Sentencia CIVIL Nº 310/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 321/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 321/2016-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1126/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 310/17
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1126/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
4 de Barcelona, a instancia de Ascension , Juan Pablo , Fidela y Braulio contra CATALUNYA BANC,
S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2015 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda sustanciada por la postulación procesal de DOÑA Ascension , DON Braulio , DOÑA Fidela , DON Juan Pablo , absuelvo de sus pretensiones a CATALUNYA BANC SA, con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Ascension , de D. Braulio , de Dª Fidela y de D. Juan Pablo se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1126/2014.

La sentencia apelada desestimó la demanda presentada a instancia de los ahora recurrentes contra CATALUNYA BANC ( CATALUNYA CAIXA) mediante la que se ejercitaba acción de nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de administración de valores (contrato nº NUM000 ) suscrito por dicha entidad con Dª Eva María , ya fallecida, así como la nulidad de las sucesivas órdenes de compra, tanto de deuda subordinada como de participaciones preferentes, efectuadas al amparo de dicho contrato entre los meses de enero y septiembre de 2009, por un importe de 15.000.-euros en títulos de deuda subordinada y otros 185.000.-euros en participaciones preferentes.

Los demandantes son, todos ellos, coherederos (como hermana y sobrinos) de Dª Eva María , aunque no los únicos, habiendo aceptado la herencia y habiéndose adjudicado los siguientes títulos: (i) Dª Ascension se adjudicó participaciones preferente por un nominal de 30.000.- euros, y (ii) D. Braulio , Dª Fidela y D.

Juan Pablo se adjudicaron, cada uno de ellos, participaciones preferentes por un nominal de 16.000.-euros y deuda subordinada por un nominal de 1.500.-euros.

El juzgador de instancia acoge la excepción procesal invocada por la demandada de falta de legitimación pasiva de una parte de la comunidad hereditaria por estimar que la declaración de nulidad que impetran tendría efectos expansivos sobre el conjunto del contrato, no siendo 'admisible una acción de parte que va contra el todo, sin expresar el consentimiento del resto, pues la acción de nulidad les afecta como problema de restitución'

SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes, la primera cuestión objeto de recurso exige analizar si los actores están legitimados para el ejercicio de la acción señalada.

Podemos avanzar que no suscribimos el planteamiento que efectúa el juzgador de primer grado y, por el contrario, conforme al criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales, entre ellas algunas Secciones de esta misma Audiencia Provincial, consideramos que los actores están legitimados para ejercitar la acción de nulidad.

Siguiendo los argumentos expuestos en la SAP de Barcelona ( Sección 4ª) de 8 de julio de 2016 , con cita de otras anteriores de esa misma Sección, así como resoluciones de otras Audiencias, podemos afirmar, con carácter general, que la acción de nulidad por vicio del consentimiento puede ser interpuesta por los herederos de quien sufrió el error.

Así, dicha resolución indica que no se desconoce que, en relación al artículo 1302 del Código Civil , ha venido sosteniendo la jurisprudencia que no pueden equipararse, a efectos de intervención de terceros entre las acciones encaminadas a obtener la declaración de inexistencia del contrato o nulidad radical y las de anulabilidad, pero, tratándose de los herederos del contratante, no siendo acción personalísima se viene aceptando la legitimación , por las distintas Audiencias, con fundamento en los artículos 1257,661 y 659: a vía de ejemplo, entre las más recientes: A P Pontevedra, de 3 de Febrero de 2015 , SSAAPP A Coruña S 4ª 25-VI-14 y Sta. Cruz Tenerife S 3ª 18-III-14 La de esta Audiencia de 16 de Enero de 2015.

La resolución que invocamos examina también el problema de que los demandantes no sean todos los herederos del contratante eventualmente afectado por el vicio del consentimiento y concluye revocando la sentencia de primer instancia, la cual, como también sucede en este caso, había apreciado falta de legitimación activa.

