Sentencia Civil Nº 312/2006, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 267/2005 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-05/015407

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 267/2005

S E N T E N C I A nº 312/2006

En Bilbao (Bizkaia), a catorce de julio de dos mil seis

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 267/2005, instados por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de Dª Emilia , mayor de edad, domiciliada en GALDAKAO (BIZKAIA), asistida del letrado D. IGNACIO AMILIBIA BÁRBARA, frente a ARTOLA OGITEGIA S.L., con domicilio en LARRABETZU (BIZKAIA), y D. Jose Ramón , mayor de edad, vecino de LARRABETZU, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE BORJA FERNANDEZ BODEGAS, asistido del letrado D. CARLOS SEBASTIAN IPIÑA, sobre reivindicación de marca y competencia desleal, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de Dª Emilia , interpuso demanda de juicio ordinario frete a ARTOLA OGITEGIA S.L. y D. Jose Ramón , en reclamación de que:

1.- Se declarare el derecho de Dª Emilia a la titularidad y propiedad de las marcas M 2414082 clase 30 y M 2436530 clase 35, así como el nombre comercial número N 0255610 clase 30, siendo la única legitimada para su utilización en el tráfico económico, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y ordenar, en consecuencia, su anotación en la Oficina Española de Patentes y Marcas, librando para ello los despachos y mandamientos necesarios para llevarlo a efecto.

2.- Subsidiariamente, declarar que las citadas marcas fueron solicitadas de mala fe por D. Jose Ramón y transmitidas de mala a fe a la sociedad ARTOLA OGITEGIA S.L., así como el antes mencionado nombre comercial, condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración y ordenar las inscripciones oportunas.

3.- Declarar que D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. han incurrido en deslealtad y en competencia desleal mediante la solicitud, inscripción, transmisión y utilización posterior de las marcas y nombre comercial referidos, así como con la apertura y actividad desarrollada con el negocio desarrollado con posterioridad al término del contrato de arrendamiento de negocio denominado "ARTOLA" de Dª Emilia .

4.- Condenar a D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. a estar y pasar por tales declaraciones y a que cesen de inmediato en el uso y utilización de las denominaciones ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA" y "ARTOLA OGITEGIA S.L." en cualquiera de sus formas o manifestaciones de uso y utilización; debiendo retirar y destruir cualquier signo distintivo, rótulo o manifestación en el que consten dichas denominaciones tanto en sus locales, como en sus bienes, así como en cualquier documento relativo al tráfico mercantil, tales como facturas, folletos, bolsas, etiquetas, papelería, material publicitario y demás, absteniéndose de utilizar cualquier otra denominación que no contenga el vocablo "ARTOLA" y que pueda distinguirse suficientemente de aquellas marcas y nombre comercial.

5.- Condenar a ARTOLA OGITEGIA S.L. a que suprima de su denominación social vocablo ARTOLA, debiendo adoptar cualquier otra denominación social que no pueda crear error o confusión o riesgo de asociación en el mercado con el negocio de panadería denominado "ARTOLA" de Dª Emilia .

6.- Condenar a D. Jose Ramón y/o ARTOLA OGITEGIA S.L. a que cesen de inmediato en el uso y utilización del número de teléfono NUM000 , debiendo otorgar, a su costa, cuantos documentos sean precisos ante instituciones y entidades para reintegrar a Dª Emilia en la titularidad de dicho número de teléfono para el negocio de panadería denominado "ARTOLA" del que es titular.

7.- Condenar a D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. a que indemnicen solidariamente al abono a Dª Emilia de la indemnización de los daños y perjuicios que las actuaciones de los codemandados le han ocasionado, en importe y cuantía que se determinará a lo largo del procedimiento o en fase de ejecución de sentencia.

8.- Condenar a D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. a que indemnicen solidariamente a Dª Emilia con la indemnización de dieciocho mil euros, o la que se estime procedente, en atención a la circunstancias expuestas en la fundamentación jurídica de la demanda, por daños morales.

9.- Condenar a la publicación del fallo de la sentencia, a costa de los codemandados, en un solo día de libre elección de la parte actora, mediante la inserción de los correspondientes anuncios en la prensa local de los municipios de GALDAKAO, LARRATEZU y la provincia de BIZKAIA.

10.- Condenar solidariamente a los codemandados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La demanda fue turnada a este juzgado, y admitida por auto de dieciséis de mayo de dos mil cinco , en el que se acordaba emplazar a los demandados para que por veinte días contestasen a la demanda.

