Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00311/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
-
Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ARR
N.I.G.42173 41 1 2019 0000896
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA
Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000225 /2019
Recurrente: EXCASORIA SL, Millán, MAN TRUCK
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, BEATRIZ GARCIA GOMEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 311/2021
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
==================================
En Soria, a 20 DE DICIEMBRE DE 2021
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de OR4 ORDINARIO Nº 225/19 contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Soria, siendo partes:
Como apelante-demandado MAN TRUCK , representado por la Procuradora Sra.Valero Alfageme, y asistido por el Letrado Sr. García Gómez
Y como apelantes-demandantes D. Millán Y EXCASORIA S.L , representados por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y asistido por el Letrado Sr. Concheiro Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
'QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Don Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de Millán, Esteban, EXCASORIA, S.L., y DISOGAS, S.L, contra MAN TRUCK & BUS, SE, DECLAROconforme a la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, publicada en el DOUE, nº 2017/ C 108/05, la existencia de un cártel de fabricantes de camiones y la participación en dicho cartel de la entidad mercantil demandada, así como la responsabilidad de la demandada de los daños sufridos por la actora como consecuencia del sobrecoste de los camiones, derivados de la infracción de las normas de competencia, y CONDENOa la misma a abonar al actor la cantidad de VEINTE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS, CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (20.734,85 €),más los intereses legales desde la fecha de adquisición de los camiones y sin imposición de costas.'
SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes demandantes y demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 336/21, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente el Ilmo. Sra. Dª. MARIA BELÉN PÉREZ-FLECHA DÍAZ.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la mercantil MAN TRUCKS & BUS, SE, contra la sentencia de 18 de octubre de 2021, del Juzgado de lo Mercantil de Soria, que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario por D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., por la que se le condenó a abonar la suma de 20.734,85 €, en concepto de indemnización derivada de acción por infracción del derecho de la competencia. Y alega como motivos:
1.- La sentencia de instancia ha reconocido indebidamente legitimación activa a la parte actora, en relación con los vehículos identificados en la demanda. La parte actora no ha acreditado el pago del precio.
2.- El análisis de la conducta anticompetitiva, demuestra que no puede presumirse que la misma necesariamente provocara un incremento de los precios netos de venta de vehículos a clientes finales. La sentencia debería haber tenido en cuenta el análisis sobre el proceso de formación de precios en el mercado de camiones que llevó a cabo el informe pericial del Compass-Lexecom.
3.- La Decisión no ha declarado que la conducta produjera un incremento de los precios de venta. La sentencia ha interpretado erróneamente el concepto de 'efectos sobre el comercio', al que se refiere el apartado 85 de la Decisión.
4.- La sentencia ha considerado justificado estimar judicialmente el importe del supuesto perjuicio en un 5%. Infracción de los artículos 217.1 y 217.2LEC y de la doctrina de la Sala Primera del TS sobre prueba de los daños y perjuicios.
5.- Análisis del método sincrónico. La falta de una cuantificación precisa, fue debida a que los peritos de la parte actora eligieron métodos de cálculo manifiestamente inadecuados.
6.- El método sincrónico no cumple el requisito establecido por el apartado 12 de la Guía Práctica. El informe pericial de Compass Lexecom ha demostrado que los precios de los camiones ligeros y los precios de los camiones medios y pesados se comportaron de forma distinta fuera del periodo de la infracción.
7.- Análisis del método sincrónico. El informe pericial CCS no está basado en datos contrastables. Compass Lexecom ha replicado el método sincrónico del informe pericial CCS, comprobando que ha sido aplicado utilizando unos datos distintos a los aportados con la demanda.
8.- El informe pericial CCS está basado en datos erróneos. El informe pericial CCS ha utilizado datos de precios brutos para calcular un incremento en los precios de venta a clientes finales. Sin embargo, Compass Lexecom ha demostrado que no existe una relación estable y predecible entre los precios brutos y los precios netos.
9.- Análisis del método sincrónico. Los peritos de la parte actora intencionadamente omitieron datos que no les resultaban convenientes.
10.- Análisis del método diacrónico. El método diacrónico en la forma en que ha sido aplicado por el informe pericial CCS carece de fiabilidad, como consecuencia de los múltiples errores existentes en la base de datos utilizada.
11.- El informe pericial de Compass Lexecom ha aplicado el método diacrónico, depurando los defectos de la base de datos utilizada por CCS y ha concluido que no existe evidencia de sobrecoste.
12.- Ante la falta de valor probatorio del informe pericial CCS, la sentencia debería haber desestimado la demanda. La facultad judicial de estimación no puede ser utilizada cuando la parte actora ha presentado un informe pericial sesgado.
Interesando en definitiva la revocación de la sentencia de instancia, desestimándose la demanda con imposición de costas a la parte actora.
Igualmente interpone recurso la representación procesal de D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., contra la misma sentencia, en cuanto que no estimó íntegramente su demanda, con fundamento en los siguientes motivos:
1.- Error en la valoración de la prueba cometido por la sentencia de primera instancia. Infracción del artículo 348 de la LEC, al no haber valorado el juzgador de instancia el informe pericial aportado por la actora según las reglas de la sana crítica, y al haber conculcado la doctrina del Tribunal Supremo y el principio de efectividad.
