Sentencia Civil Nº 311/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 739/2014 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0193256

Recurso de Apelación 739/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1568/2012

DEMANDANTE/APELANTE:D. Pedro Antonio

PROCURADOR: D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUÁN

DEMANDADO/APELADO:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR:Dª ADELA CANO LANTERO

S E N T E N C I A Nº 311 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.1.568/2012procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 42 de MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 739/2014, en los que aparece como parte apelante DON Pedro Antonio , representado por el procurador DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y como apelada, la mercantil CAIXABANK S.A. (BARCLAYS BANK S.A.), representada por la procuradora DOÑA ADELA CANO LANTERO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 29 de julio de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el procurador don Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, en nombre y representación de don Pedro Antonio contra Barclays Bank S.A. por haber caducado la acción en la misma ejercitada, absolviendo a dicha entidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, don Pedro Antonio , se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 9 de septiembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho ni el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los de la presente resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Pedro Antonio se interpone Recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Madrid, nº 147/2014, de 29 de julio, que desestima la demanda formulada al estimar la excepción de caducidad, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados.

Manifiesta el demandante su disconformidad con la sentencia de instancia, en primer lugar, opone la existencia de error en la doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la excepción de caducidad, manifiesta que no cabe su apreciación por tratarse de un supuesto de nulidad radical, pero además para el computo del plazo de caducidad se tendrá en cuenta el momento en que concluyen todas las prestaciones que se derivan del contrato, al ser de tracto sucesivo, y, en todo caso, el plazo de caducidad comenzará cuando el actor tuvo conocimiento de que el producto contratado no era el solicitado. En segundo lugar, sostiene que el actor no tenía experiencia inversora en productos complejos, y que el producto contratado no respondía al perfil de minorista que ostentaba el apelante. En tercer lugar, afirma que en ningún momento se entregó información por escrito sobre el producto, además no llegó a firmar el contrato del producto, ni existe ningún mandato para su compra, siendo confusa la información postcontractual enviada por Barclays, por lo que se acredita que incurrió en un error invencible respecto a la inversión efectuada.

Por consiguiente, solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, con estimación en su integridad la demanda formulada.

SEGUNDO.- INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN OPUESTA. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE CONTRATOS FINANCIEROS O DE INVERSIÓN COMPLEJOS POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

La sentencia apelada acoge la caducidad de la acción para el ejercicio de la declaración de nulidad ejercitada en la litis, considera el juez a quo que ha transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad del contrato financiero que nos ocupa fijado en el artículo 1301 del Código Civil , de cuatro años, al haberse contratado el producto en fecha 19 junio de 2008 e interponerse la demanda el día 8 enero 2013, plazo que resulta aplicable al no haberse solicitado en la demanda la nulidad de pleno derecho de dicho contrato.

No puede aceptarse el argumento ofrecido por la sentencia de instancia para estimar la caducidad opuesta por la entidad demandada, rechazando de esta manera la demanda formulada sin entrar en el estudio de los restantes motivos opuestos en el escrito de demanda.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , declara:

'(...) el cómputo del plazo del 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1.301 del Código Civil -4 años- a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada es el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Lo primero que debe puntualizarse es que en el supuesto que nos ocupa no se trataba de adquirir valores de terceros, sino productos de la propia entidad que generaban liquidaciones periódicas, por lo que nos encontramos en un contrato de tracto sucesivo. (...) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Partiendo de la anterior doctrina, en el supuesto de autos, Bono Autocancelable', el momento de la consumación del contrato ha de recorrer su andadura durante periodo que despliegue sus efectos, y consumados estos se iniciará el plazo de la acción de anulabilidad; debe tenerse en cuenta que estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, por lo que la acción de anulabilidad debe de arrancar desde que transcurran cuatro años desde la propia consumación del contrato única forma de conocer, entonces, que se ha operado el error en el momento de la contratación, ya que así lo quiso el legislador como claramente se deduce del artículo 1301 del propio Código Civil .

En un examen de los autos se aprecia que el Bono Autocancelable a los que se refiere el presente recurso tenía como fecha de vencimiento el 30 de mayo de 2013, y sería en dicha fecha cuando comenzaría el computo de dies a quo para el computo de cuatro años de caducidad, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 26 de octubre de 2012, el plazo de caducidad ni siquiera había comenzado.

