Sentencia Civil Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 184/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilustrísimos Sres. Magistrados

D./Da. D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

Magistrados

D./Da. D. Carlos Augusto García van Isschot

D./Da. D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de junio de dos mil doce.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante dona Mariola , en los autos de Juicio ordinario núm. 591-2009, contra la sentencia no 142-2010, de primero de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida esta apelación a instancia de dona Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales dona Margarita Martell Moreno y bajo la defensa de la Sra. Letrada dona María Rosario Afonso Santana, y como parte apelada la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 NUM000 " y la entidad "MUTUA DE PROPIETARIOS", representadas ambas por la Sra. Procuradora Dna. Edith Martell Ortega bajo la dirección del Letrado D. Javier Cárdenes Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dna. Margarita Martell Moreno, en nombre y representación de Dna. Mariola , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 NUM000 y la entidad MUTUA DE PROPIETARIOS, representadas por la Sra. Procuradora Dna. Edith Martell Ortega, debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra con expresa condena en costas a la parte demandante. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la parte demandante conforme artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., sin interesar prueba ni aportar documentos para esta segunda instancia, formándose el oportuno rollo de apelación ante la SECCIÓN QUINTA de la Audiencia Provincial de Las Palmas ante la que se personaron los litigantes, siguiéndose el rollo por sus trámites y senalándose fecha para su estudio, votación y fallo..

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, siendo Ponente de la sentencia el Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia dio por probado que la calle privada de la urbanización en el pago de Las Mesas de Las Palmas de Gran Canaria, por la que, el día 16 de septiembre de 2008 caminaba la demandante con zapatos de tacón, estaba conformada por dos tipos de pavimento perfectamente diferenciados, uno central destinado al tráfico rodado, y los laterales destinados al tráfico peatonal, que entre ambos tipos de pavimento diferenciado existía un desnivel de dos centímetros de altura que constituía un riesgo, pero que su mera existencia no permitía concluir que la caída de la demandante se produjo por dicha circunstancia, porque el desnivel era más que apreciable, porque la circulación de los peatones debía producirse por uno u otro pavimento y, preferentemente, por el destinado a aquellos, el cual tenía una anchura suficiente, y por no constar la existencia de un obstáculo u otra o circunstancia que obligase a la actora a circular entre los dos pavimentos, y que el apreciable desnivel no constituía más que un pequeno riesgo que la vida obliga a soportar, debiendo haber adoptado la demandante las precauciones necesarias al caminar por una vía con una pendiente pronunciada sin que , en definitiva, la mera presencia del desnivel fuera la causa de la caída.

Frente a este pronunciamiento absolutorio de la demanda deducida al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , la parte actora interpone recurso de apelación alegando que no se trata de un supuesto de riesgo ordinario o cotidiano, que la causa del hecho fue la existencia del desnivel y que la Comunidad de Propietarios tenía la obligación jurídica de evitar su deterioro, que la zona de tránsito de peatones no es ancha y en las curvas no se puede andar pegado a la pared y que es normal que en algún momento pise la zona que delimita ambos pavimentos, que el tipo de calzado que llevaba es irrelevante para la lesión causada, que el hecho sucedió en una hora en la apenas hay luz solar y que hay que presumir que caminaba con la debida diligencia y precaución y que nadie demostró lo contrario.

SEGUNDO.- El dato horario no aparece recogido en el escrito de demanda y en el parte de asistencia en el Hospital del doctor Negrín (folio 9 se dice ingresó 10:45 con origen en el cercano centro de salud de Tamaraceite) y en el soporte audiovisual del acto del juicio del veinte de julio de dos mil diez (de 42:07 minutos de duración), la única manifestación sobre la hora es la que realizó el testigo Anton ( hacia cuya casa se dirigía la actora) quien sobre el minuto 29:45 dijo que parece que era muy temprano porque su pareja va a trabajar muy temprano, pero que él estaba dormido, por lo que tratándose de un mes de verano no hay visos de que no estuviera el lugar suficientemente iluminado por la luz solar, y nadie en el juicio manifestó que hubiera oscuridad.

Sentado lo anterior y a la vista de las numerosas fotografías obrantes en autos que permiten distinguir claramente las dos clases de pavimento (el rojizo y el gris oscuro) y que una persona puede caminar con naturalidad por la zona de color gris oscuro la diferencia entre uno y otra por el hundimiento diferencial es nítidamente perceptible, de modo que caminar por el adoquinado peatonal en rampa exige del viandante la diligencia o atención mínima al caminar para evitar tropiezos ante zonas distinguidas con claridad y evitar tropezar con ese mínimo escalón surgido, en la confluencia de los colores, por el asentamiento natural del terreno (según el experto senor Bernardo (sobre el minuto veintiséis aproximadamente).

A lo anterior es de aplicación la misma jurisprudencia citada en la sentencia de primera instancia y recogida en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo acerca de la configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, como lo es la resolución no 385/2011 de fecha 31/05/2011 según la cual " A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los danos al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el dano que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del dano y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras). B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 Código Civil ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febreroy6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, dano desproporcionado o falta de colaboración del causante del dano, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del dano por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del dano al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequenos riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el dano no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los danos ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ). C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, senalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una senora de 65 anos, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin senalización) D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (dano en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).".

En el caso aquí reexaminado consideramos, pues, que no puede atribuirse al desnivel mismo, la causa de la caída, sino que la probanza no reflejó otra cosa sino que el adoquinado peatonal, o acera, y la zona de rodadura estaban perfectamente distinguidos y el desnivel entre ellos, por sí mismo, no es riesgo que exceda del normal de la vida y, además claramente, observable y eludible, con la minima diligencia exigible a todo viandante de fijarse por donde pisa, de manera que no demostró la actora el modo de producirse su caída, habiendo declarado además el técnico, sobre el minuto 21:30, que la urbanización es reciente y que se encontraba en perfecto estado, sin deterioros ni desperfectos.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por dona Mariola , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por dona Mariola ,, contra la sentencia la sentencia no 142-2010, de primero de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos