Sentencia Civil Nº 311/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 324/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00311/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N26200

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24056 41 1 2009 0100387

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CISTIERNA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2009

Apelante: Marcelino , COSERPO 2002 SL

Procurador: ANA MARIA PASCUA APARICIO

Abogado: SANTIAGO PASCUA APARICIO

Apelado: Marcelino , Pio

Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO

Abogado: SANTIAGO PASCUA APARICIO, LUIS MIGUEL LOBATO POZUELO

SENTENCIA NUM. 311-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veinticinco de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 313/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 1 de Cistierna, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 324/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Marcelino , representado por la Procuradora Dña. Ana Maria Pascua Aparicio y asistido por el Letrado D. Santiago Pascua Aparicio y como apelante-apelado COSERPRO 99, S.L., representada por la Procuradora Dña. Yolanda Fernández Rey y asistida de la Letrada Dña. Pilar Pérez Pérez y como parte apelada D. Pio , representado por el Procurador D. Benito Gutiérrez Escanciano y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Lobato Pozuelo, sobre reclamación de cantidad por daños, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Pio contra la entidad COSERPRO 99 S.L. y contra Marcelino y declaro la existencia de los daños y perjuicios ocasionados por Marcelino en el inmueble litigioso relacionados en el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Anton , así como la valoración de los mismos contenida en dicho informe y, en consecuencia, CONDE NO a Marcelino a que abone a la actora la suma de 2.925,76 euros. Sin expresa imposición de las costas causadas a la demandante ni a COSERPRO 99 S.L., si bien éste última es condenada a abonar las costas causadas por la llamada al proceso del contratista Marcelino " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpusieron por la parte demandada y por el tercero interviniente sendos recursos de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 18 de Octubre actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , D. Pio , propietario de una casa con cuadra en la PLAZA000 nº NUM000 , de Cofiñal, demandó a la entidad mercantil "COSERPRO 99, S.L.", promotora de un edificio de apartamentos, contiguo a aquella propiedad, para que fuera condenada a reparar los daños (grietas, roturas y humedades) sufridos por la edificación o, subsidiariamente, a abonarle el coste de su reparación.

La demandada contestó a la demanda, interesando su desestimación y por otrosi solicitó la intervención provocada del contratista de la obra D. Marcelino , citando en fundamento de su petición los artículos 14 y 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundando en este ultimo precepto la sustitución procesal de la demandada por el tercero interviniente. El actor no se opuso, si bien manifestó en el escrito al efecto presentado que, al ser solidaria la responsabilidad, no cabía la sucesión procesal. Por Auto de fecha 21.12.09 se acordó estimar la petición y, en consecuencia, notificar la iniciación del procedimiento a D. Marcelino , así como dar traslado a éste de la demanda, emplazándole para que la contestara en veinte días. En cambio, en la misma resolución, se denegó la sucesión procesal igualmente interesada.

Personado el Sr. Marcelino , pidió se notificara la pendencia del proceso, como terceros demandados, al Arquitecto D. Gines y al Arquitecto Técnico D. Íñigo , a lo que se accedió por Auto de fecha 15.03.10, que fue recurrido tanto por la representación de aquél como por la de éste, que coincidieron en señalar que el Contratista Sr. Marcelino no tiene la condición de demandado, por lo que no podía ser condenado ni podía, por lo tanto, llamar al procedimiento a ningún tercero. Por Auto de fecha 18.05.10 se estimaron los recursos de reposición y se dejaron sin efecto, en consecuencia, los llamamientos a juicio de los referidos técnicos.

Tras contestar la demanda la representación del Sr. Marcelino e insistir en su escrito de contestación en su ausencia de responsabilidad y en la imposibilidad jurídica de su condena, al no ostentar la condición de demandado, conforme a criterio de este Tribunal, en justificación del cual citó alguna de sus resoluciones, por Sentencia de fecha 18.02.11 se aisló en aquél la responsabilidad y se le condenó en exclusiva a abonar 2.925,76 euros, "toda vez que la promotora le encargó los trabajos de ejecución ... tratándose de una empresa autónoma en su organización, medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, por lo que la promotora no debe responder de los daños ocasionados por empleados de la constructora ...", sin hacer imposición expresa de costas procesales, salvo las derivadas de la traída al procedimiento del Sr. Marcelino , que se impusieron a la demandada absuelto.