En sustento de esta decisión, la indicada sentencia de esta Audiencia de 8 de julio de 2016 , con argumentos que hacemos nuestros y consideramos plenamente aplicables al supuesto de autos, razona que 'los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Con la división de la herencia y la partición del haber hereditario se transmite a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados (..). De ello se infiere que el actor ostentó la propiedad exclusiva de los títulos que adquirió de su padre, y de ahí el canje que formalizó, documento 4, y ello con todos los derechos y obligaciones, entendiendo que también se incluían las acciones de impugnación, y como se ha expresado en precedentes resoluciones, la base de la presente reclamación se funda en la previa nulidad del contrato del que dimanan, desde el estricto interés del actor principal, sin que la nulidad se extienda al resto de títulos, (por cierto, el canje también debió realizarlo, en su caso, quien figuraba como compradora, su madre Dª Guillerma , pues fue obligatorio por acciones), y la nulidad es un mero presupuesto para su acción, pero ni del resto del negocio, ni afecta a las acciones de la madre, si es que las posee, (piénsese que respecto a la misma todo se desconoce, dado que además el Banco nada razonaba sobre la necesidad de su intervención), por lo que la sentencia en nada le afecta, ni se establece ninguna devolución de las participaciones o deuda, que ya fueron sustituidas. En otro orden de cosas, y mientras habría estado en copropiedad el padre, suponiendo que ello fuera así, dado que se ignora el contenido de las órdenes de adquisición, al no haberse aportado como ya hemos apuntado, todo condueño o comunero podría ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, reconocimiento de legitimación cuando no consta que el resto se opone, y era obvio que dada la evolución de aquellos negocios y la pérdida de valor, hubiera beneficiado a la otra titular, por lo que en definitiva, concluimos que no puede negarse la posibilidad de reintegro de lo perdido por el actor, al existir error en la compra de las participaciones y deuda que luego heredó el recurrente '.

Esta doctrina resulta de entera aplicación, tanto al amparo del derecho común, como al amparo del Código Civil de Cataluña ( CCCat.) que es el aplicable al supuesto de autos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 423 y 461 de dicho texto legal.

En el mismo sentido de admitir la legitimación activa en supuestos análogos cabe citar SS de A.P. Álava de 18 de Enero de 2016 , A.P. de Zamora de 3 de Marzo de 2016 o A.P. Barcelona de 28 de Octubre de 2015 .

En suma, en línea con los razonamientos expuestos en la citada SAP de Álava, cada uno de los demandantes ostenta la propiedad exclusiva sobre los títulos adquiridos de la causante, con los todos los derechos y obligaciones. La transmisión hereditaria de la propiedad lo será bajo la división o reducción de todos los derechos inherentes a la propiedad de los bienes recibidos y sólo respecto a éstos, incluidas las acciones de impugnación del negocio que motivó la adquisición por parte del causante, sin que pueda exigirse la concurrencia de los demás herederos como requisito de legitimación activa, pues el argumento que sustenta la pretensión de los demandantes se funda en la nulidad del contrato originario en cuanto afecta a los títulos recibidos, lo que significa que la nulidad se ejercita desde el estricto interés de los demandantes y sólo el suyo, sin que el eventual fallo estimatorio extienda efecto alguno sobre la titularidad dividida del resto de los títulos. La nulidad del contrato perseguida en la presente causa es un presupuesto del reintegro de la cantidad que reclaman los demandantes, equivalente a sus respectivas participaciones hereditarias adjudicadas, no del resto del negocio.

El título hereditario que legitima a los demandantes en el supuesto de autos no transmite ningún derecho en copropiedad o comunidad, con lo que tampoco las acciones tendentes a la defensa de la integridad de ese derecho pueden entenderse sujetas a una cotitularidad que condicione su ejercicio conjunto con los demás herederos, ni siquiera desde la perspectiva de la partición, pues ésta no se cuestiona, sino al contrario, manteniendo la legitimación singular de cada uno de los actores, se confirma con el efecto de singularizar en la forma expuesta los derechos y acciones correspondientes a cada heredero, en razón de la propiedad respectivamente adquirida.

Por todo ello, procede estimar este motivo de apelación que conduce a revocar la resolución recurrida lo que nos lleva a entrar a conocer de las restantes cuestiones suscitadas.



TERCERO.- Por lo que respecta al fondo del asunto, conviene hacer constar que las obligaciones de deuda subordinada comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Como las participaciones preferentes, la deuda subordinada atiende a la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.



CUARTO.- Por razones de orden lógico discursivo debemos plantearnos en primer lugar si la acción ejercitada está vigente o si, como defiende CATALUNYA BANC, debe considerarse caducada.