TERCERO.- Transcurrido dicho plazo, comparecieron ARTOLA OGITEGIA S.L. y D. Jose Ramón , alegando que no se había incurrido en irregularidad alguna, que la inscripción de la marca se debió a las exigencias de la asociación empresarial a la que se incorpora, que no ha habido competencia desleal, que la demandante fue conocedora de las circunstancias en que se modificó la titularidad del teléfono o los registros sanitarios, y que, en definitiva, no procedía la estimación de la demanda, razón por la que en providencia de uno de septiembre de dos mil cinco, una vez se subsanó la omisión de poder, se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día diecinueve.

CUARTO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales, tras lo cual se fijaron los hechos debatidos, y hubo pronunciamiento sobre los documentos e informes. Tras todo lo anterior, las partes propusieron prueba, siendo admitida documental, testifical e interrogatorio de parte, señalándose para el acto del juicio, que debió aplazarse por enfermedad del demandado.

QUINTO.- Las partes personadas comparecieron al juicio, y tras el interrogatorio de las mismas y de los testigos, cada litigante informó por su orden sobre la valoración que le merecía la prueba practicada y los fundamentos de derecho de su pretensión.

Hechos

PRIMERO.- Dª Emilia , dueña del caserío ARTOLA, en el Barrio ARTOLA de Galdakao, disponía junto al mismo de un horno y despacho de pan conocido como "PANADERIA ARTOLA", "ARTOLA OGITEGIA" en euskera, que vendía al público, desde el año 1.983, productos de panadería artesanal.

SEGUNDO.- El ocho de febrero de 1.989 Dª Emilia arrienda a D. Jose Ramón el negocio de panadería denominado ARTOLA, situado en el Bº Artola nº 2 de GALDAKAO, que consta de local y la maquinaria precisa para la fabricación de pan, por un periodo de cinco años, hasta el 31 de diciembre de dos mil dos, momento en que sin necesidad de requerimiento alguno quedaría resuelto. No obstante el tres de enero de dos mil tres acuerdan prorrogar su duración hasta el treinta de junio de dos mil tres, y el catorce de julio del mismo año la propiedad presenta demanda de juicio de desahucio ante el Juzgado Decano de Bilbao, que se turna al Juzgado de 1ª Instancia nº 13, que con el número 671/2003 señala para la celebración de juicio el siguiente once de noviembre, aunque el dos de septiembre se entrega la posesión del inmueble.

TERCERO.- Durante la vigencia del contrato de arrendamiento del negocio PANADERIA ARTOLA, en noviembre de de dos mil uno, D. Jose Ramón , sin conocimiento de la propiedad, registra las marcas ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA M 2414082 clase 30 y M 2436530 clase 35. En el mes de mayo de dos mil tres D. Jose Ramón y su hermano Fidel constituyen la sociedad ARTOLA OGITEGIA S.L., a la que el primero cede las anteriores marcas, e inscribe el nombre comercial ARTOLA OGITEGIA S.L. número N 0255610 clase 30.

CUARTO.- A la finalización del contrato, D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. continúan ofreciendo productos de panadería en un nuevo local que han construido en la localidad de LARRABETZU, a unos dos kilómetros del caserío ARTOLA, bajo la denominación "ARTOLA OGITEGIA", utilizando las marcas y nombre comercial antes referidos.

QUINTO.- Finalizado el contrato, Dª Emilia vuelve a explotar el horno de leña y a vender pan en su negocio "ARTOLA OGITEGIA". Durante toda la vigencia del contrato de arrendamiento también vendió pan y productos de caserío en el negocio ARTOLA OKINDEGIA DELIKATESSEN, junto a su hija, en la localidad de GALDAKAO.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados recogida en el último antecedente de hecho se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado no ha sido negado por la demandada, y se acredita con la documentación aportada con la demanda como docs. nº 1 a 26 (folios 60 a 109), de los que se desprende que ya en 1.986 la demandante se dirigía a las instituciones recabando ayudas para la venta de productos de su caserío y en particular, pan elaborado por la propia actora (doc. nº 1 y 2 folios 60 y 61), que en 1.987 proyecta la mejora del horno de pan (doc. nº 3, folios 62 a 78), que su caserío se denomina ARTOLA (fotografía aportada como doc. nº 4, folio 79) y anuncia un negocio de panadería, ogitegia en euskera, en doc. nº 5, folio 80, el arrendamiento de otro local para la venta de pan en la localidad de GALDAKAO (docs. nº 6 a 14, folios 81 a 93), y finalmente, que se abrió otro negocio de venta de productos de calidad (docs. nº 15 a 25, folios 94 a 108), con teléfono nº NUM001 , pues así lo acredita la factura de EUSKALTEL aportada como doc. nº 26 de la demanda, folio 109.

