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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 311/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2054/2019 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 311/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100323
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3618
Núm. Roj: SAP M 3618:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 154/2018
Apelante-demandante: Romulo
Apelada-Impugnante: DOÑA Leonor
En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio seguidos bajo el nº 154/2018 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante don Romulo, representado por el Procurador don Carlos Álvarez Ubeda.
De la otra, como apelado-Impugnante doña Leonor, representado por la Procurador doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.
2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
3.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los arts. 806 y ss. de la LEC 1/2000.
4.- Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores Vidal, y Jesús María, a la madre Dña. Leonor siendo la patria potestad compartida y ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.
Ambos progenitores mantendrán el
Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.
El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.
5.-
( Fines de semana alternos desde el miércoles a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo,.
Respecto de los puentes y festivos, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga a los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos
Durante los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas ordinario.
a).- En las vacaciones de verano, el reparto entre los progenitores se efectuará en periodos máximos no consecutivos de quince días. Serán repartidas por mitad y si hubiere controversia serán repartidas del siguiente modo:
a) Desde el primer día no lectivo a las 20.00 horas hasta el 1 de julio a las 20.00 horas
b) Desde el día 1 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de julio a las 20.00 horas
c) Desde el día 15 de julio a las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas
d) Desde el día 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas
e) Desde el día 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el 31 de agosto a las 20.00 horas
f) Desde el 31 de agosto a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del ultimo día no lectivo.
b) Igualmente, el padre pasará con los hijos la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, entendiéndose que tales mitades comprenden desde el primer día oficial de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 10:00 horas, y desde dicha fecha y hora y hasta el primer día lectivo en Enero.
En caso de desacuerdo, elegirá el periodo el padre los años pares y la madre los años Las
c) vacaciones de Semana Santa, se repartirán, de la siguiente manera:
1.- Desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20.00 de la mañana con un progenitor.
2.- Desde el miércoles santo antedicho hasta la vuelta al Centro Escolar, con el otro progenitor
d).- En la coyuntura de desacuerdo entre los cónyuges en la elección de los periodos vacacionales que quieran compartir con los menores, decidirá el Sr. Romulo, los años pares y los años impares la Sra. Leonor, debiendo comunicar su elección del periodo vacacional con una antelación de treinta días a su comienzo en las de Navidad y con dos meses en las de verano.
4).- Fechas especiales.
El día del padre o el día de la madre, sus respectivos cumpleaños, celebraciones familiares, etc. estarán en compañía de su padre o su madre según le incumba la festividad que se celebre.
Ambos progenitores podrán disfrutar de la compañía de los hijos el día del cumpleaños de éstos, así si el cumpleaños de cualquiera de los hijos, coincidiese con día lectivo, el progenitor al que ese día no corresponda la estancia con el menor estará en compañía del mismo, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Si el cumpleaños del menor coincidiese con día no lectivo, el progenitor al que ese día no corresponda la estancia con los menores disfrutará de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.
Los hijos pasarán con el padre o con la madre los días de los respectivos cumpleaños de éstos, y con el primero el día del padre y con la segunda el de la madre.
Si alguna de estas celebraciones coincidiese con día lectivo, el progenitor al que ese día no corresponda la estancia con los menores estará en su compañía desde la salida del centro escolar y hasta las 20:00 horas.
Si alguna de estas celebraciones coincidiese con día no lectivo, el progenitor al que ese día no corresponda la estancia con los menores disfrutará de su compañía desde las 10:00 horas y hasta las 20:00 horas.
5) Viajes al extranjero
6.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION000, Madrid, CALLE000 de DIRECCION000 nº NUM000, a los hijos menores de edad y a la madre custodia.
7.- En concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos D. Romulo abonará la cantidad mensual de 900 euros por cada uno de los menores (1.800 euros mensuales por ambos), en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente al alza, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.
Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los académicos, ocio y sanitarios que tengan carácter excepcional y no sean previsibles así como todos aquellos médicos no cubiertos por la Seguridad Social serán sufragados por ambos progenitores al 50% previa comunicación y conformidad.
Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se Aclara la sentencia de 18 de julio de 2019 exclusivamente en los siguientes términos
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Donde dice
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De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Leonor escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte Apelante.
Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a la apelación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero.
Fundamentos
Por su parte doña Leonor pide que se fije la disolución de la sociedad ganancial el 1 de enero de 2018 momento en el que el esposo se apropió de 240.000 euros, que se incluya que en Semana Santa la obligación de informar del período elegido sea con al menos dos meses, de lo contrario le corresponderá elegir al otro, que los gastos extraordinarios incluidas las actividades extraescolares se abonarán al 50 % por ambos como acordaron en medidas provisionales, que el incremento de los gastos escolares desde el curso 2020/2021 será abonado por mitad, que el préstamo hipotecario y el IBI, seguro de casa y de vida inherente a la hipoteca, tasa de basuras y gastos de propiedad se abonen por mitad, que se atribuya a la esposa la administración de las participaciones gananciales de las mercantiles que indica y en su caso se obligue al esposo de rendir cuentas trimestrales en los términos que indica y alega entre otras razones que no se dedica apenas líneas en la demanda al plan de parentalidad y señala que ha sido la cuidadora principal y el padre no se ha ocupado de las cuestiones educativas de los niños y añade que en Semana Santa el padre no cumplió con las visitas porque tenía un viaje de ocio, un evento deportivo en concreto concluyendo que desde la sentencia de divorcio el padre ha continuado incumpliendo la sentencia tanto en cuanto a las visitas como al abono de alimentos . Precisa que en medidas el padre se conformó con la custodia materna compaginando la madre el horario laboral con el cuidado de los hijos, y el padre viaja hasta 15 días en un mes por ocio o trabajo. La madre garantiza la relación paterno-filial y el deseo de los hijos es estar con la madre. Menciona diferencias educativas y refiere que la madre es la persona que debe ostentar la guarda y custodia de los menores.
Relaciona el gasto escolar de Vidal de 696,87 euros sumando la totalidad de gastos de 1645,66 euros y los de Jesús María son de 627,12 euros hasta sumar un total de 1575,91 euros y en cuanto a los ingresos del padre refiere que proceden de sociedades gananciales en las que desarrolla la actividad de consultar y explica que el padre como administrador percibe una nómina que él decide. Suma un volumen de negocio de 200.000 euros y descontado el salario queda un beneficio de 45000 euros llevados a reservas voluntarias -beneficios sin repartir- existiendo, dice, una identidad entre persona física y jurídica. Significa lo dudoso del alquiler y reseña sus ingresos netos al mes de 4377,5 euros.
Precisa que la separación económica de las partes tuvo lugar en enero de 2018 momento en el que el esposo comienza a distraer dinero de las cuentas de las mercantiles gananciales -de unos 240.000 euros- cancelando la transferencia de su nómina a las cuentas comunes desde febrero de 2018 solicitando la disolución a enero y solicita establecer 2 meses para elegir períodos de Semana Santa y pide que las actividades extraescolares acordadas de los menores serán abonadas por mitad por ambos. Pide que el incremento de los gastos escolares se abonen al 50 % y pide que se fije que el préstamo de hipoteca, el IBI, el seguro de hogar, seguro de vida inherente a la hipoteca, tasas de basura y demás gastos de propiedad se abonen por mitad y pide la administración de la totalidad de las participaciones gananciales y si no que el ex esposo rinda cuentas de forma trimestral con facturas de ingresos y gastos.
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que su apoyo externo cuando no se puede ocupar de los hijos es la madre de los mismos.
Se presenta oposición.
La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del CC., y la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que: 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.
Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.
Con tales criterios orientales la Juzgadora de la primera instancia resolvió establecer la custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas del padre con los menores en los términos que se indican.
El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias que han de concurrir en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidos por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, que han de darse en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial, para el hijo, presupuesto básico que ha de existir, en el conflicto y relación resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia compartida, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida, según se razonará a continuación.
De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como se argumentaba fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.