2.- La sentencia de instancia vulnera el derecho a la reparación integral del daño, al conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada debido a una aplicación insuficiente y errónea de la facultad de estimación judicial del daño en ilícitos colusorios.
3.- Infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
4.- Infracción del artículo 72 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia del TJUE sobre reparación del daño.
5.- Infracción de la D.A. 2ª del Real Decreto Ley 9/2017 y de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad.
6.- Infracción del artículo 1.902 del C.C.
Solicitando en consecuencia el dictado de una sentencia por la Sala que, revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.
Ambas partes se opusieron al recurso de la contraria, si bien la representación de D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada aportando copia de la venta del camión matrícula ....HXN a un tercero a fin de acreditar que adquirió el pleno dominio de dicho vehículo al ejercitar la opción de compra del contrato de leasing.
Esta petición va a ser resuelta directamente en la presente resolución, por economía procesal. En este sentido, sin entrar a valorar la pertinencia o no de la denegación de la Juez de instancia sobre su aportación en la Audiencia Previa, consideramos que tal documentación es innecesaria para resolver la cuestión de la legitimación activa, pues se aportaron con la demanda suficientes documentos al respecto, tal y como hemos resuelto en casos similares y veremos seguidamente.
Adelantamos que el criterio que seguirá esta Sala en la presente Resolución, será el de nuestras Sentencias de 29 de marzo, 26 de abril, 25 de octubre, 15 de noviembre y 13 de diciembre de 2021, entre otras, que es el que mantienen las Resoluciones más recientes de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado en asuntos idénticos al presente, entre las que citaremos, sin ánimo de ser exhaustivos, las siguientes: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, (que recoge previas resoluciones dictadas por la misma Sala de 28 de febrero, 12, 14 y 29 de mayo, entre otras); Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020; Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020; Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019 y 17 de noviembre de 2020, y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de abril de 2020.
En el supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala, la Juez 'a quo' estima parcialmente la demanda rectora del pleito al concluir, en síntesis, que concurren los requisitos del artículo 1.902 del C.C., para la estimación de la demanda, si bien en cuanto a la valoración del daño, discrepa de los informes periciales aportados y fija un perjuicio del 5% sobre el precio neto de los camiones, siguiendo lo establecido por diversas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Soria, lo que le lleva a la estimación parcial de la demanda.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de MAN TRUCKS & BUS, SE, considera que la sentencia de instancia ha reconocido indebidamente legitimación activa a la parte actora, en relación con los vehículos identificados en la demanda. La parte actora no ha acreditado el pago del precio.
Para acreditar la titularidad de los cinco camiones objeto de la demanda, la parte actora aportó diversa documentación de cada vehículo, según detallamos a continuación:
1.- Del camión matrícula ....FRN de D. Millán, se aportó el certificado técnico, y el contrato de arrendamiento financiero del mismo con la Caja Rural de Soria, de fecha 17 de octubre de 2003.
2.- Del Camión matrícula ....HXN, titularidad de D. Esteban, se adjuntó el permiso de circulación a su nombre, la ficha técnica del vehículo y el Contrato de arrendamiento financiero con Caja Rural de Soria, de fecha 29 de julio de 2005, así como el cuadro de amortización.
3.- Del Camión matrícula ....RKF, titularidad de EXCASORIA, S.L., se aportó el permiso de circulación, la ficha técnica, el contrato de arrendamiento financiero con la entidad Bankinter de 20 de octubre de 2004 y su correspondiente cuadro de amortización, así como la factura proforma de su adquisición a la mercantil Lizaga, S.A.
4.- Del Camión matrícula ....XKR, de DISOGAS, S.L., se aportó el permiso de circulación, la ficha técnica y el contrato de arrendamiento financiero con la entidad Banco de Santander de 14 de agosto de 2002 y su correspondiente cuadro de amortización.
5.- Del Camión matrícula ....QQR, también de DISOGAS, S.L., se adjunta el certificado de la DGT que acredita que dicha mercantil fue titular del vehículo desde el 6 de marzo de 2007, hasta el 27 de junio de 2013. Informe de la DGT donde consta que el citado camión fue entregado a la compraventa el 27 de junio de 2013. Y el contrato de arrendamiento financiero con el Banco de Santander de 1 de marzo de 2007, y su correspondiente cuadro de amortización.
El recurso dice que no se aporta justificante de que los vehículos fueran pagados por el demandante. No obstante, estimamos que tal documentación no es necesaria si con la valoración conjunta del resto de la prueba aportada se puede llegar a esa misma conclusión, que es lo que argumenta la Sentencia de Instancia, con cita de resoluciones de otras Audiencias al respecto, dada la dificultad probatoria al haber trascurrido un tiempo mayor a aquel en que la mercantil actora tiene obligación fiscal de conservar documentación económica.
En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, de 6 de octubre de 2020, y de Valencia, de 17 y 24 de noviembre de 2020, entre otras.