El segundo hecho probado se acredita por el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, presentado como doc. nº 27 de la demanda, folios 110 y 114, y la prórroga convenida posteriormente y que se presenta como doc. nº 28 de la demanda, folios 115 y 116.

En cuanto al juicio de desahucio, la pretensión planteada el día catorce de julio consta en el doc. nº 31 de la demanda, folios 124 a 134, y el auto de admisión señalando el juicio, como doc. nº 32, folios 135 a 138. No consta, ni se acredita en modo alguno, el supuesto pacto de nueva prórroga al que alude el demandado en su contestación, ni tampoco la entrega de la llave en la notaría de Galdakao, que sostiene se produjo sin demostrarlo con la copia del acta que lo documentara. Lo único que consta, y por ello se declara probado, es un escrito de la parte demandante en el proceso de juicio de desahucio nº 671/2003 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao (doc. nº 33 de la demanda, folio 139), en el que se confiesa recibida la posesión con fecha 2 de septiembre.

El tercer hecho probado se constata con el propio reconocimiento de los demandados, que admiten la inscripción de la marca y la constitución de la sociedad, corroborados por la copia de la certificación del Registro Mercantil aportada como doc. nº 39 de la demanda, folios 146 a 152, en cuanto a la denominación social y constitución de ARTOLA OGITEGIA S.L., y la consulta a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) realizada por el actor y aportada como doc. nº 43 a 49 de la demanda, folios 156 a 162, respecto a las marcas ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA nº M 2414082, M 24636530 y el nombre comercial ARTOLA OGITEGIA S.L. nº N 0255610; y por los propios títulos de marca y nombre comercial presentados por el demandado como doc. nº 5 de la contestación (folios 256 a 301).

El cuarto hecho probado ha sido admitido en cuanto a que los demandados continúan su actividad al finalizar el contrato de arrendamiento. Lo acredita, por otro lado, la propia documentación aportada por actor y demandado, que pone de manifiesto la existencia del nuevo local de LARRABETZU (doc. nº 1 de la contestación, acta notarial en folios 264 a 278), en la que aparece el nuevo local con un letrero al público que reza "ARTOLA OGITEGIA".

El quinto hecho probado se acredita con la documentación presentada por el demandante, que pone de manifiesto que siempre existió un negocio de panadería, productos de caserío y calidad en la misma ciudad de GALDAKAO, que regentaba Dª POLONIA junto a su hija.

No obstante cuestiona el demandado que la actora continúe su negocio de panadería, utilizando el horno y demás elementos que había sido arrendado como "Artola Ogitegia". Sin embargo además de que se reconoce en la declaración de D. Jose Ramón en juicio (min. 14,10'), que se ha concurrido con la actora en varias ferias, y de que lo ratifica en su declaración testifical D. Rogelio , los docs. nº 72 a 83 de la demanda (folios 193 a 210) lo acreditan. Además de facturas de levadura (docs. nº 73 a 75, folios 194 a 196), de fecha posterior a la finalización del arrendamiento (noviembre de 2004), se acompañan anuncios en el periódico de GALDAKAO de navidad de 2003 y fiestas de 2004 (docs. nº 76 y 77, folios 197 a 199, doc. nº 80 y 81, folio 205 a 208), en EGUNKARIA de octubre 2003 (doc. nº 78, folio 201), y en BERRIA de 2004 (doc. nº 79, folio 203), que no parece razonable insertar si el negocio no se mantiene.

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- La acción reivindicatoria

El art. 2.2 de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre , de Marcas (LM) establece que "cuando el registro de una marca hubiera sido solicitado con fraude de los derechos de un tercero o con violación de una obligación legal o contractual, la persona perjudicada podrá reivindicar la propiedad de la marca...".