En efecto, consta en la causa, en el contenido del informe psicosocial elaborado en la primera instancia que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, debiendo mejorar su comunicación en beneficio de los hijos, y mostrando algunas diferencias en sus puntos de vista educativos y de salud, indicando el padre que efectivamente tienen estilos educativos diferentes, siendo motivo de conflicto entre ellos exponiendo también que el tema económico genera más tensión entre ellos. Tal disparidad de criterios educativos también los relata la madre con referencia a tensiones de manera que se coincide en que la educación de sus hijos era fuente de conflictos, así como el tema de las gafas o la gripe, o la religión señalando la madre que no hay límites claros con el padre y valorando que el padre tiene un rol más de juego al no dársele bien las rutinas
Cierto que los domicilios de uno y otra se encuentran próximos al centro escolar al que acuden los menores siendo significativo precisar que en aquel dictamen pericial se puso de manifiesto por el ahora recurrente que la custodia podía ser con tiempos entre los padres desiguales no importándole si están un poco más con la madre y el mismo apunta que sus hijos podría estar con él de miércoles a lunes y la semana siguiente que no estuvieran el miércoles, ya que un día suelto era muy corto y además no era cómodo para él desde el punto de vista laboral. Esta distribución de los tiempos en el cuidado de los hijos es la medida acordada en la sentencia ahora apelada, debiendo recordar que el auto de medidas provisionales de 23 de mayo de 2018 atribuyó la custodia materna y un régimen de visitas de fines de semana alternos con pernocta desde los jueves a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar, miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar y las vacaciones como se indica debiendo significar que la explorada comenta que sus hijos van y regresan contentos de las visitas con el progenitor, encuentros que se han cumplido con normalidad.
En la interacción de los hijos con ambos se observa una relación afectiva y muy cercana.
En dicha prueba pericial el ahora apelante relata que su actividad laboral la realiza desde casa excepto cuanto viaja- 8 días repartidos en el mes- residiendo su familia en Francia contando con ayuda doméstica de solo 2 horas de L a J y recurriendo a la madre de los niños si lo precisa, quien ha sido flexible en los cambios. Refiere el padre que ella es muy buena madre.
La madre, por el contrario, tiene una jornada de trabajo de 37 horas y media semanales con flexibilidad horaria y con posibilidad de teletrabajo disponiendo la empresa de plan Concilia para que sus empleados puedan conciliar la vida laboral con la familiar (operando también en este sentido la certificación de la empresa empleadora DIRECCION002 que pone de manifiesto la flexibilidad horaria de la aquí apelada y el plan de medidas de la empresa de fomento de la conciliación de la vida familiar y laboral). La entrevistada encuentra apoyo cuando lo necesita en sus padres y dispone de empleada doméstica 37 horas semanales de L a V quien lleva a sus hijos al colegio cuando ella no puede. En este mismo sentido consta escrito de la empleada de hogar y cuidadora de los niños quien reseña las funciones en el ámbito doméstico atendiendo a los hijos, limpiando, cocinando y recogiendo a los hijos bajo la organización de doña Leonor.
La progenitora -se indica en aquel dictamen- es quien ha cuidado a los hijos al haber reducido su jornada llevando su agenda médica incluso una vez separada, (opera en este mismo sentido la certificación del pediatra del Centro de Salud, del entrenador del equipo de baloncesto del Club Deportivo DIRECCION003, del Administrador de la escuela de idiomas DIRECCION004, y el contenido de vida laboral de la TGSS en la que consta que la aquí recurrida tuvo excedencia por cuidado de hijos en los años 2005 y 2010).
Como consideraciones finales se informa por las Sras. Peritos forenses tras la integración y análisis de todos los factores expuestos y evaluados que los niños se encuentran bien adaptados a su entorno, señalando que la distribución de tiempos entre los padres desde hacía un año se llevó a cabo adecuadamente si bien todos los miembros de la unidad familiar coincidían en señalar que el miércoles intersemanal interfería incómodamente para las actividades laborales o escolares. Se destaca que los padres difieren en puntos de vista educativos pero con capacidad para modificar su comunicación en beneficio de los hijos concluyendo de todo ello por lo tanto con total y plena justificación en el interés prioritario de los hijos la conveniencia de fijar un sistema de guarda y custodia de forma que los hijos comunes tengan distribuido el tiempo que pasan con sus padres que se concretó -como proponían Vidal y Jesús María- en unir los miércoles a los fines de semana que pasan con el padre, de forma que éste les recogiera el miércoles a la salida del colegio, entregándoles el lunes por la mañana en el centro escolar, lo que en el conjunto de las informaciones, datos, valoraciones y conclusiones que el informe contiene encuentra apoyo y fundamento directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.
Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia, contenido del referido informe, resultado de las posiciones de las partes, (el propio recurrente dio su conformidad a la custodia materna en las medidas provisionales ) documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían, todo ello en interés prioritario de los niños, lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, significando asimismo que los propios interesados, files conocedores de sus circunstancias personales y laborales, como se decía -y obviamente el aquí recurrente- en sede de medidas provisionales, consideraron lo más idóneo y adecuado la custodia materna de los hijos, por lo que así se dispuso en auto de 22 de mayo de 2018.
Todo ello en modo alguno supone olvido u omisión de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 del CC.. debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tiene a relaciones con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Ni tampoco se orilla de manera impropia lo que precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal al argumentar que: 'se prima el interés del menor y este interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que hace decaer el recurso planteado.
En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.
Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión de alimentos si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes habida cuenta especialmente el nivel y estatus socio-económica disfrutado por la unidad familiar de manera que los hijos realizaban acorde a ello actividades de ocio, complementarias y de aprendizaje que se tuvieron en cuenta al fijar la prestación alimenticia. Es preciso señalar, en efecto, que para el cómputo de aquella aportación ya se valoró el nivel de gastos asumidos por las partes afrontando el pago de las actividades extras que venían llevando a cabo Jesús María y Vidal y reseñando, en este sentido que acudían a baloncesto, gimnasia, inglés, ajedrez, gastos éstos que, obviamente, al haberse ponderado en la valoración de las necesidades alimenticias de los hijos -siempre relativas y acomodadas al nivel socio-económico del grupo familiar- no cabe considerarlas, a continuación, y de nuevo como extraordinarios a sufragar por ambos por mitad sino, por el contrario, integrados en el importe alimenticio ordinario mensual, y ello sin perjuicio de que ambos progenitores abonen al 50 % y en las condiciones que se dicen en la sentencia gastos extras - de actividades nuevas y no ya consideradas - conforme a lo fijado en la misma.
Respecto a los gastos escolares ha de recordarse que el importe de los recibos de Vidal en la partida de escolaridad, consta una cuantía anual de 5291,50 euros, de comedor de 1463 euros, de material un coste trimestral de 75 euros, de excursión de 228 euros y de inmersión lingüística de 4500 euros.
Por su parte el coste anual de los gastos escolares de Jesús María se cifran en una escolaridad de 4541 euros un coste de comedor de 1463 euros, de material de 132 euros y de excursión de 96,50 euros.
Consta asimismo un gasto mensual de la cuidadora y empleada de hogar por importe de 862,05 euros netos debiendo significar, como ha quedado constatado, las funciones que la misma asume en las atenciones de los hijos recogiéndolos del centro escolar cuando la madre, por sus ocupaciones laborales, no puede.
En lo tocante a las variables de los ingresos de una y otra parte consta que, además de los datos que se desprenden del volumen de operaciones de las sociedades gananciales - el padre tuvo en el ejercicio fiscal del año 2016 un rendimiento neto de 66131,86 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 17390,18 euros lo que sitúa el promedio de ingresos netos mensuales en 4061,80 euros teniendo en el año 2017 a través de la sociedad DIRECCION005 unos rendimientos de actividades profesionales con una retribución de 67279,56 euros e ingresos a cuenta de 1085,04 euros y una retención de 19,349,64 euros, unos ingresos al mes de 4086,24 euros.
Es claro que los datos fiscales tienen en su condición de contribuyente el alcance y efectos que establece la legislación tributaria pero, en última instancia, no reflejan con exactitud la real y verdadera disponibilidad económica del obligado al pago.
El propio recurrente señala en su recurso de apelación que la interesada tiene una nómina mensual de 4714,34 euros y que 'ambos reciben ingresos similares '. La propia apelada (ambos son ingenieros de caminos) admite ingresos netos de 4377,54 euros constando nóminas de 2829.02 euros, 4084,42 euros.
Valorando todo ello en su conjunto, que ambos han de afrontar -como se dirá - la mitad de la hipoteca dado que la vivienda tiene una carga que supone una cuota mensual de 1233,36 euros, y que el interesado ha de cubrir sus necesidades de alojamiento fuera del hogar familiar - cierto que el arrendamiento de 500 euros se firma el 19 de marzo por 13 días , pero no puede tenerse en consideración un coste de alquiler en torno a los 1550 euros en cuanto la documentación aportada en modo alguno acredita de forma cabal y rigurosa conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., que dicho desembolso se lleve a cabo por el interesado- la Sala considera que dicho importe de 900 euros por cada hijo se ajusta a dichas circunstancias económicas de la familia, máxime cuando el propio interesado asume -al pactarse así en sede de medidas provisionales- el abono de 850 euros mensuales por hijo algo más de un año antes de dictarse la sentencia que aquí se apela además de la mitad de los gastos extraordinarios y la mitad de los gastos extras escolares, partidas éstas que en los términos que aquí se han indicado quedan incluidos en la aportación alimenticia periódica del padre.