Pero, además, como esta misma Sección declaraba en la Sentencia de 27 de noviembre de 2.013 que 'si bien la demanda se sustenta en el error padecido por el demandante a la hora de suscribir el contrato, debe tenerse en cuenta que igualmente sustenta dicho error en el incumplimiento de una normativa, de carácter preceptivo.... por lo cual el incumplimiento de dicha normativa, aparte de motivar una posible vulneración del artículo 1266 del Código Civil por no haber dado suficiente información y haber provocado error en la prestación de consentimiento, en todo caso constituiría una clara vulneración de una norma prohibitiva e imperativa, cuya consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , sería la nulidad radical', cuya apreciación puede realizarse incluso de oficio, nulidad radical a la que no sería aplicable el plazo de caducidad de cuatro años.

Por consiguiente, se acoge el motivo opuesto.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

Una vez estimada la inexistencia de caducidad de la acción ejercitada, y habiéndose aquietado la entidad demandada al pronunciamiento desestimatorio que realiza la sentencia apelada respecto de excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Barclays Bank S.A., que se realiza en su fundamento de derecho segundo, procede analizar los restantes motivos alegados en la demanda para solicitar la nulidad del contrato financiero que aquí nos ocupa, pero antes debe hacerse un escueto resumen de los presupuestos fácticos que han quedado probado de la pruebas practicadas en el acto del juicio, consistentes en interrogatorio de la partes y testifical de D. Francisco , así como la documentación obrante en los autos.

1)D. Pedro Antonio , era cliente de la entidad Barclays Bank S.A., Oficina de Ocaña, pese a residir en Badalona, por haber sido su tío, D. Francisco , Director de la misma durante un tiempo, durante era éste quien le asesoraba en la compra de diversos productos financieros que estimaba más convenientes, lo que se hacía a través de dicha Oficina, práctica que continuó realizándose, pese a estar destinado en otra Oficina de la expresada entidad bancaria. En los primeros meses del año 2008 su tío se puso en contacto con la Oficina de Ocaña para hacer una inversión a su sobrino y se le recomendó la adquisición de un producto financiero denominado 'Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%)', que en aquél momento tenía las perspectivas de ser una inversión muy rentable.

2)Seguidamente D. Francisco realizó las gestiones pertinentes en la Oficina de Ocaña, y, pese a no existir Orden de compra firmada por el cliente, se procedió por la entidad bancaria a la adquisición del producto, cuyo importe de 70.280 € le fue cargado en la cuenta del actor en fecha 30 de mayo de 2008, siendo el importe nominal del Bono de 70.000 €., desconociéndose con exactitud las circunstancias que condujeron a la adquisición del producto sin la firma por el actor de la Orden de compra. En todo caso el actor sabía que dicho cargo correspondía a la adquisición de un producto financiero.

3)Por el actor en ningún momento se firmó antes de la adquisición del producto, documento informativo alguno de las características del Bono Auotocancelable comprado, ni se le realizó test de idoneidad, ni por la entidad demandada se ha acreditado que se valorase la conveniencia de la operación efectuada, ni que el actor estuviera experiencia suficiente en esta clase de productos.

4)Posteriormente a la adquisición de producto se remitió diversa documentación a la sucursal de Barclays en Badalona del producto adquirido sin que conste la fecha de dicha remisión ni el contenido exacto, aunque sí que se adjuntaba un folleto informativo, documentación que el actor no recogió al exigirse la firma de algunos de los documentos remitidos.

5)En fecha 2 de julio de 2008 se abonó al actor la suma neta de 11.480 € correspondiente a los intereses garantizados en el primer año de la compra del producto, no realizando gestión alguna ante la entidad bancaria al respecto al conocer su origen.

6)Ante la muy importante bajada en el valor de cotización del producto financiero en febrero de 2009, dirigió reclamación ante el servicio de Atención al cliente de la entidad bancaria demandada, y posteriormente ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV).

7)Las principales características del denominado Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) adquirido por el actor son las siguientes:

Se trata de un producto estructurado es decir activo financiero cuya rentabilidad está ligada a la evolución de las acciones (subyacentes) de renta variable.