Ese es precisamente el fundamento que aduce el actor. Sostiene que siendo el demandado un simple arrendatario de su negocio, se ha apropiado de la marca en fraude de sus derechos, vulnerando las exigencias de la buena fe, pues la propiedad nunca le autorizó a solicitar el registro de la marca y menos aún que lo hiciera a nombre del inquilino, y no de la actora, transfiriéndolo luego a la nueva sociedad que, además, utiliza como denominación social la propia del negocio arrendado, ARTOLA OGITEGIA.

Subsidiariamente solicita la nulidad de la marca por idénticas razones, caso de que no sea posible reconocer que la titularidad de las ya registradas puedan corresponderle. La petición se hace respecto de dos marcas y un nombre comercial, y este último además coincide con la denominación social de la actora.

La acción reivindicatoria supone la pretensión de subrogación del legítimo titular en lugar del que figura tabularmente reconocido como tal. Como dice la STS de 30 de diciembre de 2005, RJ 2006251, citando la STS de 25 de febrero de 2005, RJ 20052916 , su función es "provocar una subrogación subjetiva en la posición indebidamente obtenida por un tercero en la titularidad sobre la solicitud o, en su caso, sobre la marca ya concedida, por parte del perjudicado y verdadero legitimado para ello".

Es necesario en consecuencia demostrar la previa utilización de la marca reclamada, y el derecho al dominio que asiste a quien la reivindica. Ambas se han acreditado, pues además de la prueba documental, la simple firma del arrendamiento, en el que el demandado reconoce la titularidad de la actora de "ARTOLA OGITEGIA", negocio que alquila, lo demuestra. Existía por lo tanto el nombre citado como identificador del negocio de elaboración de pan y se utilizaba, hasta el momento de la firma del arrendamiento, por la actora, y desde entonces, por el demandado.

Sin embargo, la denominación inscrita para las marcas es "ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA". Es decir, combina el elemento reivindicado por la demandante, "ARTOLA OGITEGIA" o panadería ARTOLA, con el nombre del demandado.

Sin necesidad de entrar a más análisis, no puede reconocerse al demandante el derecho a la titularidad de una marca que contiene el nombre del demandado. Si la denominación se limitara a la expresión ARTOLA OGITEGIA, o incluso ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA, podría estudiarse si concurren los requisitos propios de la titularidad reclamada. Pero al incluir un elemento distinto, añadido, que identifica a una persona física, la del demandado, que no ha autorizado al actor a obrar en su nombre y que se opone a la totalidad de sus pretensiones en este procedimiento, la acción reivindicatoria resulta inviable. La actora no puede subrogarse, como dice la jurisprudencia citada, en la posición jurídica del demandado, porque ningún derecho le asiste para utilizar el nombre de este último a pesar de que sí lo tenga para la primera parte de la expresión registrada.

Este pedimento de la demanda debe ser, por esas razones, desestimado, lo que obliga a analizar en segundo lugar la acción de nulidad ejercitada de manera subsidiaria.

TERCERO.- La acción de nulidad

En segundo lugar pretende el demandante logar que la declaración de que las citadas marcas fueron solicitadas de mala fe por D. Jose Ramón , y transmitidas, también de mala a fe, a la sociedad ARTOLA OGITEGIA S.L., igual que el nombre comercial que pretende amparar la denominación social.

En este caso la acción se sostiene en el art. 51.1 LM , es decir, las causas de nulidad absoluta que el precepto dispone pueden prosperar cuando se contravenga lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 3 y en el art. 5 LM , y cuando al presentar la solicitud se hubiera actuado de mala fe.

Es en este segundo elemento, el contenido en el art. 51.1.b LM , es decir, la mala fe del demandado, en el que se sustenta la pretensión. Niega el demandado aquélla, pues considera que no actuó incorrectamente.

La vicisitud de la relación contractual pone de manifiesto que en el momento de arrendarse el negocio "Panadería Artola", en euskera "Artola Ogitegia", aquél existía y utilizaba, en el ámbito geográfico que le es propio, es decir, la localidad de Galdakao y zonas limítrofes, el nombre comercial citado. Su objeto era, precisamente, la venta de productos de panadería y otros de producción "baserritarra", derivados del "baserri" o caserío, identificándose con un producto de calidad, tradicional, que la publicidad y documentos aportados ponen de manifiesto reivindicaba una elaboración artesanal, en horno alimentado con leña, de gran duración y sabor.