Por todo ello procede mantener la pensión acordada debiendo reiterar -como se razonará al resolver sobre las pretensiones formuladas por la parte contraria- que en dicho importe quedan integrados los gastos relativos a las actividades que ya realizaban los hijos o en caso de que dejen de practicarlas se integrarán en el importe alimenticio señalado otras que supongan un coste similar.
No existe oposición expresa en la parte apelada a esta pretensión debiendo significar que ambas partes acuerdan en sede de medidas provisionales que 'cada uno de los progenitores podrá viajar con los menores por los países integrantes del territorio Schengen sin previa autorización del otro, para lo que facilitarán la documentación de los menores necesaria. Para cualquier otro viaje a países distintos de los anteriores habrán de recabar autorización del otro progenitor o autorización judicial '.
Por ello la Sala en atención a las circunstancias concurrentes estima procedente mantener, sustancialmente, en dichos términos, acordados por las partes en sede de medidas provisionales, la medida cuestionada en cuyo punto procede revocar la sentencia recurrida. Y en este sentido cada progenitor tendrá uno de los documentos, a título de ejemplo el padre el documento nacional de identidad y la madre el pasaporte, debiendo colaborar ambos progenitores en un ejercicio responsable de la patria potestad en comunicarse y participarse con fluidez y cooperación cuánto concierna a los hijos.
Se alega para ello que es el momento en el que el esposo se apropió de 240.000 euros, recordando que ella es titular del 50 % de las acciones de la sociedad y apoderada -el 4 de febrero de 2008 se constituye la sociedad mercantil- llevándose a cabo su revocación el 16 de febrero de 2018.
Se significa así que se llevan a cabo transferencias en enero de 2018 que pudieran considerarse sospechosas de cuantías en torno a 20.000 euros y similares.
Hay que recordar que artículo 95.1 del Código civil establece que:
Principio del formularioFinal del formulario'La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto.'.
Y el artículo 1392 del mismo texto legal dispone que:
'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:
1.º Cuando se disuelva el matrimonio.
2.º Cuando sea declarado nulo.
3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.
4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.'.
En los autos no existen datos debidamente acreditados conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC que permitan establecer fecha distinta de la disolución de la sociedad de gananciales que la que acuerda la sentencia apelada debiendo señalar que la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga por todas la sentencia de 2 de marzo de 2020, ampara dicho criterio al argumentar lo siguiente:
'De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 CC). Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas ( arts. 103.4, 104, 91 CC, y 771 a 774 LEC). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales. La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 102 CC), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806, 807, 808.2, 809.1 LEC), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC). El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial ( art. 1394 CC). 2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial. Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que 'la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial' ( art. 95 CC) y que 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' ( art. 1392.1.º CC). Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3.º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC). '.
Y tales circunstancias concretas no existen en el presente caso de manera que ni siquiera se alega por la interesada tal prolongada separación de hecho entre los cónyuges aludiéndose, en realidad, como soporte de dicha pretensión a operaciones, actividades, disposiciones, traspasos o actos desarrollados, al parecer, por el esposo en momentos previos a la incoación del presente procedimiento y para distraer dinero de las cuentas de carácter ganancial , circunstancias todas ellas que habrán de ser examinados, valorados y en su caso probados en el correspondiente proceso de formación de inventario conforme a lo establecido en el artículo 806, ss., y concordantes de la LEC., y en aplicación de cuanto se dispone en los artículos 1397 y 1398 del código civil en relación a la posible existencia de negocios fraudulentos o mecanismos ficticios o similares, extremos en los que no cabe resolver en estas actuaciones .
Se confirma, por lo tanto en este punto la sentencia recurrida con las argumentaciones y fundamentos que aquí se incluyen.
En efecto, se establece en la sentencia que en la coyuntura de desacuerdo entre los cónyuges en la elección de los períodos vacacionales que quieran compartir con los menores, decidirá el Sr, Romulo, los años pares y los años impares la Sra. Leonor, debiendo comunicar su elección del período vacacional con una antelación de 30 días a su comienzo en las de Navidad y con dos meses en las de verano y nada se dice sobre la elección respecto de las visitas en Semana Santa que se repartirá conforme establece el fallo de la sentencia de manera que procede, a fin de evitar confusiones o conflictos al escoger los períodos, fijar que se debe disfrutar del período vacacional de Semana Santa con la madre el primer período en los años impares y con el padre el segundo, y en los años pares a la inversa.