Por tanto, concluimos junto con la sentencia apelada, que existe prueba bastante de la adquisición por los demandantes de los camiones por los que se reclama en la demanda, y este motivo del recurso no puede ser acogido.
TERCERO.-Los dos siguientes motivos del recurso de MAN TRUCKS & BUS, SE, se refieren al alcance de la Decisión de la Comisión Europea de 16 de julio de 2016, respecto de la conducta de la demandada, y concluyen que ésta no supone un incremento de los precios, sino que la conducta sancionada consistió en un mero intercambio de información entre las empresas sancionadas, pero no en acuerdos de fijación de precios. Y añade que La Decisión no ha declarado que la conducta produjera un incremento de los precios de venta.
No podemos estar de acuerdo con la interpretación que realiza esta apelante de la decisión sancionadora. Es evidente que si únicamente hubiera habido un intercambio de información inocua sin más, ello no hubiera derivado en sanción. El texto de la Decisión deja claro que la infracción se ha cometido por las empresas a que se refiere, 'al participar en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutosde los camiones medios y pesados en el EEE...'.
Y según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, son conductas colusorias, todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.
Luego no se trató de un mero intercambio de información, sin influencia en los precios, como defiende el recurso, habiendo interpretado correctamente la sentencia apelada la naturaleza y alcance de la conducta ilícita.
En el mismo sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en casos casi idénticos al presente, entre las que citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020, que al respecto establece: 'La Decisión no describe tan solo intercambios de información inocuos para el mercado. No aceptamos la tesis de que el precio que habrían pagado los adquirentes de camiones de las marcas implicadas en un escenario sin infracción, hubiera sido el mismo que el que efectivamente pagaron, aunque admitamos que este vínculo no sea necesariamente automático, como hemos razonado en apartados anteriores de esta resolución. El incremento del precio bruto incide, a nuestro ver, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática'.
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020, razona en el mismo sentido:
'QUINTO.- Efecto de la Decisión de 6 de abril de 2017 de la Comisión Europea. La demandada alega que la Decisión no establece ningún efecto en los precios finales de venta de los camiones derivado de las conductas que sanciona. Las sociedades destinatarias no son responsables de la venta de camiones en España. Iveco España S.L. tiene autonomía para fijar los precios de venta en España.
1. Es cierto que la Decisión no dice que hubiera fijación de precios, sino intercambio de información. En esencia, señala que se han constatado acuerdos y prácticas concertadas para la coordinación de los precios brutos de los camiones medios (de seis toneladas a dieciséis toneladas) y pesados (de más de dieciséis toneladas), mediante intercambio de listas de precios brutos y de los datos de los configuradores de venta de los vehículos; acuerdos sobre el calendario a seguir para la introducción de tecnologías para cumplir con la normativa europea sobre emisiones (normas EURO 3 a 6); y acuerdos para la transmisión a los clientes de los costes de introducción de las tecnologías sobre emisiones exigidas por la normativa europea mencionada.
También constata que, en un período de cartelización tan alto (14 años), ese intercambio informativo constituye instrumento idóneo para la progresiva alineación de precios. Así, la Decisión refleja que el objetivo de estas conductas colusorias era coordinar los precios brutos y la introducción de ciertas normas sobre emisiones con el fin de eliminar incertidumbre sobre el comportamiento de los fabricantes destinatarios de la Decisión y en última instancia la reacción de los clientes, de forma que las prácticas colusorias tenían un solo objetivo económico: la distorsión de la fijación de precios independiente y el normal desenvolvimiento de los precios de los camiones en el EEE.
La Decisión deja claro que lo sancionado fue un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos. Así, dice:
'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.'
Concluir, como hace la demandada, que esa falta de declaración de daño directo sobre los compradores implica la inexistencia del mismo, equivale a hacer inviable el derecho de los afectados por el cártel a reclamar los daños y perjuicios sufridos por las prácticas anticompetitivas, habida cuenta que, como hemos dicho, a la autoridad de competencia no le hace falta examinar la incidencia material de las prácticas colusorias a los efectos de sancionar esas conductas que, por sí mismas, distorsionan la libre competencia en el mercado.
Pero es que la Decisión también dice que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas más efectivas de distorsión del mercado:
'115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.'
En definitiva, la Decisión constata que los efectos de la infracción sobre el comercio son apreciables:
'85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables.'
El argumento según el cual los intercambios de información constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parecen razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final, o incluso en la decisión de bajarlo si hubiera habido margen comercial para hacerlo.
Sobre este particular, la Guía Práctica de la Comisión afirma lo siguiente:
'140 Infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.'
2. El hecho de que los camiones los comercialice en España Iveco España S.L., que según la demandada es quien fija los precios en España, no se traduce sin más en que dichos precios no se hayan visto afectados por las conductas cartelistas de la matriz.
En el parágrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones, que sigue el siguiente itinerario: En la Sede Central se fija el precio de lista bruto inicial, al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios -en su caso-, y finalmente, los precios netos de venta a clientes, que, según se indica 'reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial'.