- La entidad emisora es KBC Ifima NV. Listado en la Bolsa de Luxemburgo, con capital no garantizado, la fecha de la operación es 28 de abril de 2008, y la inicio 30 de mayo de 2008, siendo la fecha de vencimiento 30 de mayo de 2013, la cesta está compuesta por acciones: Telefónica S.A., Repsol e Iberdrola, siendo su cotización inicial la de 26 €, 17,59 € y 8,75 €, respectivamente. Estableciéndose como fechas de observación:

- 24 de mayo de 2010

- 23 de mayo de 2011

- 23 de mayo de 2012

- 23 de mayo de 2013

En caso de no producirse las condiciones que provoquen el vencimiento anticipado del bono durante la vida del contrato este vencería necesariamente el 30 de mayo de 2013 y en función del precio de las acciones en la fecha final de observación (23 de mayo de 2013) se producirían las siguientes consecuencias. En caso de que ninguna de las acciones hubiera cotizado por debajo del 60% del precio de referencia inicial el inversor amortizaría el 100% del capital, mientras que si cualquiera de ellas termina por debajo del nivel inicial y alguna ha cotizado por debajo del 60% del valor inicial, se amortiza al '1000 + Peor Performance' que hace referencia al importe de la caída de la peor acción, en cuyo caso se produciría la pérdida del capital invertido en función de la caída experimentada por la peor de las acciones contenidas en la cesta.

En definitiva se trata de un producto complejo y de alto riesgo.

8)La demandante tenía la condición de minorista. No constando que el actor adquiriese un producto financiero semejante al que es objeto de la litis.

9)No queda acreditado que el contrato de depósito y administración de valores, fechado el día 21 de mayo de 2008, aportado con la demanda como documento nº 19, fuera firmado por el actor.

En su demanda el actor negó que la firma que en él aparece fuera suya, lo que ratificó en la prueba de interrogatorio en el acto del juicio, sin que por la entidad demandada se haya practicado alguna que acredite sí la firma que en el figura era del cliente.

10)La información remitida por la entidad bancaria al actor del producto adquirido, hasta el mes de diciembre de 2008, no fue correcta, toda vez que la valoración del mismo era la de su valor nominal, y no la del valor efectivo en el mercado o el estimado de los instrumentos financieros, por lo que hasta esa fecha el actor no tuvo conocimiento real del rendimiento y volatilidad del Bono Autocancelable adquirido.

11) Como consecuencia de la liquidación final del producto el actor percibió la suma de 33.456 €, como se acreditó en la Audiencia Previa.

CUARTO.- FALTA DE FIRMA DE LA ORDEN DE COMPRA. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Sostiene el apelante que no firmó la Orden de compra del producto financiero y el incumplimiento por la entidad bancaria de su obligación de informarle de las características del producto adquirido.

En cuanto a la primera cuestión resulta acreditado que la adquisición del producto y el cargo de su en la cuenta del actor se hizo sin que por éste se firmara previamente la Orden de compra, siendo ello debido sin duda a las gestiones realizadas por su tío, que había sido director de la sucursal de Ocaña en la que operaba el demandante, don Pedro Antonio manifestó su conformidad verbal con la adquisición de dicha inversión y ésta la llevó a cabo obviando la necesidad de la firma de la Orden de compra, pues no resulta admisible que no se diera cuenta desde el primer momento en que se hizo un cargo por importe de 70.280 €, el concepto a que dicha cantidad correspondía.

Además de esta clara infracción en la práctica bancaria, y aunque un consentimiento tácito del actor posterior de la compra del producto, debe destacarse que no existe prueba alguna que D. Pedro Antonio , clasificado como minorista, fuera informado de las características del tipo de instrumento financiero que adquiría ni antes ni después de dicho consentimiento a la operación de compra con la suficiente minuciosidad para posibilitar que pudiera adoptar una decisión de inversión fundada, así como una especial información sobre los riesgos conexos que tenía el producto, muy especialmente el de pérdida total de la inversión. Y, en contra de lo legado por la entidad bancaria, teniendo en cuenta la fecha de la operación del producto 28 de abril de 2008, del producto resulta de aplicación la normativa MIFID, así la STS de fecha 10 de julio de 2015 , declara al respecto:

'Las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directiva), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Según la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre : «(las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley».

En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , interpretamos esta disposición transitoria en relación con los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente sentido:

«Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación.

»De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional [...].

»[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.»