Todo ello se fija sin perjuicio de los acuerdos que en interés de los niños puedan alcanzar las partes y sin que se modifiquen el resto de los períodos vacacionales al no haber sido objeto de impugnación, estimando que el establecimiento de períodos fijos y concretos para el disfrute de las visitas - al margen de los acuerdos de los progenitores que puedan modificarlos en el interés de los hijos o de sus propias conveniencias -sin duda facilita el desarrollo y desenvolvimiento de las comunicaciones sin interferencias ni dificultades añadidas lo que sin duda protege el interés siempre preferente de los hijos.
Se adopta la medida al margen de las pretensiones interesadas en virtud del principio favor filii que predomina en este ámbito y sector que nos ocupa donde se relega en favor de los intereses de los menores las exigencias de la Justicia Rogada.
Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.
Sobre tal cuestión ha de retomarse la argumentación ya esgrimida en orden a la proporcionalidad de los alimentos establecidos en la sentencia apelada, fijados en 900 euros por cada hijo, 1800 por los dos, en cuanto en dicha cuantificación se tuvieron en cuenta - junto con el nivel y estatus socio-económico disfrutado por el grupo familiar, las necesidades de los hijos y los ingresos de una y otra parte - además de los gastos escolares, el coste que suponía afrontar las actividades extras que ya venían realizando Vidal y Jesús María y reseñando, en este sentido, que acudían a baloncesto, gimnasia, inglés, ajedrez, gastos éstos que al haberse ponderado en la valoración de las necesidades - siempre relativas y acomodadas al nivel del grupo familiar- no cabe considerar ya como añadidos o extraordinarios a sufragar por ambos progenitores por mitad sino integrados en el importe alimenticio ordinario mensual, y ello sin perjuicio de que ambos progenitores abonen al 50 % y en las condiciones que se dicen en la sentencia aquí apelada costes extraordinarios - de actividades nuevas y no ya consideradas - conforme a lo fijado en la misma.
No cabe esgrimir como argumento que las partes si acordaron en sede de medidas provisionales el abono por mitad de las actividades extraescolares y ello i) en primer lugar porque tal medida se circunscribió solamente para el curso escolar de entonces, dado que ambos pactaron y así se dispuso que 'Respecto de las actividades extraescolares del próximo curso habrán de ser consensuadas y autorizadas por ambos progenitores', y ii) en segundo lugar y es fundamental, en aquel auto se fijó un importe alimenticio inferior - de 850 euros por hijo - dado que en la sentencia final que aquí se apela el aporte económico del padre se elevaba a 900 euros por cada hijo, comportando la carga alimenticia a sufragar por el padre, 1800 euros al mes.
Por ello, se rechaza la pretensión formulada debiendo reiterar que en el importe alimenticio periódico mensual -900 euros por cada hijo- quedan integrados los gastos relativos a las actividades que ya realizaban los hijos o en caso de que dejen de practicarlas se integrarán en el referido importe alimenticio mensual otras que supongan un coste similar y sin que su desaparición sin cambios o sustituciones impliquen disminución de la cuantía alimenticia periódica mensual.
Se rechaza la pretensión formulada.
Tampoco cabe atender la pretensión impugnante de establecer que el incremento de los gastos escolares desde el curso 2020/2021 sean abonados por mitad en cuanto como circunstancias futuribles de las que se desconocen datos, motivos o condiciones de las mismas convierte tal eventualidad en escenario de imposible determinación 'a priori' de forma que pudiendo tratarse de incrementos insignificantes o de reducida cuantía pueden, en su caso, sufragarse con las actualizaciones de la pensión que correspondan o en caso contrario de suponer 'un cambio sustancial ' en las condiciones que requieren los artículos 90 y 91 del CC.., pueden precisar de la adopción de medidas distintas, todo lo cual determina en este punto el rechazo del recurso planteado.
