Sentencia CIVIL Nº 311/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 464/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00311/2020

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 311/2020

En la ciudad de Ourense a diecisiete de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el número 468/2018, Rollo de Apelación número 464/2019, entre partes, como apelante, DOÑA Marisol representada, por la Procuradora Doña María González Nespereira y asistida por el Letrado Don Antonio Feijoo Miranda, y, como apelada, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE CALLE000 OURENSE, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Silva Montero y defendida por la letrada Doña María Teresa Arce Nogueiras.

Es ponente, la Magistrada, Doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Sra. González Nespereira, en nombre y representación de Dª Marisol, defendida por el letrado Sr. Feijoo Miranda, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA CALLE000 (OURENSE), con los siguientes pronunciamientos:

-Acuerdo anular y dejar sin efecto el acuerdo adoptado bajo el nº 1 del orden del día de la Junta de Propietarios de la comunidad demandada de fecha 2 de marzo de 2018 en cuanto a lo referente a la aprobación de presupuesto de reforma a realizar en la rampa existente en el portal para su legalización, y a la forma de pago de su gasto, con todas las consecuencias que de ello se deriven.

-Condeno a la comunidad demandada a ejecutar a su costa (sin repercusión de la parte proporcional sobre la actora), y previa redacción de proyecto y bajo dirección técnica adecuada, obteniendo la correspondiente licencia, en un plazo prudencial que no denote dilaciones indebidas, la reforma de la rampa que garantice la accesibilidad del portal del edificio, sin mermar la funcionalidad ni inutilizar su entrada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Doña Marisol, recurso de apelación en el que se insta la revocación parcial de la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se estime íntegramente la pretensión principal de la demanda, condenando a la Comunidad de propietarios demandada a realizar a su costa y sin repercusión de parte alguna a la actora, previa redacción de proyecto y bajo la dirección técnica adecuada, en el plazo de un mes y una vez obtenida la correspondiente licencia, las obras de reforma descritas en el apartado 8 del informe pericial aportado con el escrito rector; y, subsidiariamente, la de aquellas obras necesarias para que el local de la demandante, apelante, disponga del acceso, desde y hacia el portal, en las mismas condiciones que lo disfrutaba con anterioridad a las obras realizadas por la Comunidad interpelada, eliminando en todo caso la barrera arquitectónica, peligrosa e incompatible con la accesibilidad que supone el escalón ocasionado con motivo de la realización de la rampa en la forma que se hizo. Todo ello con la imposición de costas de la instancia a la parte demandada.

Conferido traslado del recurso de apelación a la parte contraria, ésta se opone y a su vez impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas de la instancia a la parte actora.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Marisol ejercita en la demanda una acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada en su reunión extraordinaria de fecha 2 de marzo de 2018, relativo a la aprobación de presupuesto de reforma a realizar en rampa existente en portal para su 'legalización', y a la forma de pago de su gasto y como consecuencia de ello solicita que se deje sin efecto dicho acuerdo y se condene a la Comunidad de Propietarios a reintegrar a la actora la cantidad de 107,10 € ( o la que definitivamente resultase de una posterior liquidación de todos los gastos), así como a realizar a su costa y sin repercusión alguna a la actora, las obras de reforma de la rampa que se describen en el apartado 8 del Informe pericial que aporta o, subsidiariamente, a la realización, previo Proyecto y bajo Dirección Técnica adecuada, de las obras de reforma, modificación o adaptación, en la rampa de acceso y en el resto del portal del edificio, necesarias para que el local de la demandante disponga del acceso, desde y hacia el portal, a la misma altura que el suelo de éste, y en las mismas condiciones en que lo disfrutaba con anterioridad a las obras realizadas por la interpelada. Se alega en la demanda que el acuerdo impugnado es gravemente perjudicial para la actora y entraña un manifiesto abuso de derecho, por cuanto las obras de reforma mantienen el perjuicio generado a la actora y además le obliga a sufragar unas obras cuya ejecución deriva de la construcción de la rampa de forma ilícita e incumpliendo la normativa vigente y privando a su local de la entrada/salida en las condiciones de acceso de que disfrutaba.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda alegando en esencia que el acuerdo impugnado no era gravemente perjudicial para la actora y que a través de la demanda se trata de atacar los acuerdos de 31 de marzo de 2015, 4 de marzo, 18 de marzo y 6 de mayo de 2016 que han ganado firmeza al no ser impugnados en plazo por la parte actora.