Esta doctrina trasladada a la materialidad de recabar los test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de estos test (...)'.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo ofrece al cliente, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y, tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

No realizándose el test de idoneidad, sobre la necesidad de su práctica que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , y en similares términos la STS de nº 384/2014, 7 de julio de 2.014 , mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Por consiguiente, se debe considerar que, siendo la entidad bancaria quien recomendó la compra del producto al asegurar que era un productos seguro de renta fija, sin que conste que se les ofreciera la compra de otros diferentes, dicha labor excede de mera la comercialización de productos financieros, constituyendo un verdadero asesoramiento.

En resumen, debe concluirse que, además de la no realización al demandante del test de idoneidad, no consta que antes del adquisición del producto se haya proporcionado al actor ninguna información de ninguna clase para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba, tratándose de un producto complejo y de riesgo, y por ello el actor nunca tuvo conocimiento del producto contratado ni llegó a entender sus características más importantes y peligrosas, pero tampoco se acredita que posteriormente a su compra, en las peculiares condiciones en que se llevó a cabo, ya explicadas con anterioridad, se informara al demandante de todas estas cuestiones, acreditándose que hasta el mes de diciembre de 2008 la información facilitada al demandante de la evolución de la inversión fue incorrecta, como ya se ha explicado en el apartado 10) del anterior fundamento de derecho al que nos remitimos, creando con ello una falsa apariencia de estabilidad de su valoración cuando la realidad era todo lo contrario. Además de figurar en los extractos facilitados al actor el prefijo GAR, lo que no era exacto, pues el producto no estaba garantizado. Por entidad demandada no se ha practicado prueba alguna que acredite el cumplimiento de su obligación legal de informar al cliente en lo términos exigidos legalmente.

QUINTO.-CONCURRENCIA DE VICIO DE ERROR ESENCIAL EN LOS ACTORES AL PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. EXCUSABILIDAD.

Constatado el quebranto total del deber de información de la entidad bancaria, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretende el demandante, basado en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, - concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID.

'Da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. María Rosario en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista (...) Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve una oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Y este deber de información no se ha cumplido en el presente supuesto como ya se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y esto es lo que ha sucedido en el supuesto sometido a enjuiciamiento en que el actor incurrió en un claro error al dar su consentimiento a la contratación del producto litigioso, debido a que no se le explicó en absoluto el riesgo que el inversor asumía, lo que le indujo a pensar que en realidad contrataba un producto mucho más seguro que el realmente adquirido, de manera que dicho producto fue ofrecido a un cliente cuyo perfil de inversor minorista no era el adecuado para su adquisición, pero además la deficiente comunicación de su rendimiento hasta el mes de diciembre de 2008 no permitió conocer al demandante su volatilidad.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación formulado, y con revocación de la sentencia de instancia, se estima la demanda formulada, Declaramos la nulidad del contrato de suscripción del Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) de fecha 30 mayo de 2008 . Condenamos a Caixa Bank S.A. a reintegrar al demandante la cantidad de 25.064 €, una vez deducidos los pagos netos y no brutos, habida cuenta de la nulidad del contrato es imputable a la entidad bancaria, efectuados en concepto de intereses abonados y por la liquidación final del mismo. Además la entidad demandada deberá devolver al actor los intereses correspondientes al precio de compra del producto financiero, computados desde la fecha de su adquisición hasta su completo pago. Pero, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a su vez el actor deberá abonar a la entidad demandada los intereses o réditos producidos por el producto adquirido con sus intereses legales desde la fecha de su recepción o abono, cuya cuantificación y compensación se realizará en la fase de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . no se hace imposición de las costas devengadas es esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC se imponen a la entidad demanda las costas devengadas en la instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Madrid, nº 147/2014, de 29 de julio, y, en consecuencia, REVOCAMOSla expresada resolución, y con ESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA FORMULADA, DECLARAMOS:

1)La nulidad del contrato de suscripción del Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) de fecha 30 mayo de 2008.

2)La Condena de la entidad Caixabank S.A. a reintegrar al demandante la cantidad de 25.064 €, (VEINTICINCO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS) €, además deberá devolver al actor los intereses correspondientes al precio de compra del producto financiero, computados desde la fecha de su adquisición hasta su completo pago. Pero, a su vez el actor deberá abonar a la entidad demandada los intereses legales o réditos producidos por el producto adquirido desde la fecha de su recepción o abono, cuya cuantificación y compensación se realizará en la fase de ejecución de sentencia.

3)Se imponen a la entidad demandada las costas devengadas en la instancia, no haciéndose imposición de las costas devengadas en esta alzada.

4)La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0739-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe