por el Colegio de Arquitectos; en dicho proyecto se preveía que los accesos (para personas y vehículos) a su vivienda se realizaran por ese vial privado de la urbanización (solo hay que examinar los planos que se adjuntan al proyecto para comprobarlo). La vivienda de los demandados se construyó conforme a dicho proyecto, y así lo certificó en el año 2.000 el Ayuntamiento Lo expuesto significa que los demandados compraron una parcela que lindaba al este con un vial privado de la urbanización, el cual daba acceso (en lo que aquí importa) a zona comunitaria, y el Ayuntamiento les otorgó licencia de obras para que la entrada a su vivienda se realizara a través de ese vial privado, por lo que actuaron de forma legítima (y como se verá seguidamente, de conformidad con su derecho de propiedad) cuando construyeron los accesos a su vivienda en el linde este de su parcela, a fin de tener entrada en la misma a través del terreno hoy discutido.

Se refiere, a continuación, a una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2014 . Y su aplicación al caso de autos, para concluir que los demandados adquirieron un solar dentro de una urbanización, existiendo una cesión implícita de las instalaciones y servicios comunes, teniendo los demandados derecho a tener salida y realizar apertura de huecos en los viales proyectados, aunque estos no tengan el carácter de vial público, como ocurre en el presente caso, en que el terreno hoy discutido se proyectó y se aprobó por al Ayuntamiento como vial privado de la urbanización para acceso a zona comunitaria.

En el Fundamento de Derecho Quinto, el Juez 'a quo' se refiere a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, razonando, para la desestimación de la misma lo siguiente: A) Los argumentos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho deben llevar a la desestimación de la acción negatoria de la servidumbre, al no pertenecer el terreno hoy discutido, al menos en la fecha en que los demandados adquirieron la propiedad de su parcela y construyeron los accesos a su vivienda, ni a la finca NUM000 (de exclusiva propiedad de la actora) ni a la finca NUM001 (de la que la actora es copropietaria en un 47 %, y que al parecer era la finca matriz de la que se segregaron todas las parcelas de la urbanización); el terreno hoy discutido debía ser considerado, al menos en esa época, como superficie correspondiente a servicios comunes.

B) En el escrito de demanda no queda claro a qué finca registral (si a la NUM001 o a la NUM000 ) pertenece, según la actora, el terreno hoy discutido. En la contestación a la reconvención parece adoptar la postura de que el terreno discutido está incluido dentro de la finca NUM000 (se aporta como documento 15 acta notarial de fijación de linderos de diciembre de 2014, en la que todos los titulares de la finca NUM001 exponen que dentro de la finca NUM000 se encuentra el terreno litigioso; y como documento nº 16 se aporta plano en el que se incluye el terreno discutido dentro la finca NUM000 ). En trámite de conclusiones del juicio oral el letrado director de la parte actora no llega a decantarse por ninguna de estas dos opciones, entendiendo que la acción negatoria de servidumbre debía estimarse por pertenecer el terreno discutido bien a la finca NUM001 , bien a la finca NUM000 .

En el apartado C) de dicho Fundamento de Derecho analiza cada uno de los hechos en que la parte actora fundamenta la pretensión ejercitada en la demanda, para concluir que ninguna de las alegaciones formuladas en la misma (tampoco el hecho primero de la contestación a la reconvención) son idóneas para acreditar la propiedad que se atribuye la actora, conforme a los argumentos que se han expuesto, dejándose constancia nuevamente que las dos últimas alegaciones son incompatibles entre sí )si se dice que la actora es la propietaria exclusiva del terreno discutido, no puede existir en su favor una servidumbre de paso sobre dicho terreno, pues esta servidumbre, como todo derecho real, tiene que recaer sobre cosa ajena.



QUINTO.- En el primer motivo de su recurso de apelación, la parte actora denuncia que la en la sentencia de instancia se infringen las normas reguladoras de la sentencia: artículos 209 , 216 y 218 de la LEC .



SEGUNDO.- El Tribunal Supremo declara, en relación con lo establecido en el art. 209 de la LEC , que los defectos formales de la sentencia no determinan necesariamente la falta de motivación de la misma, pues basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional ( STS 6-3-2013 ).

Y en relación al art. 216 de la LEC , indica el Tribunal Supremo que para sostener que una sentencia ha infringido dicho artículo es necesario acreditar que el Tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas ( STS 2-10-2017 ).

Y que el artículo 216, sobre el principio de justicia rogada, es ajeno a cualquier cuestión relativa a la valoración de la prueba que ha sido aportada al proceso por las partes, pues éste solo exige que la resolución de un asunto se efectúe dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respecto a la causa petendi (causa de pedir), a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes ( SSTS 30 de marzo 2009 , 25 de junio de 2009 y 10 de enero de 2012 ).

Y en relación con lo establecido en el art. 218 de la LEC , el Tribunal Supremo declara: 'Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el Fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( SSTS 27 de marzo y 13 de mayo de 2008 ). El Tribunal no está obligado a seguir en su resolución el orden en que las partes tratan en sus escritos las diversas cuestiones debatidas en un proceso, puesto que las razones diversas, principalmente de orden lógico y sistemático, le autorizan a tratar tales cuestiones en un orden diferente, agrupando incluso las que las partes tratan de forma separada o separando las que las partes trataron conjuntamente, sin que ello suponga incurrir en incongruencia ( STS 25-6-2014 ).

La sentencia nº 1184/2007 de 6 de noviembre , con cita de la de 14 de junio de 1994 , reitera la doctrina según la cual 'la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca dentro de esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión ( STS 14-7-17 )'.

En cuanto a la finalidad de la motivación se indica que la misma es poner de manifiesto cuáles son las razones por las cuales se resuelve de una forma determinada. Esta Sala, como recuerda la sentencia 415/2012, de 29 de junio , ha reiterado que la exigencia de motivación tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que pueda conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos... La motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión ( SSTS 28- febrero 2007 y 4 de febrero de 2016 ).

Que en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que 'no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el Jugador ( SSTS 20 junio 2012 , 6 junio 2013 y 12 de febrero de 2014 ).



SEXTO.- Teniendo en cuenta la referida doctrina del Tribunal Supremo sobre los artículos 209 , 216 y 218 de la LEC , debe concluirse que la sentencia de instancia no incurre en infracción de ninguno de los referidos preceptos legales. Pues, por una parte, la decisión adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo su revisión jurisdiccional. Por otra parte, la resolución del asunto se efectúa dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respecto a la causa petendi, a la sustancia de lo interesado y sobre los elementos probatorios aportados por las partes.

Y, por último, en la misma se expresan las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión.

A lo anteriormente dicho debemos añadir, que conforme indica el Tribunal Supremo, el art. 216, sobre Justicia rogada, es ajeno a cualquier cuestión relativa a la valoración de la prueba que ha sido aportada al proceso por las partes.

SEPTIMO.- Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo las acciones que nacen del dominio están integradas no sólo por la que es característica del mismo, o sea, la reivindicatoria, sino también por otras acciones, como la rescisión, la negatoria, la 'ad exhibendum' y la publiciana, porque el que tiene el dominio tiene la posesión civil de una cosa contra el que posea sin título o con otro con menos derechos. En la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye. Si no se da el primer presupuesto, la acción negatoria no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente.

Por consiguiente, tal y conforme se indica correctamente en la sentencia de instancia, al referirse a los requisitos exigidos para la estimación de la acción negatoria de servidumbre, corresponde a la parte actora acreditar su derecho de propiedad; es decir, el dominio que se considera limitado o constreñido.

OCTAVO.- El Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, tras una exhaustiva y detallada valoración de la prueba practicada en el proceso, declara que la actora no ha acreditado la propiedad que se atribuye, por lo que la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda no puede prosperar.