La sentencia de instancia tras excluir que el acuerdo impugnado sea gravemente perjudicial para la actora, por cuanto el perjuicio que invoca deviene de unos acuerdos anteriores no impugnados, estima parcialmente la demanda y anula el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 2 de marzo de 2018 por estimar que es contrario a la ley 'al no haberse acreditado que con el mismo que se daría una respuesta al problema planteado por la actora conforme a la normativa vigente, ni bajo la existencia de proyecto y dirección facultativa'; si bien, rechaza la condena de la C.P. a la realización de las obras de reforma propuestas por el actor limitando la condena a la realización, sin repercusión de la parte proporcional a la actora) y previa redacción de proyecto y bajo dirección técnica adecuada, obteniendo previa licencia y en un plazo prudencial, de las obras de reforma de la rampa que garantice la accesibilidad del portal del edificio in mermar la funcionalidad ni inutilizar su entrada. La sentencia de instancia desestima la pretensión relativa al reintegro a la actora de la cantidad de 107,10 €.

Frente a esta sentencia, la representación procesal de Doña Marisol, interpuso recurso de aclaración solicitando que se aclare el Fallo de la sentencia en el sentido de que las obras de reforma de la rampa a cuya realización se condena a la Comunidad demandada, garanticen la accesibilidad del portal del edificio, sin mermar la funcionalidad ni inutilizar la entrada al mismo del local propiedad de la actora.

Dicha aclaración fue denegada, por lo que la parte actora se alza en apelación. Alega que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia omisiva al no contener un pronunciamiento sobre la necesidad de que las obras cuya ejecución impone a la Comunidad, cumplan el objetivo pretendido por la actora de reponer el acceso de su local a su primitivo estado. Subsidiariamente y de entenderse que no concurre el citado defecto y que la sentencia de instancia desestimó parcialmente la pretensión ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, se solicita la íntegra estimación de dicha pretensión por cuanto la tutela del derecho de la actora no puede limitarse a una anulación del acuerdo impugnado, sino que ha de conllevar un pronunciamiento de condena a la ejecución de aquellas obras necesarias para devolver el acceso de que disfrutaba el local a sus primitivas condiciones de utilidad y funcionalidad, como consecuencia inherente a la anulación del acuerdo o bien, con fundamento en el artículo 1902 del CC cuya aplicación entra dentro del iura novit curia. Finalmente se invoca error en la valoración de la prueba en relación con la pretensión principal ejercitada en la demanda en el punto 3º del suplico, solicitando la condena de la Comunidad a ejecutar dichas obras y error por indebida aplicación del artículo 394 de la LEC, por cuanto las constas debieron ser impuestas a la comunidad demandada.

La impugnación de la Comunidad demandada se fundamenta en la indebida aplicación por parte de la juzgadora de instancia del artículo 18.1 a) de la LPH, por no ser el acuerdo impugnado contrario a la ley ni gravemente perjudicial para la actora por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se examinará en primer lugar la impugnación efectuada por la Comunidad de Propietarios ya que su estimación privaría de interés al recurso de apelación interpuesto por Doña Marisol.

La Comunidad de Propietarios impugna el pronunciamiento de la sentencia que acuerda anular y dejar sin efecto el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios en su reunión extraordinaria de 2 de marzo de 2018 en lo referente a la aprobación de presupuesto de reforma de la rampa del portal y la forma de pago del gasto. Sostiene la Comunidad de Propietarios que el citado acuerdo no incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 18.1. a)-acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad-, ni en su apartado c)- acuerdos que supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

La sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia extra petita al anular el acuerdo por causa distinta a la invocada por la actora. La actora impugnó el acuerdo por considerarlo gravemente perjudicial para ella. La sentencia de instancia rechaza que el acuerdo impugnado sea gravemente perjudicial para la actora; no obstante lo anula por estimar que el mismo es contrario a la ley. No se trata de un cambio de punto de vista jurídico admisible al amparo del 'iura novit curia', sino de una alteración de la causa de pedir, lo que prohíbe el artículo 218.1 párrafo 2º de la LEC.