Ciertamente que ese mecanismo de fijación de precios en varios niveles podía tener en cuenta otros factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso (las posibilidades de configuración de los camiones, descuentos por flotas, etc.), pero el precio bruto de los camiones estuvo cartelizado durante catorce años y eso tuvo que tener necesariamente consecuencias en el precio neto.
Esos factores adicionales para la determinación del precio final en cada caso no resultan tan relevantes como pretende la demandada, pues el precio final tiene que basarse necesariamente en un precio bruto de partida. Ciertamente que, cuando mayor sea ese precio bruto, mayor margen de maniobra existirá para negociar el precio final. Pero ello no elimina la existencia de un sobrecoste, que puede ser mayor o menor, o incluso inexiste en sentido estricto pero limitativo de una negociación de precios a la baja, con lo cual el resultado es equivalente.
En definitiva, la fijación de precios brutos tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final de los camiones, salvo que se demuestre lo contrario'.
En consecuencia, ambos motivos deben ser desestimados.
CUARTO.-Los motivos del recurso cuarto a undécimo de MAN TRUCKS & BUS, SE, arriba expuestos, en síntesis se refieren a la valoración del daño realizado por la Juez de instancia y a los informes periciales.
Resolveremos conjuntamente dichos motivos.
En primer lugar, debemos dejar claro que la resolución de instancia no se basa en la Directiva de Daños, como se afirma en el recurso, sino en el artículo 1.902 del C.C ., que vertebra la sentencia, siguiendo la acción ejercitada. En este sentido, razona la Juez 'a quo' que en la propia Decisión aparece que las conductas colusorias han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio de los productos afectados por el cártel. Es decir, existe un daño, sin perjuicio que el daño efectivo (su cuantificación) debe probarse en aplicación de lo establecido en el artículo 1902 del C.C .
Y su razonamiento tiene apoyo en múltiples Sentencias de Audiencias Provinciales que han analizado casos prácticamente idénticos, como las que hemos hechos mención más arriba.
En este sentido, la S entencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020, dice:
'DECIMO SEGUNDO.- No compartimos la tesis que, sobre los extremos controvertidos en esta segunda instancia, mantiene la parte demandada apelante en la medida en que no se corresponde, ni con el resultado que arroja una objetiva valoración de las pruebas practicadas en el Juicio, ni con el contenido y la naturaleza intrínseca de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de Julio de 2.016. Esta Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción. Existió daño, y el daño consistió en un sobrecoste en el precio de transacción de los vehículos, (...)'
Sobre la existencia del daño.
33. El recurrente considera que de la Decisión de la CE no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño, insistiendo que la Comisión no ha analizado la existencia de dichos efectos puesto que es una infracción por objeto, no por efecto. En otro de los motivos de apelación alega la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa que analizaremos conjuntamente.
34. La resolución recurrida considera que de las pruebas practicadas consta acreditada la existencia de daño. Especialmente se refiere al dictamen de la actora y a la propia Decisión de la CE. Igualmente hace una referencia al principio de interpretación conforme a la Directiva de la norma aplicable al caso, en lo que respecta tanto a la acreditación del daño como a su cuantificación, con la referencia del art. 17 de la Directiva de Daños .
Valoración del tribunal
35. Como ya dijimos en las resoluciones del cártel de los sobres - Sentencia de 13 de enero de 2020 , por todas-, en cuanto a la existencia de daño, creemos, como la resolución recurrida, que está en la naturaleza de las cosas que pueda presumirse que existe daño como consecuencia de los ilícitos que se imputan a la demandada. Si se llevan a cabo prácticas anticompetitivas (cualquiera que sea su naturaleza) es para obtener provecho con ellas y al provecho de una parte se suele corresponder el perjuicio de la otra. En aquellas resoluciones ya nos referíamos al informe elaborado por Oxera en el año 2009 (Quantifying Antitrust Damages, Luxemburgo, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2009) para la Comisión Europea, en el que se indica que el 83% de los carteles causa daño. En el cártel de los fabricantes de camiones también podemos citar el Informe Smuda, analizado por el perito de la actora en su informe, sobre el daño ocasionado por este cártel en Europa. Indicar, además, que por esa misma razón, tanto la Directiva de 2014 como la LDC (art. 76.3 ) también establecen esa misma presunción de daño.
36. Estamos ante una presunción iuris tantum que, si bien puede favorecer a la actora, permite prueba en contrario que deberá desarrollar la demandada para negar la existencia de perjuicios sufridos por la actora correspondiente al sobreprecio que afirma que ha debido pagar como consecuencia de la infracción anticompetitiva.
37. En sintonía con lo expuesto por el juez a quo, consideramos que de la prueba practicada resulta acreditado el daño y no desvirtuado con la pericial de la demandada. Así debemos partir de la propia Resolución de la CE de la que se desprende la existencia de daño cuando indica:
'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.
(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencia que los efectos sobre el comercio son apreciables.
(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (...)
38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.
39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel'.
Y continua diciendo que también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal,...), ha estimado correcta la presunción de existencia del dañocuando se produce una situación en que su existencia 'se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 o más recientemente, de la de 21de octubre de 2014 .
La Audiencia de Zaragoza ( sección 5ª), en su Sentencia de 1 de septiembre de 2015, se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de daños o perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación 'por lo general, salvo ciertas excepciones 'de la doctrina 'ex re ipsa' (cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 ).
Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con 'cautela y prudencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 ): la flexibilidad probatoria 'no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos daños y perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla'.
La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que 'la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado' ( Sentencia de 31 de mayo de 2019 ).
Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de la Directiva (ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 , establece igualmente la presunción del daño derivado de la conducta colusoria:
'Desde este tribunal venimos considerando que no resulta necesario justificar la presunción del daño derivado de la colusión en la fijación de precios brutos en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha presunción, positivizada con carácter general en la Directiva y en la norma nacional de transposición, (por más que no resulten directamente aplicables al caso), no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en los aludidos macro-estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, entro otros muchos que cita el dictamen demandante) y constatada por el TJ (Courage, Manfredi, Kone, entre otros), y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel de insumos o de materias primas que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad de elaboración, de tecnología, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos o de lista permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, nos parece consustancial a la conducta que describe la Decisión. De la misma forma, intentar convencer de que la determinación de los precios brutos no tiene relevancia alguna en la fijación del precio neto final al consumidor, es esfuerzo baldío a criterio de este órgano de apelación. Las razones que expone la sentencia recurrida son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario ninguna empresa asumiría los riegos derivados de tal actuación'.
(...)
'33. Finalmente, la evolución de los descuentos, -que los peritos asumen a partir de los datos aportados por la demandada, en conclusión que forzadamente debe cuestionarse en un litigio caracterizado por la asimetría informativa-, tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, perono destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones. Estas son las razones esenciales de nuestra convicción, que el recurso no ha conseguido enervar'.
En definitiva, es posible que puedan existir cárteles sin efectos dañosos, como dice el recurso, pero este no es el caso, en el que como hemos establecido en el anterior Fundamento Jurídico, existió una conducta colusoria en materia de precios brutos de determinados camiones, y este incremento influyó sin duda en el precio neto de los concesionarios y en el precio del comprador final. Por tanto los efectos dañosos sí que existen, aunque cuestión diferente sea su cuantificación, lo cual será objeto de análisis seguidamente.
QUINTO.-Expuesto lo anterior, haremos mención aparte a la valoración del perjuicio realizada por la sentencia de instancia y su crítica al informe pericial, que también es objeto de los anteriores motivos del recurso de MAN TRUCKS & BUS, SE, y de todos los motivos de la apelación de D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., dando respuesta conjunta a todos ellos.
Como premisa inicial hemos de advertir de la considerable complejidad que entraña la tarea de cuantificar, si quiera por aproximación, el daño real ocasionado por las prácticas colusorias en perjuicio de quienes intervienen en el mercado.
La propia Directiva 2014/104/UE consciente de los problemas que supone para la satisfacción del derecho al resarcimiento la exigencia de una prueba rigurosa acerca del daño sufrido, dispone en su art. 17-1 que 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.
Y en este mismo sentido la Guía Práctica de la CEE establece en su apartado 16 que 'Es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubieran infringido los artículos 101 o 102 TFUE . Los precios, los volúmenes de ventas y los márgenes de beneficios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar. Así pues, la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. En la práctica, la indisponibilidad o la inaccesibilidad de los datos a menudo vendrá a sumarse a esta limitación intrínseca'.
Y precisamente por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.
Por ello no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de la actora, sino que, ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1.902 del CC, posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.
En este contexto, nos situamos exactamente ante el mismo escenario que hemos contemplado en las resoluciones anteriores dictadas por este tribunal, aunque en otros procesos se hayan aportado dictámenes periciales de diferente clase, sustentados sobre métodos distintos, más o menos ajustados a los criterios con los que ejemplifica la Guía Práctica. Quedando clarificado que la conducta de la demandada causó un perjuicio económico a la parte demandante, representado por la exigencia de abonar un sobreprecio en el momento de adquisición del camión, que hubiera sido inferior de no haberse realizado la conducta anticompetitiva, y no es fácil encontrar un método de cuantificación que permita hallar un porcentaje exacto con el que quepa identificar el perjuicio.
Para la cuantificación del perjuicio se ha contado en el pleito con dos informes periciales: el informe Adolfo/ Alejandro y otros (o informe CSS), fechado en Madrid en 2019, y el informe de Compass Lexecom, fechado el 23 de noviembre de 2020. El informe pericial aportado por la parte actora aparece basado en el método comparativo. Este método consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la infracción, para derivar a partir de éste una situación contrafactual que represente lo que hubiese ocurrido en el mercado afectado de no ser, precisamente, por la infracción. Algebraicamente, el sobreprecio se cuantifica en estos casos sobre la base de la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado
Este método aparece contemplado en la Comunicación de la Comisión elaborada en el año 2019 y que contiene las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, cuando al recoger los posible enfoques en el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, señala que uno de ellos puede ser el consistente en 'una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias».