Contra dicha resolución se recurrió en apelación únicamente por la representación del tercero condenado, que insiste en la imposibilidad de su condena al ser un tercero interviniente, y por la representación de la demandada absuelta que impugna la condena de que fue objeto al pago de las costas de aquél, ya que el mismo resultó condenado y sus pretensiones fueron estimadas.

SEGUNDO. - Sobre la posibilidad de condenar al tercero interviniente.

Antes de entrar en el análisis de tan espinosa cuestión, sobre la que este Tribunal viene manteniendo un reiterado criterio, hemos de dejar sentada la ilegalidad de la intervención provocada por la representación de la demandada y que, conforme quedó recogido en el anterior Fundamento, fue admitida por el Juzgado. En efecto, a la intervención provocada a instancia de parte se refiere el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual contempla la posibilidad de que la solicitud de llamamiento al tercero provenga tanto de la demandante (art. 14.1 LEC ) como del demandado (art. 14.2 LEC ). Sin embargo, el precepto guarda el más absoluto silencio respecto de los supuestos particulares en los que se admite esta modalidad de intervención, que en ambos casos condiciona a que "la Ley lo permita", lo que significa que la intervención provocada sólo cabe en supuestos tasados. Los más típicos y claramente recogidos en nuestras leyes, de traída al procedimiento de terceros a instancia del demandado, son los siguientes:

1º) La llamada en garantía en el proceso de evicción (arts. 1481 y 1482 CC ), que se establecen como condición sine qua non para que el comprador conserve la acción de saneamiento frente al vendedor. Con esta llamada, el comprador demandado pretende que el vendedor intervenga en el proceso para que le ayude a defender su derecho sobre la cosa comprada que le discute el actor, y, al mismo tiempo, cumplir el presupuesto legal para conservar la acción de saneamiento por evicción.

En virtud de las remisiones que se contienen en otras normas al régimen de saneamiento por evicción en la compraventa, debe entenderse que la intervención provocada también es posible en otros supuestos de evicción análogos: en la donación onerosa (art. 638 CC ); en la adjudicación de bienes a los coherederos (art. 1069 CC ); en la permuta (art. 1541 CC ); en el arrendamiento (art. 1553 CC ); en la enfiteusis (art. 1643 CC ); o en la aportación de bienes y derechos a la sociedad (art. 1681 CC ), entre otros.

2º) El previsto en el artículo 1.084.II del citado Código , que faculta a los acreedores de la herencia sobre la que ya se hizo la partición a reclamar el pago total de su crédito a cualquiera de los coherederos, salvo a aquellos que hayan aceptado la herencia a beneficio de inventario. En tal caso, el heredero demandado puede verse condenado a pagar una cantidad mayor de la que le corresponde en función de su participación en la herencia, por lo que podía acudir luego en la vía de regreso para exigir a los demás coherederos la cuota proporcional de la deuda (art. 1085.I CC ). A tal efecto, en el proceso en el que se le reclama el pago de la totalidad de la deuda, el heredero demandado podrá hacer citar y emplazar a los demás coherederos, a menos que, por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, haya quedado él solo obligado al pago de la deuda (art. 1084.II CC ).

3º) Los contemplados en los artículos 511 y 1559 CC , que recogen la denominada laudatio o nominatio auctoris. Se refieren dichos preceptos al supuesto de que alguien que detenta una cosa como poseedor inmediato (usufructuario y arrendatario, respectivamente) es demandado por otro sujeto que pretende ser su dueño o el reconocimiento de un derecho sobre la misma. Ante tal eventualidad, el poseedor demandado debe poner en conocimiento del propietario dicha demanda para que éste pueda intervenir en defensa de su derecho de propiedad (del que, a su vez, depende el derecho del poseedor). Esta llamada al propietario no es una facultad, sino una obligación del poseedor, pues, de lo contrario, deberá responder de los daños y perjuicios que por su negligencia se le causen a aquél.

4º) El contemplado en la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , según la cual "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el referido proceso", añadiéndose en su segundo párrafo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos", términos en los que un importante sector de la doctrina y alguna sentencia de Audiencias Provinciales han visto la necesidad de hacer extensivas a todos los agentes llamados, de modo que, comparezcan o no, tendrán la consideración de demandados y la sentencia de fondo, que en su momento se dicte, les afectará de modo directo, en cuanto podrán ser condenados en dicho proceso y la sentencia condenatoria será ejecutable frente a ellos.

En ninguno de tales supuestos encuentra encaje la llamada al procedimiento del contratista D. Marcelino al que, por las razones que fueran, la representación de D. Pio no sólo no quiso demandar sino que, aún admitiendo su intervención, se opuso a la sucesión procesal pretendida de contrario.

La acción ejercitada en la demanda es la de responsabilidad extracontractual, lógica, por otra parte, si se tiene en cuenta que los daños cuya reparación se reclama se ubican en la edificación contigua a la que se encontraba en proceso de construcción, y ni el artículo 1.902 ni el 1903 que se citan en la demanda y en el Auto de 21.12.09 que acordó notificar la demanda y darle plazo para contestarla a D. Marcelino , ni ningún otro precepto de los que regulan la referida responsabilidad, dan pie para su traída al procedimiento a instancia de la mercantil demandada.

Dicho ello, hemos de dar la razón a la representación del Sr. Marcelino , recurrente de la sentencia que le condena en exclusiva, en cuanto al criterio mantenido por este Tribunal sobre la imposibilidad de condenar al tercero en los supuestos de intervención provocada a instancia del demandado y del que constituyen claros exponentes las Sentencias de 23 de julio y 8 de octubre de 2009 , razonando esta última en los últimos párrafos del Segundo de sus Fundamentos que "... estamos ante una intervención provocada de un tercero, actualmente regulada en el artículo 14 de la LEC, en el que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, de suerte que la sentencia que se dicte no podrá contener ningún pronunciamiento condenatorio o absolutorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso, pues para ser tenido como parte en calidad de demandado se hacía preciso que el actor hubiese manifestado su voluntad de dirigir contra el mismo su pretensión e interesando su condena, lo que solo puede realizar mediante la utilización del instituto de la ampliación de la demanda frente al mismo, la que, conforme a lo dispuesto en el artículo 401.2 de la LEC , solo podrá efectuarse antes de la contestación de la demanda. Tras ese momento procesal precluye tal posibilidad y, por tanto, el llamado al proceso en calidad de interviniente así continua, sin que sea posible mudar en la audiencia previa tal condición.

Debe, pues, acogerse el recurso en cuanto a este extremo y excluirse a la "Mutua madrileña Automovilística" del pronunciamiento de condena a abonar al actor el precio de la obra dada su calidad de mero interviniente.

Ahora bien, el que no le afecte dicho pronunciamiento de condena no significa, como pretende la recurrente, que quede al margen de la litis pues precisamente en dicha calidad de interviniente ha de efectuarse la pertinente declaración en cuanto a su participación en el encargo de reparación del vehículo, declaración que como anteriormente quedó dicho le va a vincular y no podrá discutir en un proceso posterior."

Tal criterio se puede decir es el mayoritario en las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales en el caso más habitual de ejercicio de acciones de responsabilidad decenal del art. 1591 CC o amparadas en la Ley de Ordenación de la Edificación y en el que, al amparo del artículo 14.2 LEC y Disposición Adicional 7ª de esta Ley , se pide la intervención de agentes intervinientes en el proceso constructivo inicialmente no demandados. Pueden citarse así, entre otros: SAP Zaragoza, Sec. 2ª, de 1 junio 2004 , según la cual"En el régimen de intervención a que se refiere el art. 14.2 LEC, el tercero , por más que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto"; SAP Baleares, Sec. 5ª, de 19 abril 2005 , para la que "no estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador "a quo", ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva Ley procesal, con el que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente a él, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación de que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren"; SAP Valladolid, Sec. 1ª, de 15 julio 2009 , que reitera los anteriores planteamientos: "La Audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias dictadas por la Sección Tercera de fechas 18 de septiembre de 2002 y de 28 de octubre de 2008 , que se citan en los recursos, han mantenido la teoría que es la de esta Sala de que en los supuestos de intervención provocada el tercero llamado al proceso no ostenta la condición de demandado y por consiguiente no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio aunque las declaraciones que se hagan en la sentencia dictada en el proceso en el que ha intervenido defendiendo sus intereses le puedan vincular en un posterior proceso dejando establecidas en el presente proceso las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo".