NOVENO.- En el folio 340 y siguiente de los autos obra copia de la escritura de agrupación y segregaciones autorizada por el Notario de Santa Eulalia del Rio en fecha 20 de marzo de 1995. Dicha escritura fue otorgada por D. Everardo , en nombre y representación de la sociedad ROCAMAN CONSTRUCCIONES y PROMOCIONES, SOCIEDAD LIMITADA.

En el expositivo I de dicha escritura, en sus apartados de 1.- al 4.- se relacionan y describen las parcelas de terreno propiedad de dicha entidad. En el expositivo II se recoge que la entidad otorgante agrupa las cuatro fincas descritas con os números, NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 en el apartado I- colindantes entre sí- para que en lo sucesivo formen una entidad registral nueva e independiente, que se describe, a continuación, en la escritura.

En el apartado III del expositivo de la repetida escritura pública se hace constar que la entidad otorgante de la misma, de la finca agrupada y antes descrita segrega las porciones que a continuación se describen para que en lo sucesivo consten como nuevas fincas e independientes.

A los efectos que interesan para la cuestión objeto del presente recurso, las parcelas números NUM008 y NUM002 , así como el remanente, se describen en la forma siguiente: 6.- Parcela Número NUM008 -Porción de terreno sita en el (sic) parroquia y término de Santa Eulalia del Rio. Tiene una extensión superficial final de novecientos nueve metros y veinticinco decímetros cuadrados, y linda: por Norte, resto de finca matriz; Sur, camino de seis metros de anchura; Este, parcela número NUM002 que se describirá, y camino de acceso a dicha parcela NUM002 ; Oeste, parcela número NUM003 antes descrita.

7.- Parcela número NUM002 .-Porción de terreno sita en el (sic) parroquia y término de Santa Eulalia del Rio, tiene una extensión superficial de setecientos ochenta metros y setenta y ocho decímetros cuadrados, y linda: por Norte, resto de finca matriz; Sur, camino de acceso y grupo de apartamentos de otros propietarios; Este, grupo de apartamentos de otros propietarios; Oeste, parcela número NUM008 antes descrita.

Remanente.- Porción de terreno sita en el (sic) parroquia y término de Santa Eulalia del Rio, tiene una extensión superficial de diez mil quinientos cuarenta y siete metros cuadrados en realidad, aunque se superficie conforme a la superficie registral previamente inscrita es de cinco mil doscientos sesenta seis metros y cincuenta y tres decímetros cuadrados, y en cuanto a los títulos es de cinco mil novecientos veintiocho metros y cincuenta y tres decímetros cuadrados; en parte destinada a jardines y en parte a suelo rústico no urbanizable. Linda: por Norte, parcela número NUM009 que se cederá al Ayuntamiento de Santa Eulalia del rio y torrente; Sur, parcelas segregadas números NUM004 al NUM010 , grupo de apartamentos de otros propietarios, y camino de seis metros de anchura de acceso al hotel Fenicia; Este, torrente y rio de Santa Eulalia del Rio; Oeste camino general de acceso a la URBANIZACIÓN000 , parcela segregada bajo el número NUM009 que se cederá al Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio y parcela segregada bajo el número NUM010 .

Según resulta de la certificación del Registro de propiedad de Eivissa nº 3 aportado por la actora con su demanda (folios 20 y ss de los autos) la parcela número NUM002 es la finca registral nº NUM000 y en la inscripción 1º (segregación) consta lo siguiente: Parcela número NUM002 ... Calificación urbanísticas: las parcelas de terreno señaladas, según parcelación particular, de la NUM004 a la NUM010 , segregadas según la Licencia Municipal NUM011 ubicadas en la URBANIZACIÓN000 y propiedad de Rocaman SL, están clasificadas como suelo urbano, según el P.D.S.U de Santa Eulalia, aprobado en fecha 20 de junio de 1988, según certificación expedida por el Ayuntamiento de Santa Eulària del Riu el día 30 de Noviembre de 1995, que se acompaña, y habiéndose obtenido la correspondiente licencia de segregación del Ayuntamiento, en fecha 9 de febrero de 1995. Expediente NUM011 . Es segregación de la finca número NUM001 .