En la sentencia de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007 (RJ 2011, 939), el Tribunal Supremo formuló la siguiente doctrina: 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ' y como consecuencia de ello se dispone: 'la distribución de las cuotas relativas al pago de la
Igualmente se sostiene tal argumentación en la sentencia de 26-11-2012, procediendo en consecuencia establecer en el presente caso que ambas partes abonen por mitad el pago de la cuota de hipoteca y los gastos inherentes a la propiedad del inmueble como son el IBI, seguro de la vivienda y el seguro que esté vinculado a la hipoteca, así como las cuotas de la Comunidad de Propietarios de carácter extraordinario, es decir derramas, no así las cuotas ordinarias cuyo abono corresponde al usuario de la vivienda al igual que el pago de la Tasa de Basuras tal y como establece la normativa objeto de aplicación.
En efecto como ya ha reconocido este mismo Tribunal y en análogo planteamiento que el que se viene sosteniendo respecto de las cuotas de comunidad de carácter ordinario 'No podemos sin embargo olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente , tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, a aquel que ostenta, de facto, el uso, exclusivo de dicho inmueble.', razonamiento sin duda extensivo a la tasa en cuestión y que por lo demás viene reforzada por la ORDENANZA REGULADORA DE LA TASA POR RECOGIDA DOMICILIARIA DE BASURAS O RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS cuyo Artículo 7 dispone que:
'1.- Son sujetos pasivos de esta Tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas que ocupen o utilicen las viviendas y locales sitos en vías públicas o lugares en que se preste el servicio, ya sea a título de propietario, arrendatario o cualquier otro así como, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyen una comunidad económica o un patrimonio separado, susceptible de imposición.'
De esta forma procede revocar en este punto la sentencia recurrida y estimar el recurso disponiendo que la Sra. Leonor abonará el pago de la tasa por recogida domiciliaria de basuras o residuos sólidos urbanos de la vivienda familiar.
Es de señalar que el propio apelado, a excepción de lo indicado, en este punto no presenta frontal oposición a la pretensión que aquí se acoge debiendo por todo ello estimar en estos extremos el recurso formulado.
Y por último se pide que se atribuya a la esposa la administración de las participaciones gananciales de las mercantiles que indica y en su caso se obligue al esposo a rendir cuentas trimestrales en los términos que refiere.
Respecto de la petición inicial, el normal desenvolvimiento de las sociedades mercantiles comunes de los litigantes impide acoger la solicitud que se formula, sin perjuicio de lo cual y con carácter provisional hasta tanto se inicie el procedimiento de liquidación de gananciales -en la que cabe articular y tramitar la correspondiente pieza de administración- procede que el Sr. Romulo rinda cuentas con carácter semestral a la Sra. Leonor de las mercantiles DIRECCION006. e DIRECCION005. de facturas de ingresos y gastos e impuestos sin que proceda adoptar otras medidas.
En este punto y en estos extremos se revoca la sentencia recurrida.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por don Romulo y estimando en parte también la impugnación planteada por doña Leonor, contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, en autos de Divorcio seguidos, bajo el nº 154/2018, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que cada uno de los progenitores podrá viajar con los menores por los países integrantes del territorio Schengen sin previa autorización del otro. Para cualquier otro viaje a países distintos de los anteriores habrán de recabar autorización del otro progenitor o autorización judicial.
Cada progenitor tendrá uno de los documentos de los hijos, a título de ejemplo, el padre el documento nacional de identidad de Jesús María y Vidal y la madre sus pasaportes.
Se fija que el período vacacional de Semana Santa se disfrutará con la madre el primer período en los años impares y con el padre el segundo, y en los años pares a la inversa y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés preferente de los hijos.
Ambas partes abonarán por mitad el pago de la cuota de hipoteca y los gastos inherentes a la propiedad del inmueble como son el IBI, seguro de la vivienda y el seguro que esté vinculado a la hipoteca, así como las cuotas de la Comunidad de Propietarios de carácter extraordinario, es decir derramas, no así las cuotas ordinarias cuyo abono corresponde a la Sra. Leonor al igual que el pago de la Tasa por recogida domiciliaria de basuras o residuos sólidos urbanos de la vivienda familiar.
Con carácter provisional hasta tanto se inicie el procedimiento de liquidación de gananciales -en la que cabe articular y tramitar, en su caso, la correspondiente pieza de administración con las medidas que allí proceda adoptar- el Sr. Romulo rendirá cuentas con carácter semestral a la Sra. Leonor de las mercantiles DIRECCION006. e DIRECCION005., de facturas de ingresos y gastos e impuestos.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.