El informe de Adolfo/ Alejandro utiliza para el cálculo de sobrecostes dos modelos sincrónicos comparativos y otro econométrico diacrónico, utilizando la comparación entre la evolución de los precios brutos de los camiones medios y pesados (cartelizados) en relación con los precios brutos de los camiones ligeros y de las furgonetas (no cartelizados). Ocurre, no obstante, que el informe parte de la base de considerar homogénea la comparación de evolución de los precios entre los camiones de medio y gran tonelaje y la de los vehículos ligeros, los cuales tienen diferentes usos finales, aspecto que ha sido analizado y criticado por diversa jurisprudencia, por ejemplo, y por el detalle de su análisis, la SAP Pontevedra, sección 1, de 23 de marzo de 2021 (Ponente Sr. PEREZ BENITEZ), cuyos certeros argumentos seguiremos en la presente resolución. No olvidemos que nos encontramos ante un fenómeno de litigiosidad en masa, que hace exigible la debida uniformidad en la respuesta judicial ante supuestos de hecho sustancialmente idénticos.
En esencia, el dictamen aportado por la actora toma como punto de partida los precios brutos de los camiones afectados durante el período del cártel para construir el escenario sin infracción o contrafactual. La conformación de la base de datos con la que se actúa viene integrada por la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, según precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) de acceso público. Estos datos son comparados con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones, que se afirma también facilitada por la misma asociación. Aplicando un modelo econométrico que se detalla en los apartados 7.1.3 y 4, el dictamen obtiene un porcentaje de sobreprecio segregado cronológicamente para cada uno de los años de vigencia del cártel, que justifica con la explicación de que cuanto más se perfecciona el cártel en su funcionamiento, mayor incidencia consigue en la evolución de los precios brutos.
La analogía del mercado, o del escenario sin infracción, resulta, pues, esencial, y en este caso aparece justificada por los autores del dictamen en la afirmación del alto índice de analogía de los precios de los camiones ligeros, además de, en segundo nivel de analogía, las furgonetas, con el mercado de camiones pesados y medios cartelizados, afirmando que tanto los camiones de distinto tamaño como las furgonetas hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares en la economía, de modo que parecen estar afectadas variables macroeconómicas de demanda muy afines. Ahora bien, dicha elección carece de base objetiva, de forma que el método elegido constituye uno de los aspectos esenciales de la discusión.
Es evidente que la analogía no implica identidad, pero es carga del demandante convencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse -además de la obviedad de que ambos productos son camiones- que se trata de productos complejos, que utilizan similares insumos y presentan semejantes características técnicas. Sin embargo, no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene. También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por los peritos demandantes, ante las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica (apartado 55), el grado de competencia, el coste, y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido, en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE -se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se coludió en los precios- por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados. Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros de 4 ó 5 Tm pueda resultar similar al de camiones medianos de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm por ejemplo). Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos (es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo).
La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados, y la evolución de los precios en un mercado y otro no se explicita suficientemente. La conformación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente. El desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el informe omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no parece ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen del actor.
Las dudas que acabamos de expresar, -a las que podemos añadir las expresadas por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de la demandante-, se intensifican si se atiende a los períodos comparados, con el efecto de debilitar las conclusiones del dictamen de la parte actora, pues como afirman los peritos demandantes, el tiempo se convierte en la variable más importante.
Dichas incertidumbres nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente.
El informe elaborado por Adolfo/ Alejandro no ofrece a esta Sala el debido grado de certeza, siquiera aproximada, en sus conclusiones. Y no puede servir como criterio justificativo de sus conclusiones que el resultado que arroja (incremento en un porcentaje que oscila entre el 16,35%, 19,87%, y el 18,67% de media) sea inferior al que se cifra en grado aproximativo por la Guía Práctica cuando habla de que 'El coste excesivo medio observado en estos cárteles es de aproximadamente el 20%' (apartado 143) pues ello se hace por referencia al informe Oxera del año 2009, cuando el posterior informe Oxera del año 2019 viene a matizar su criterio precedente al señalar que 'los resultados de estudios pasados sobre los niveles de sobrecostes, resumidos en el estudio de Oxera de 2009, no pueden utilizarse como base adecuada para calcular el nivel de sobrecostes (si lo hubiera) causado por la infracción en el mercado de camiones'.
Tampoco el método diacrónico utilizado como de refuerzo o de apoyo nos resulta convincente. Como dijimos más arriba, este método formula un contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, y utiliza precios netos como elemento de comparación, lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como nos resulta notorio. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método (en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y hacemos notar que el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016 (el último subperíodo, post-cartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.
De modo que la metodología empleada nos parece sesgada, pues el empleo de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores. Esto impide que podamos dar por sentada la conclusión de los peritos para cuantificar el daño.
Y por otra parte tampoco podemos otorgar un valor relevante al informe de Compass Lexecon, aportado por la parte demandada, desde el momento en que su contenido se dirige tan solo a tratar de refutar los datos y el método valorativo del otro informe pericial, pero sin aportar ninguna valoración alternativa que pueda ser utilizada como conclusión probatoria cierta por este Tribunal.