En relación con dicha licencia de segregación, en el folio 631 de los autos obra un informe de fecha 11 de septiembre de 2011 del Aparejador Municipal del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Rio en el que se recoge lo siguiente: Que en relación con el problema suscitado en una parcelación a la entrada de Siesta y que en su día fue promovida por ROCAMAN S.L. resulta lo siguiente: La entidad mercantil Romanan S.L. tramitó en su día un E.D. de las alineaciones del vial que enlaza la entrada a Siesta con el acceso al hotel Fenicia así como un anteproyecto para la edificación de dieciséis chalets sobre sendas parcelas.

Por Decreto de alcaldía de fecha 16 de Febrero de 1993 se aprobó la agrupación de cuatro fincas con un total de 20.927 m2 de los cuales 10.467 m2 estaban clasificados como suelo urbano en el P.D.S.U. y se parcelaba en dieciséis parcelas superiores a 400 m2 y el resto estaba clasificado como suelo rústico dentro de Protecciones llegándose a una cesión de 5.213 m2 al Ayuntamiento como franja de veinte metros de anchura paralela a la riera des Yerns y quedaban un resto de 5.247 m2 como finca rústica.

Dentro de la licencia nº NUM011 se describen las dieciséis parcelas y entre la parcela nº NUM008 y la parcela nº NUM002 se grafiaba un vial que actualmente es objeto de discordia entre las citadas propiedades.

El citado vial no fue urbanizado en su día y tiene una forma irregular, tan solo la parcela nº NUM008 realizó una acera lindante con su fachada. La parcela nº NUM002 tiene su fachada a dicho vial y al no venir reflejado en las vigentes NNCCySS, no quiere urbanizar el mismo.

Y en el folio 678 obra certificación expedida por la Secretaria del Ayuntamiento de Santa Eulària d'es Riu de fecha 6 de mayo de 2008, en que se hace constar que en las vigentes N.N.C.C y S.S. la zona marcada no figura como calle pública; no obstante en la parcelación aprobada por Decreto en fecha 16 de febrero de 1993, presentada por Everardo , en representación de la empresa Recamar SL, la zona figuraba como un vial particular que daba acceso a la parcela nº NUM002 , y a unza zona comunitaria.

Hay que indicar que este Ayuntamiento no tiene constancia si este vial se ha dejado como tal, o si ha sido vendido como vial particular.

DECIMO.- La parte actora no aportó con la demanda ni la escritura de compraventa de fecha 19 de febrero de 1998; ni tampoco la escritura de aceptación de la herencia de su marido, de fecha 22 de junio de 2012. Mediante la primera, según expone en su demanda, adquirió, juntamente con su marido, la finca registral nº NUM000 -parcela nº NUM002 ; y mediante la segunda, de aceptación de herencia de su marido, adquirió la mitad indivisa propiedad de éste.

Para acreditar el dominio o propiedad de dicha finca aportó certificación de dominio y cargas del Registro de la propiedad nº 3 de Eivissa.

La inscripción 1º de la finca nº NUM000 es de segregación y se describe la parcela nº NUM002 , en los términos que hemos hecho constar anteriormente.

La segunda inscripción es de la venta realizada por la entidad Rocaman Construcciones y Promociones Sociedad Limitada a la entidad Autecnic Consult SL.

Y la 3ª es de venta y se refiere a la compraventa otorgada por la antes referida entidad a favor de D.

Carlos Antonio y Dª Delia .

En la referida inscripción 3ª al describir los linderos de la finca consta: '...y linda hoy por el Norte con remanente zona agrícola y por el oeste con parcela número NUM008 y calle mediante y aparcamientos'.

En cuanto a la finca registral nº NUM001 (Remanente), bajo los números 3 y 4 de los documentos, la parte actora aporta, respectivamente, copia de la escritura pública de compraventa autorizada por la Notario de Eivissa en fecha 20 de diciembre de 2004 en la que consta que Inversiones Es Mirador de Siesta SL vendió a Dª Delia una cuota indivisa de un 35,73 % del remanente de la parcela de terreno resultante de la agrupación de otras cuatro, que a su vez procedían de la FINCA000 , conocida esta última por DIRECCION000 . Dicho remanente está destinado a jardines y en parte suelo rústico no urbanizable. Tiene una superficie de cinco mil doscientos cuarenta y seis metros con cincuenta y tres decímetros cuadrados y linda: Norte, parcela número NUM009 que se cederá al Ayuntamiento de Santa Eulalia y Torrente; Sur, parcelas NUM004 al NUM010 , grupo de apartamentos de otro propietarios y camino de seis metros de anchura de acceso al hotel Fenicia; Este, torrente y rio de Santa Eulalia y oeste, con camino general de acceso a la URBANIZACIÓN000 parcela segregada bajo el número ' NUM009 que se cederá al Ayuntamiento de Santa Eulalia y parcela número NUM010 . Y nota informativa del Registro de la Propiedad en el que consta también la adquisición con carácter ganancial del pleno dominio del 11'27 % de dicho remanente.

UNDECIMO.- Conforme hemos expuesto en el Fundamento de Derecho séptimo de la presente resolución, en la acción negatoria de servidumbre, como acción que nace del dominio, corresponde al actor la carga de acreditar la propiedad. Si el actor no acredita tal extremo, la acción negatoria no puede prosperar, aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente.

En el supuesto que ahora nos ocupa, esta Sala debe convenir con el Juez 'a quo' que la parte actora de la demanda principal no ha acreditado el dominio o propiedad del terreno respecto del cual ejercita la acción negatoria de servidumbre.

Tal extremo no puede considerarse en manera alguna acreditado con los títulos en virtud de los cuales adquirió, respectivamente, la propiedad de la finca registral nº NUM000 y la copropiedad de la finca nº NUM001 . Y tampoco resulta acreditado la adquisición del referido terreno por ningún otro documento ni prueba practicada en el procedimiento. Por lo que la parte actora no ha justificado su dominio respecto al terreno sobre el cual ejercita la acción negatoria de servidumbre.

En el supuesto que ahora nos ocupa, entendemos, en contra de lo que se pretende en el recurso de apelación, que el juez 'a quo' ha aplicado correctamente los principios distributivos sobre la carga de la prueba, así como que ha valorado correctamente toda la prueba practicada en el procedimiento, cuando concluye, en la sentencia de instancia, que la parte actora no ha acreditado la propiedad que se atribuye. Sin que las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación sobre pretendidas omisiones y errores en la valoración de la prueba y en la Fundamentación Jurídica del Fallo, desvirtúen en manera alguna los acertados razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y la acertada valoración de la prueba, según criterios objetivos e imparciales; pues, tales alegaciones formuladas en el recurso, están fundadas exclusivamente en una valoración parcial e interesada del resultado de la prueba practicada en el procedimiento.

A lo anteriormente razonado debemos añadir que, conforme se indica acertadamente en la sentencia de instancia, en el escrito de demanda no queda claro a qué finca registral (si a la NUM001 o a la NUM000 ) pertenece, según la actora, el terreno discutido. En la contestación a la reconvención parece adoptar la postura de que el terreno discutido está incluido dentro de la finca NUM000 ; se aporta como documento nº 15, folios 309 y siguientes de los autos, acta Notarial de fijación de linderos para segregación futura de fincas, otorgada el 18 de diciembre de 2014, en que todos los titulares de la finca NUM001 exponen que dentro de la finca NUM000 se encuentra el terreno litigioso y como documento nº 16 se aporta plano en el que se incluye el terreno discutido dentro de la finca NUM000 . En trámite de conclusiones del juicio oral el letrado director de la parte actora no llega a decantarse por ninguna de estas dos opciones, entendiendo que la acción negatoria de servidumbre debía estimarse por pertenecer el terreno discutido bien a la finca NUM001 , bien a la finca NUM000 .

Según se alega en la demanda (hecho tercero), con anterioridad al otorgamiento de dicha acta Notarial y, en concreto en diciembre de 2004, todos los titulares dominicales de la finca NUM001 constituyeron sobre esta finca (predio sirvente) una servidumbre de paso y uso a favor de la finca NUM000 (predio dominante), que permite al propietario de ésta (la actora) el derecho de utilizar de manera exclusiva una porción de terreno de 412 m2 de superficie para que sirva de acceso a entrada desde la calle con la que linda la porción de acceso reseñada (doc nº 5 de la demanda).

Ello conlleva, conforme se indica también acertadamente en la sentencia de instancia, varios inconvenientes. El primero de ellos es que refiriéndose esta servidumbre de paso y uso al terreno hoy discutido, ello significaría que dicho terreno pertenecía, según esta escritura, a la finca NUM001 y no a la NUM000 , entrando ello en contradicción con el acta Notarial de fijación de linderos de diciembre de 2014 otorgada por todos los propietarios de la finca NUM001 , en la que todos los titulares de esta finca exponen que dentro de la finca NUM000 se encuentra el terreno discutido.

Con todo lo relevante -tal y como concluye acertadamente el Juez 'a quo'- es que tanto la constitución de dicha servidumbre como la referida acta de fijación de linderos son manifestaciones unilaterales de parte realizadas por los cotitulares de la finca NUM001 , por lo que no pueden ser medios idóneos para acreditar la propiedad del terreno en cuestión.

DECIMO-

SEGUNDO.- Es por todo lo hasta aquí razonado que procede desestimar íntegramente los motivos del recurso de apelación referidos a la pretensión formulada en la demanda principal, y, por consiguiente, confirmar en cuanto a la misma lo resuelto en la sentencia de instancia.

DECIMO-

TERCERO.- La representación procesal de la parte actora-reconvenida combate también la estimación parcial de la demanda reconvencional, alegando que los demandados reconvinientes carecen de legitimación en virtud del art. 40 de la LH , porque no acreditan ser titulares de ningún derecho o interés legítimo sobre el terreno en cuestión.

Incluso -se sigue alegando en el recurso- la propia reconvención admite que ha vencido ya el plazo para impugnar la inscripción de exceso de cabida. Por ello, no es legalmente posible cancelar la inscripción del Registro sin concurrir causa de la nulidad de pleno derecho del título, que expresamente se desestima.

En consecuencia, carece de fundamento jurídico la cancelación de la inscripción sin cuestionarse la validez de la escritura.

DECIMO-

CUARTO.- El art. 40 de la Ley hipotecaria establece: La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas.

c) Cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determine el título VII.

d) Cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en dicho artículo, esta Sala debe convenir con el Juez 'a quo' que los demandados-reconvinientes tienen legitimación ya que sí tienen interés legítimo en la cancelación de la inscripción del Acta notarial de Rectificación de cabida y protocolización de la finca NUM000 , otorgada en fecha 12 de enero de 2012.

Por otra parte, conforme lo establecido en el antes referido art. 40 de la Ley Hipotecaria la rectificación del Registro puede producirse no sólo cuando la inexactitud proceda de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, sino también, en general, por cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente.

Cuya rectificación se llevará a cabo, en defeco de consentimiento del titular, por resolución judicial.

Por lo que también procede desestimar en este extremo el recurso de apelación.

DECIMO-

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana López Woodcock, en nombre y representación de Dª Delia , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, dictada por el Ilmo. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.