Los partidarios de esta tesis sostienen, en definitiva y así lo recuerda la SAP de Cádiz de 21 de noviembre de 2009 , que analiza con detalle las dos posturas, que el tener las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que se posea tal condición, lo que solo ocurrirá en la hipótesis en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 LEC , pues imposible resulta dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia.

Quienes, por el contrario, consideran que el tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte se aferran a los términos literales, antes transcritos, de la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y aprovechan la ausencia de cualquier referencia expresa al status de parte del interviniente en el supuesto de intervención provocada por el demandado (art. 14.2 LEC ), a diferencia del supuesto de intervención provocada por el actor, en que el art. 14.1 LEC nos dice que el interviniente no es parte pero dispone de las mismas facultades de actuación que la ley conceda a las partes. Encontrando un nuevo argumento a favor de su tesis en la reforma introducida por la Ley 13/2009, en vigor desde el 4 de mayo de 2010, que añade una regla 5ª en el citado art. 14.2 LEC (intervención provocada a instancia del demandado) y que establece que "Caso de que en sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esa Ley ", de donde algunos autores han deducido que la Ley exige ya que el Juez resuelva en sentencia sobre si condena o absuelve al tercero llamado al proceso por el demandado principal.

Aún estando claro el criterio de este Tribunal, hemos de reconocer que se ha mantenido en resoluciones anteriores a esta última reforma legal. No constituyendo el presente procedimiento y la presente resolución el marco adecuado para debatir y analizar un posible cambio, por cuanto, como queda dicho, D. Marcelino fue indebidamente traído al procedimiento y, por más que el actor no se opusiera, no amplió contra el mismo la demanda en su día formulada.

Por lo tanto, el recurso de su representación debe ser estimado, lo que nos lleva a la desestimación de la demanda, sin que nos sea posible entrar a analizar una eventual condena de la Promotora demandada (COSERPRO 99, S.L.), puesto que la representación actora no recurrió su absolución.

Sí hemos de señalar, en cualquier caso, que en supuestos parecidos de responsabilidad extracontractual por daños causados a terceros con ocasión de obras encargadas a Arquitectos y contratadas a empresas especializadas en la construcción, venimos aplicando la doctrina jurisprudencial que considera procedente la absolución del propietario particular, pues su responsabilidad habrá que incardinarla en el artículo 1902 CC y concretarla en la llamada culpa "in vigilando" o "in eligendo", que no se suele dar cuando se contrató a una empresa que por su profesión era objetivamente adecuada para la realización de los trabajos, salvo que el propietario o promotor se hubiese reservado la vigilancia o participación en los trabajos encomendados al constructor, lo que se desconoce haya ocurrido en el presente caso (en tal sentido, Sentencias de este mismo Tribunal nº 166/2009, de 14 de mayo y nº 227/2010, de 25 de junio ).

TERCERO. - Sobre las costas de la primera instancia derivadas de la intervención de D. Marcelino , provocada por la demandada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma antes referida establece la respuesta que en materia de costas debe darse para cuando el llamado al proceso es absuelto, al establecer que "se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ".

Dicha reforma, no obstante, no resulta de aplicación al caso, en cuanto la demanda se presentó el 28 de julio de 2009.

Aún con el silencio imperante en la materia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2009 , con el esquema de la resolución del caso de la sentencia recurrida (absolución de la demandada y condena del tercero), resulta absurdo imponer a la primera las costas de la traída al procedimiento del segundo. Lo lógico y razonable era no hacer imposición expresa a ninguna de las partes de tales costas. Tras la absolución del tercero, por razones procesales y no de fondo y teniendo en cuenta las dudas que suscita la cuestión, expuestas en fundamentos anteriores y el silencio de la Ley sobre tal cuestión con anterioridad a la referida reforma, nos parece lo más ajustado a las circunstancias del caso no hacer imposición expresa de aquellas a ninguna de las partes, con lo que también el segundo de los recursos debe ser estimado.

CUARTO. - A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debe hacerse imposición expresa de las costas de ambos recursos derivadas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Marcelino y "COSERPRO 99, S.L." contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cistierna, en fecha 18 de febrero de 2011 , en los autos de Juicio Ordinario nº 313/2009 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 20 de junio siguiente, la revocamos para dejar sin efecto la condena del primero de los recurrentes, así como la imposición a la segunda de las costas procesales causadas por la llamada al proceso del Sr. Marcelino . Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales en ambas instancias ocasionadas.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.