Así, aun conociendo que se produjeron resoluciones judiciales dispares al respecto, la posición mayoritaria entre las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, recogida, entre otras, en las sentencias de 18 de marzo y 25 de abril y 12 de junio de 2014 (Sección 4ª), 8 de mayo de 2014 (Sección 14ª), 27 de junio y 25 de julio de 2014 (Sección 13ª) o 29 de octubre de 2014 (Sección 19ª) venía considerando: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición de las participaciones preferentes; y (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida en cuanto se trata de un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias.

Dicha polémica ha quedado definitivamente zanjada por la doctrina sentada por la Sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 dictada por el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo que, tras una detallada exposición de los antecedentes jurisprudenciales aplicables, en lo que ahora interesa, terminaba concluyendo que: ' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.



QUINTO.- Partiendo pues de la vigencia de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, corresponde analizar su viabilidad y, siguiendo los razonamientos que ya hemos tenido ocasión de exponer en múltiples ocasiones, por ejemplo, en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2015 , debemos indicar que ni consideramos que se hayan producido por parte de los actores actos confirmatorios ni, como veremos, la venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) producida tras el canje administrativamente impuesto impide el éxito de la acción de nulidad ejercitada en esta vía civil.

Efectivamente, siguiendo los claros argumentos de la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en fecha 29 de octubre de 2015, que hacemos nuestros, debe partirse por recordar, a efectos de un mejor encuadre de la controversia, que la 'Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el GD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente venía muy condicionada y limitada en el tiempo. (...) Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado' La citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca. Y como expresivamente señala la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.

En este mismo sentido, la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por la venta de las obligaciones de deuda subordinada y/o de las participaciones preferentes de las que eran respectivamente titulares los codemandantes aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, aunque fueran ya conscientes del error sufrido por la causante en su contratación, no necesariamente significa que renunciaran a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderles, no encontrándonos tampoco ante una renuncia tácita, cuya concurrencia debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Por otra parte, en cuanto a las obligaciones de restitución de los demandantes , las mismas pueden ser cumplidas incluso pese a la venta al FGD, debiendo estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 CC que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción' Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrán de devolver los demandantes no son las acciones que ya enajenaron y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibieron por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.

De hecho, consta documentalmente acreditado ( docs. nº 10 a 13 de la demanda; ff. 51 y ss.) que: (i) Dª Ascension canjeó sus participaciones preferente por un nominal de 30.000.-euros por acciones que vendió por la suma de 9.986,53.-euros, y (ii) D. Braulio , Dª Fidela y D. Juan Pablo canjearon por acciones sus participaciones preferentes por un nominal de 16.000.-euros, y las vendieron obteniendo cada uno de ellos por este concepto la suma de 5. 325,11.-euros; también canjearon por acciones los títulos de deuda subordinada que les habían sido adjudicados a cada uno por un nominal de 1.500.-euros, y que igualmente las vendieron obteniendo cada uno de ellos por este concepto la suma de 1163,20.-euros.

Por lo tanto, del total importe nominal que se corresponde a los títulos adjudicados a los demandantes en la herencia de Dª Eva María que, como hemos dicho, asciende a la suma de 82.500 , tras el canje administrativamente impuesto, los demandantes por las venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos obtuvieron en global la suma de 29.451,46.- euros (1163,20x3; más 5.325,11x3, más 9.986,53).



SEXTO.- Partiendo pues de la vigencia y viabilidad de la acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, y analizando el fondo del asunto, el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelada, en orden a determinar si facilitó a la Sra. Eva María toda la información necesaria y exigible o, si por el contrario, la insuficiencia de información pudo inducirle a error que invalidara su consentimiento.

Ante todo, es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

Centrándonos ahora en la información prestada por la entidad bancaria, no cabe desconocer que el deber de información es manifestación del principio de la buena fe ( ex. arts. 7.1 , y 1258 CC ) y aparece incorporado a la Ley del Mercado de Valores ( arts. 79 y 79 bis, en la redacción aplicable al supuesto de autos).

El Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones de las indicadas normas. En este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección.

En este sentido, conviene traer a colación los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que la normativa del mercado de valores ' da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 .

SÉPTIMO .- Sentado lo anterior, en lo que atañe a las características que debe reunir el error vicio como circunstancia invalidante del consentimiento contractual nos remitimos a los argumentos recogidos en la repetida STS de 12 de enero de 2015 , que indica que: ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos este Tribunal aprecia la concurrencia del error invalidante denunciado por los actores con los efectos a ello inherentes en los términos antes enunciados.

Los documentos mediante los que se formalizaron los contratos que obran en autos (cuenta de valores, información fiscal) no ofrecen información alguna de las características del producto y mucho menos de los riesgos inherentes a la inversión. Así, incluso el folleto informativo que la demandada afirma que entregaba a sus clientes, no constando en concreto que lo hiciera con la Sra. Eva María , no resulta nada esclarecedor para suscriptores del producto que, como la Sra. Eva María , no fueran expertos en productos financieros por la multitud de datos y por el lenguaje utilizado.

En particular, como hemos tenido ocasión de indicar en resoluciones anteriores en supuestos similares, en dichos documentos no se informa correctamente de que se trataba de productos perpetuos y la transcendencia económica de ello, ' es decir, que los inversores no podían obtener a voluntad que la sociedad emisora les reembolsase el dinero al cabo de cierto tiempo, como habría ocurrido de haberse tratado de un depósito a plazo. El banco emisor podía amortizar los valores, devolviendo su importe, pero no podía ser obligado a ello. Salvo en este caso, si los titulares de los valores querían recuperar el dinero debían venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos y por el precio que quisiese comprarlos, que no tenía por qué ser su valor nominal. b) que aunque se ofrecía un interés determinado, (...) la percepción de dicho interés no era algo que se asegurase a los inversores. El derecho al percibo de tal interés dependía de que el banco emisor tuviese beneficios. c) el riesgo para el capital derivado de esta posibilidad, era que la inversión podía perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora ' ( Sentencia de esta misma Sección de 27 de junio de 2014 ).

Como hemos expuesto, de la información completa y cumplida de esos riesgos tampoco se ocuparon los empleados de la entidad bancaria que lo presentaban como un producto 'prudente' y conveniente para inversores de perfil conservador, como era la Sra. Eva María , según la propia definición de la entidad bancaria.

Por lo tanto, a la vista de la prueba practicada, podemos concluir que el banco no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a la causante de los actores la información suficiente sobre el producto financiero contratado en los términos y con la extensión y condiciones exigibles, antes descritas, y debemos insistir en que se trata de una obligación activa de la entidad financiera con lo que no cabe exigir que fuera la suscriptora de los productos financieros la que requiriera un mayor asesoramiento externo.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la causante de los demandantes fuera consciente de lo que contrataba, provocando en ella dicho déficit de información un error excusable, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, y que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento, con las consecuencias a ello inherentes.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y estimar sustancialmente la demanda inicial de las actuaciones en los términos que se especificarán en el fallo de la presente resolución.

OCTAVO.- Dada la estimación sustancial de la demanda inicial de estas actuaciones se deben imponer a CATALUNYA BANC las costas procesales causadas en la instancia ( ex. art. 394 LEC ), sin hacer expresa imposición respecto de las costas causadas en esta alzada dada la estimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Ascension , de D. Braulio , de Dª Fidela y de D. Juan Pablo contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario número 1126/2014 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la expresada resolución, y, en su lugar acordamos que, ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda promovida por Dª Ascension , D. Braulio , Dª Fidela y D. Juan Pablo contra CATALUNYA BANC, declaramos la nulidad del contrato del contrato de administración de valores (contrato nº NUM000 ) suscrito por dicha entidad con Dª Eva María , ya fallecida, así como la nulidad de las sucesivas órdenes de compra, tanto de deuda subordinada como de participaciones preferentes, efectuadas al amparo de dicho contrato entre los meses de enero y septiembre de 2009, y condenamos a la referida demandada a restituir a los demandantes la suma de 82.500.-euros más los intereses legales y procesales desde que se materializaron las diversas órdenes de suscripción, debiéndose descontar del importe resultante las cantidades obtenidas por los demandantes por las venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos que ascienden en global a 29.451,46.- euros, y también los importes (rendimientos) derivados de los títulos que les fueron adjudicados durante el periodo de vigencia de los mismos, incrementados en el interés legal a contar desde los respectivos pagos hasta la sentencia, así como los intereses derivados del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido por los apelante para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.