Es cierto que el citado vicio no fue denunciado ni por la actora apelante[1] ni por la parte impugnante, por lo que conforme al artículo 465.5 de la LEC dicha cuestión debe queda al margen del recurso de apelación. La incongruencia no puede ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, ha de ser invocada por la parte a quien perjudica el pronunciamiento incongruente.

La cuestión que procede examinar es pues, si el acuerdo impugnado es contrario a la ley como declara la sentencia de instancia.

Sobre este particular la Sala no comparte los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

El acuerdo impugnado no es contrario a la ley ni causa un grave perjuicio para la actora que no tenga obligación jurídica de soportarlo ni se ha adoptado con abuso de derecho.

Como señala la Sentencia de la Sala Primera, del Tribunal Supremo, Sentencia 342/2018 de 7 de junio: ' (...) la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos. En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007, de 11 de octubre de 2007, de 25 de febrero de 2012, de 5 de marzo de 2014, entre otras)'.

En el supuesto de autos el acuerdo impugnado no es ni impugnable por ser contrario a la LPH o a los estatutos, ni radicalmente nulo; no vulnera ninguna norma prohibitiva o imperativa. La sentencia de instancia anula el acuerdo por no acreditarse que las obras cuyo presupuesto se aprueban, se ajustan a la normativa urbanística, ni la existencia de proyecto y dirección facultativa.

Al margen de que la juzgadora de instancia altera las normas del 'onus probandi', ya que la ausencia de prueba perjudicaría a quien impugna el acuerdo y no a la Comunidad, a los efectos que aquí nos interesa confunde la reglamentación administrativa con la normativa civil reguladora del régimen de propiedad horizontal. El orden administrativo regula aspectos diferentes del civil siendo ambos compatibles. La licencia municipal únicamente significa que la obra se ajusta a la ordenación urbanística, pero no vinculan a los tribunales civiles, se conceden sin perjuicio de terceros, ni convalidan obras en elementos comunes que no hubiesen sido autorizadas por la Comunidad de Propietarios. Del mismo modo, los acuerdos de la Comunidad de Propietarios que aprueban la ejecución de obras sin contar con la preceptiva licencia administrativa y sin ajustarse a la normativa urbanística no son necesariamente nulos (salvo que contraríen normas prohibitivas o imperativas). Las obras sin licencia urbanística producen efectos en el ámbito civil e incluso en el ámbito administrativo cuando se legalizan o cuando prescribe la acción de restauración de la legalidad urbanística.

Pero es que además, en el supuesto de autos, las obras presupuestadas, gozaban de proyecto y de licencia de obras menores, tal y como se infiere del informe pericial elaborado por don Felicisimo y Don Fructuoso (conclusión 3ª, página 10), tratándose de obras adicionales a las ya realizadas). Que dichas obras resulten insuficientes para legalizar la obra previamente ejecutada por la Comunidad de Propietarios resulta irrelevante a los efectos de la acción ejercitada.

En el caso que aquí nos ocupa el acuerdo impugnado se limita a aprobar un presupuesto de obras a ejecutar en el portal y a determinar la forma en que se distribuye el gasto entre los comuneros.

El acuerdo impugnado únicamente podría vulnerar la Ley de Propiedad horizontal (si se aprueba sin la mayoría necesaria, si no figura en el orden del día, si la Junta no se convoca en forma, etc.) y en lo relativo a la distribución del gasto, si el mismo se distribuye vulnerando lo dispuesto en el título constitutivo o los acuerdos adoptados previamente por la Comunidad de Propietarios. El artículo 9.5 de la LPH parte de la regla general que obliga a los comuneros a contribuir, según la cuota de participación o lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado funcionamiento del inmueble, sus servicios y demás que el precepto señala. El concepto de gastos es amplio y comprende tanto los ordinarios así como también los extraordinarios ocasionados por algún acontecimiento que determina su procedencia (reparaciones o cualquier obra que afecte a elementos comunes que la comunidad haya decidido realizar).