En esta situación entendemos que la solución procedente no puede ser la desestimar la demanda, pues, como arriba se ha razonado, partimos de la realidad que supone el incremento efectivo de los precios como consecuencia de un cártel de información sobre precios brutos que se ha mantenido durante un prolongado período de tiempo en el mercado (años 1997 a 2011), y que necesariamente ha distorsionado el mercado y por ello ha tenido influencia relevante en la fijación de los precios netos a los compradores de camiones.
Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), y por la influencia del elemento temporal (pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE). El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades.
La sentencia de instancia, tras analizar distintas resoluciones de Audiencias Provinciales y la Guía Práctica de la Comisión en relación a este problema, llega a la misma solución adoptada por muchas Audiencias Provinciales de realizar una estimación judicial del perjuicio, y siguiendo varias sentencias, acoge la de considerar un perjuicio de un 5% sobre el precio neto de cada camión, y tras los oportunos cálculos llega a la suma que es objeto de condena en el Fallo de su sentencia, con estimación parcial de la demanda.
Lo anterior no hace sino corroborar lo establecido al respecto por las últimas resoluciones de Audiencias Provinciales que han analizado esta cuestión. Y precisamente por la dificultad probatoria que supone el valorar la hipotética situación de precios que existiría en España de no haber intervenido el pacto colusorio, es para lo que la Ley establece soluciones al respecto. Nos estamos refiriendo concretamente al artículo 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, que dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.
Por ello no existe la infracción de los preceptos que se señalan en el recurso de D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., sino que ante la imposibilidad de cuantificar adecuadamente el perjuicio causado, la Ley faculta al Juez para realizar una valoración estimativa de tales perjuicios. No hay que olvidar que de no existir tal precepto, y en otros escenarios de reclamación de daños y perjuicios ex artículo 1.902 del C.C ., posiblemente se hubiera concluido con una desestimación de la demanda, lo que no es el caso.
A la misma conclusión han llegado las siguientes resoluciones, que analizan el mismo problema:
1.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 12 de noviembre de 2020 .
'49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación.
50. En cualquier caso, esto es, tanto se utilice un método estimativo como otro distinto, en esencia el problema del enjuiciamiento es el mismo: se trata de probar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratará de hacer un juicio de inferencia lógico que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la parte demandada y la situación ideal (e imaginaria) en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificar adecuadamente ese juicio de inferencia. Por tanto, lo razonable es pensar que no existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia a que nos hemos referido.
51. Ya dijimos que 'Las periciales de las partes, a través de las cuales pretenden cuantificar el daño, no pueden cumplir una función que vaya más allá de suministrar al órgano jurisdiccional esas 'máximas de la experiencia humana adquirida' a través de las cuales poder hacer lo más adecuadamente posible ese juicio de inferencia lógica a que nos hemos referido. Pero no sustituyen el juicio del juez por el del perito, sino que persiguen algo más modesto, ayudar a conformar el criterio que se ha de formar el juez, y que constituye en estos casos la esencia de su juicio. A ello se refiere a laLey de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que las periciales se valorarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 348 ). La función del juez no consiste, por tanto, en elegir qué pericial le ha parecido más convincente, en los casos en los que existan diversas y con conclusiones enfrentadas, sino en argumentar cómo las mismas han ayudado a conformar su propio criterio sobre la máxima de la experiencia que la pericial ha pretendido aportar al proceso. En nuestra opinión, la valoración debe ser conjunta y tomando como referencia, más que el medio probatorio en sí mismo, el discurso argumental que el juez esté asumiendo como propio, esto es, el propio juicio de inferencia que al tribunal le parezca más lógico'.
52. Partiendo de estas consideraciones debemos enfrentarnos al método a través del cual se cuantifica el daño. En el caso que nos ocupa, a diferencia de en el asunto del cártel de los sobres al que nos estamos refiriendo, las periciales de las partes no aportan muchos datos.
54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Smuda del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE. Por su parte, la prueba pericial aportada por la demandada no hace una cuantificación alternativa del cálculo propuesto por la actora, sino que se limita a negar el daño y a desvirtuar el importe indemnizatorio fijado de adverso.
55. La situación expuesta nos lleva a tener que compartir la decisión adoptada por el juez a quo en cuanto a tener que optar por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de poder optar por la cuantificación realizada por la pericial de la actora, partiendo de una simple media aritmética resultante de un estudio estadístico sobre el impacto del cártel de los camiones en Europa. Consideramos que la cuantificación realizada por la actora es insuficiente e inútil para llevar a cabo una cuantificación aproximada del daño sufrido, sin que la parte demandada haya aportado cuantificación alternativa, teniendo a su disposición los datos reales.
57. Compartimos que, en este caso, donde consta la existencia de un daño ocasionado por un cártel de larga duración del que no es fácil la obtención de pruebas, debemos acudir, como hizo el magistrado de instancia, a la estimación judicial del daño pero, a la vista de las presentes circunstancias del caso concreto, que analizaremos a continuación, debemos fijar de forma prudente el sobreprecio en un 5% del precio de venta del camión. Debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cártel ha tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.
2º) De la propia Decisión se deduce que por el tipo de cártel se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya acreditado por la demandada la repercusión del sobrecoste al consumidor final.
3º) Sin perjuicio de ello, es cierto que estamos ante un mercado con características peculiares por lo que son muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que nos llevan a una estimación judicial prudente. También indicar que el camión de autos se adquiere en el año 2007, fecha en la el cártel está totalmente consolidado con diez años de funcionamiento.
4º) Además el informe de la actora parte de un método no recomendado por la Guía de la Comisión para la cuantificación del daño en los asuntos que nos ocupan, que no nos permite tener datos reales, datos que tampoco han sido aportados por la demandada.
5º) A pesar de no poder hacer uso de la cuantificación proporcionada por el actor las conclusiones alcanzadas hasta el momento nos permiten destacar la propuesta de daño cero mantenida por el demandado, pero, a la vez, la falta de datos reales nos lleva a una estimación judicial y mínima del sobreprecio, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto donde los datos aportados sean distintos.
6º) Por ello, descartamos la conclusión del juez de instancia al decantarse por la parte alta de la horquilla de sobreprecio fijada en el Informe Oxera de 2009, el cual ha sido desvirtuado por el informe aportado por la demandada en el recurso de apelación de la misma fuente referido a ' Como evaluar los efectos de la infracción en el mercado de los camiones' de mayo de 2019 donde se indica que debe hacerse un análisis atendiendo a las circunstancias del caso basándose en hechos específicos y datos empíricos, utilizando los métodos y enfoques establecidos en el Informe de 2009 y la guía práctica de la CE de 2013 y descartando los cálculos meramente estadísticos que se habían hecho hasta el momento y utilizar el promedio de los porcentajes sacados de la literatura científica.
7º) Nuestro criterio es común a otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 y la de Pontevedra, secc. 1 ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020 '.
2.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 :
'Si la parte demandante no atiende suficientemente la carga de probar el perjuicio, resulta legítimo en infracciones de esta clase, caracterizadas por la enorme dificultad probatoria y por la dificultad de acceso a las fuentes de prueba, que el tribunal identifique un método de valoración razonable, en línea con la exigencia de los principios comunitarios de efectividad y equivalencia. El grado de dificultad es máximo en el presente caso, por razón de la dificultad idiosincrática de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos, (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso), por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. El dictamen del demandado ilustra profusamente sobre todas estas dificultades. A todos estos elementos resultan ajenos los demandantes, como adquirentes finales. Por estos motivos, que se reproducen en la propia sentencia recurrida, al argumentar sobre la primera resolución que dictamos sobre la materia, la sentencia debe verse confirmada en relación con el porcentaje fijado del 5% sobre el precio de adquisición de los camiones, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones, no reclamado por la parte'.
3.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 27 de julio de 2020 :
'3. En el contexto creado por la cartelización del mercado de camiones, a falta de una prueba clara y contundente, tanto la jurisprudencia nacional y extranjera como los documentos o guías publicados por la Unión Europea, admiten que el análisis estadístico cumplen una misión de aproximación al entorno estimativo razonable.
Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a fijar una indemnización equivalente al 5 % del precio de compra (sin IVA), por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada con la demanda resulta insatisfactoria.
Seguimos así el criterio fijado por la AP Valencia en sentencia de 16 de diciembre de 2019 (que justifica su decisión con los siguientes argumentos:
'Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, tal y como manifestaron los peritos en el acto de la vista, incluso con diferencias de 50.000 euros, según expresó el Sr. Emiliano, d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.'
Tesis esta que ha sido seguida por otras audiencias, como la de Barcelona secc. 15ª, sentencia 603/20, de 17 de abril, y la de Pontevedra, secc.1 ª, sentencia 108/20, de 28 de febrero '.
4.- Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 23 de diciembre de 2020 , que realiza un exhaustivo análisis sobre los distintos métodos (comparativo, diacrónico) para cuantificar los perjuicios en un caso como el que ahora nos ocupa, y finalmente acude al criterio de la fijación judicial del daño, ' ante las dificultades probatorias de su exacta cuantificación, técnica que hemos interpretado como no ajena al sistema del art. 1902. Reiteramos que no se está ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, o ante una desatención flagrante de la carga de la prueba, ni ante un incumplimiento por el juez de las reglas de distribución de dicha carga en supuestos de insuficiencia probatoria'.
SEXTO.-La desestimación de ambos recursos de apelación determina la imposición a cada parte recurrente de las costas causadas por sus respectivos recursos, en aplicación de los artículos 394.1y 398.1 de la L.E.C., y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de la mercantil MAN TRUCKS & BUS, SE, y desestimando igualmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de D. Millán, D. Esteban, EXCASORIA, S.L., Y DISOGAS, S.L., ambos dirigidos contra la sentencia de 18 de octubre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 (de lo Mercantil) de Soria, en los autos de juicio ordinario nº 225/19 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por su recurso.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