Las razones alegadas por la actora para no contribuir al gasto resultan irrelevantes a los efectos de la acción de impugnación del acuerdo comunitario. La actora es comunera y como tal está obligada a contribuir a los gastos comunes. El acuerdo comunitario que distribuye el gasto y le asigna la parte correspondiente ni es contrario a la ley ni ocasiona al comunero un grave perjuicio que no tenga obligación de soportar.

Finalmente y aun cuando la parte apelante se conformó con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que implícitamente desestima la impugnación del acuerdo por ser gravemente perjudicial para la actora, la Sala comparte sobre este particular los argumentos de la sentencia de instancia.

El artículo 18.1 c) de la LPH introduce como motivo de impugnación que el acuerdo de la Junta cause un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho. En el supuesto de autos, el perjuicio para la actora no deriva del acuerdo impugnado, sino de los acuerdos adoptados previamente que han quedado convalidados por transcurso del plazo previsto para su impugnación y en consecuencia resultan ejecutivos y obligatorios para la actora ( artículo 17.9 de la LPH).

Aun cuando pudiera entenderse que en su reunión de 2 de marzo de 2018 la Junta de Propietarios rechazó la obra propuesta por la actora (lo que ni siquiera se invoca), el citado acuerdo no sería susceptible de anularse al amparo del artículo 18.1 c) ya que no concurriría el requisito de que el propietario 'no tenga obligación jurídica de soportarlo'. La obligación de soportar lo que la actora llama 'consolidación del daño' deriva de la obligatoriedad de los acuerdos adoptados en el año 2015, 2016 y 2017 'sanados' por falta de impugnación en plazo.

Tampoco concurriría abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 1159/2008, señala: 'son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008)...'

El rechazo de las obras propuestas por el actor, no constituye un ejercicio abusivo o anormal del derecho. Existe un interés legítimo y serio de la comunidad de no incurrir en gastos excesivos y en mantener un acuerdo que no ha sido impugnado por la actora en su momento y que por ende vincula a los propietarios.

Por lo expuesto procede acoger la impugnación y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Doña Marisol.

Como ya se indicó la estimación de la impugnación efectuada por la Comunidad de Propietarios priva de interés al recurso de apelación, ya que la pretensión de condena recogida en el apartado 3 del suplico de la demanda, tanto la ejercitada con carácter principal como la ejercitada con carácter subsidiario, se plantea como un efecto inherente a la anulación del acuerdo comunitario.

La pretensión introducida en el recurso de apelación de fundamentar la citada condena en el artículo 1902 del código civil, supone una alteración de la causa de pedir no admisible. En este sentido el artículo 412 de la LEC dispone como efecto inherente a la litispendencia, que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

La pretensión de condena con fundamento en el artículo 1902 del código civil se introduce por primera vez en el recurso.

El artículo 456 de la LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal (...)'. El citado precepto se hizo eco de la jurisprudencia reiterada conforme a la cual si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

En consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Marisol.

CUARTO.-Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la LEC.

Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, conforme al artículo 394 de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marisol.

Se estima la impugnación efectuada por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ourense en autos de juicio ordinario nº 468/2018, Rollo de apelación 464/2019, la cual se revoca y en su lugar se acuerda desestimar la demanda de impugnación de acuerdo ejercitada por la representación procesal de Doña Marisol contra la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000 de Ourense a quien se absuelve de las pretensiones de la demanda.

Se imponen a la actora las costas de la instancia.

Se imponen a la apelante las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Contra la presente sentencia, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

[1] Que se limita a manifestar su opinión de que el planteamiento correcto es el sostenido en la demanda ( página cinco párrafo segundo del recurso) y fundamento de derecho segundo del escrito de oposición a la impugnación.