Esos productos se identificaban con el caserío ARTOLA, propiedad de la actora, lugar en el que, además, estaba situado el horno. Las fotografías aportadas por el propio demandado como doc. nº 2 de la contestación a la demanda (folios 280 a 294), evidencian que el horno estaba situado en el caserío ARTOLA. En el propio caserío se anuncia, como ponen de manifiesto las fotografías (docs. 4 y 50 de la demanda, folios 79 y 80) el negocio ARTOLA OGITEGIA. Es el nombre de ese negocio el que permite identificar un producto peculiar, estimado por la clientela que busca la recuperación del sabor tradicional del pan, el aroma a leña, su antigua textura que permite la conservación durante días, la elaboración artesana que siempre le caracterizó y que hoy en día es un valor, pues evoca una época y modo de hacer las cosas, y contrasta en calidad cuando se compara con el producto industrializado que en general hoy se oferta.

"ARTOLA OGITEGIA" era, en consecuencia, una industria de panadería que ofertaba un producto de calidad que lo hacía atractivo al consumidor de la zona. El demandado arrendó ese negocio, y se dedicó a la venta de pan, utilizando la misma denominación que se contenía en el contrato de arrendamiento de industria. Pero durante su vigencia decide hacer suyo el nombre de la industria arrendada, y registra las marcas "ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA", sin ponerlo en conocimiento de la propiedad (así lo reconoce en el minuto 8,15' del juicio el demandado, respondiendo durante un minuto a las preguntas del actor sobre el particular), y en beneficio propio, para luego, tras finalizar el arrendamiento, traspasarlo a la sociedad que constituye, ARTOLA OGITEGIA S.L., de la que es partícipe y administrador (inscripción 2ª, folio 152 de los autos, doc. nº 39 de la demanda), y que utiliza, sin autorización alguna del demandante, el nombre de la industria de la actora como denominación social.

Esa actuación no se comunica a la propiedad del negocio arrendado, como admite el demandado en el min. 9,08' del juicio. La actora niega que se le dijera y no consta en la documentación aportada, ni se deduce de la prueba practicada, dato alguno que lo evidencie. Se verifica, en consecuencia, subrepticiamente, sin que haya derecho alguno del demandante a hacerlo. La alegación sobre la exigencia o recomendación de la asociación "BASERRIKO OGIA ETA EUKSAL PASTELA" (Pan de Caserío y pastel vasco)k, de inscribir las marcas de sus asociados carece de prueba. Ni se ha instado que aquella asociación certifique tal exigencia ni se ha traído a sus representantes para declarar sobre el particular. Tampoco se aprecia en sus estatutos, presentados como doc. nº 83 de la demanda (folios 210 y ss). Por lo tanto es irrelevante la correcta o incorrecta consulta de las marcas de otros socios, que critica la demandada a la vista de los docs. nº 92 a 97 del actor, folios 367 a 37, de los que podría desprenderse que ninguno de los demás socios de tal entidad han solicitado el registro de marcas para proteger sus denominaciones. Es sencillamente la falta de prueba sobre una exigencia semejante, que por otro lado no justificaría la actuación a espaldas de la propiedad, la que impide apreciar que ésta sea una causa que faculte para reclamar como propio lo que es ajeno.

La denominación de la industria, "ARTOLA OGITEGIA" o "PANADERIA ARTOLA", era propiedad del arrendador, no del arrendatario. Aunque luego se utilice la expresión "EUSKAL PASTELA", y el nombre del demandado, "ASIER BENGOA", el elemento principal, identificativo del nuevo negocio, es "ARTOLA OGITEGIA".

Así se constata de las fotografías aportadas, pues el nuevo local en LARRABETZU sólo utiliza esa expresión. Igualmente se aprecia en el reportaje que hace el periódico EL CORREO el 28 de octubre de dos mil cinco (doc. nº 38 de la demanda, folio 145), en donde en todo momento se identifica el negocio de los demandados como "ARTOLA OGITEGIA". Se puede observar también en los envases de los productos del demandado (docs. 41 y 42 de la demanda, folios 154 y 155) y así lo admite en su declaración en juicio (min. 1,53') D. Jose Ramón , arrendatario primero y representante legal ahora de la sociedad ARTOLA OGITEGIA S.L.

No hubo autorización de la propiedad, pero si se actuaba de buena fe, en beneficio del negocio que había arrendado, ningún impedimento habría de oponerse. Hubiera bastado con reintegrar al finalizar el contrato la industria y los derechos luego inscritos. Sin embargo ese registro se oculta, y al finalizar la relación locaticia se abre un negocio idéntico, de panadería tradicional, con el mismo nombre, ARTOLA OGITEGIA, en una localidad contigua a GALDAKAO, LARRABETZU, amparándose en los registros obtenidos sin conocimiento ni autorización de la demandante, que cuando pretende continuar con el negocio arrendado, se encuentra que concurre en el mercado con su antiguo arrendatario.

Al margen de la relevancia que ello pueda tener en materia de competencia desleal, sobre lo que habrá de volverse cuando se analice el resto de acciones ejercitadas por el actor, lo cierto es que ese conjunto de datos permite constatar la concurrencia de mala fe del demandado, y la sociedad que regenta. Sin derecho alguno se ha apropiado del nombre comercial que pertenecía al actor, negándose a devolverlo cuando, a través de los requerimientos personales y el acto de conciliación, es intimado para ello. Ha registrado el nombre comercial en beneficio propio, y ha inscrito también marcas que luego utiliza resaltando el nombre de la industria que había arrendado, sin autorización de su titular o justificación contractual, puesto que el arrendamiento ha expirado.

Cuando la propiedad reclama que cese tal estado de cosas, se ponen injustas condiciones, como la devolución del precio de la inscripción que nadie solicitó se realizara. Además se mantiene la concurrencia en el mismo ámbito geográfico, en el mismo sector de alimentación, con una marca idéntica, que no le pertenece y de la que se ha apropiado de manera injustificable, generando confusión en el consumidor.

A pesar de lo que se aduce en la contestación a la demanda, no va la demandante contra sus actos propios por ejercitar esta acción. El supuesto acuerdo que alcanzan las partes en el Juzgado de Paz no es tal, porque en el acto de conciliación de veintitrés de julio de dos mil cuatro , que consta en el doc. nº 85 de la demanda, folio 217 de los autos, se finaliza sin avenencia, aunque el acta indica que la conciliada "no está de acuerdo con en (sic) contenido en la papeleta de conciliación; y así mismo aporta un escrito, ratificándose en los términos expuesto (sic) en el mismo. Así mismo, tanto la parte conciliante como conciliada se comprometen a intentar llegar a un acuerdo sobre la base de una compensación económica a cambio de la transmisión de la titularidad de los derechos inscripción de las marcas y nombre comercial, que se citan en la papeleta de conciliación, comprometiéndose a llegar a un acuerdo antes del 30 de septiembre del presente año".

El único compromiso que alcanzaron las partes fue "intentar" llegar a un acuerdo, que obviamente no lograron, sobre la base de que se podrían transmitir los derechos de la actora, que así reconocía la demandada como ajenos, a cambio de una "compensación económica". No hay actuación contra los actos propios porque el actor no comprometió la transmisión de derechos a cambio de un precio, sino que acordó con la demandada intentar llegar a un acuerdo en ese sentido, que finalmente no se alcanza.

Debe, en consecuencia, prosperar la acción de nulidad planteada. La parte demandada en este procedimiento obró de mala fe, el actor lo ha acreditado como dispone la STS 14 de febrero de 2000 (RJ 20001237 ) y por lo tanto, concurre la circunstancia prevista en el art. 51.1.b) LM, en el caso de las marcas, y 91.1 LM , en el del nombre comercial, lo que conlleva la cancelación (art. 51.1 LM) de la inscripción en la OEPM.

Por último, el art. 54.1 LM dispone que la declaración de nulidad implica que el registro de la marca no fue nunca válido, sin perjuicio de la indemnización que proceda, expresamente admitida por el art. 54.2 LM .

CUARTO.- Sobre la deslealtad de los demandados

La siguiente pretensión del actor es que se declarare que D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. han incurrido en deslealtad y en competencia desleal como consecuencia de la solicitud, inscripción, transmisión y utilización posterior de las marcas y nombre comercial del demandante y por la apertura y actividad desarrollada con el negocio abierto con posterioridad al término del contrato de arrendamiento de negocio denominado "ARTOLA" de Dª Emilia .

Lo primero que ha de precisarse es que ninguna deslealtad prevista o sancionada en la Ley 3/1991, de 10 de enero , de Competencia Desleal (LCD), puede existir por el hecho de que el demandado haya decidido continuar, por su cuenta, con el negocio de panadería. El contrato de arrendamiento de la industria denominada PANADERIA ARTOLA o ARTOLA OGITEGIA no disponía prohibición, y por lo tanto era muy libre el arrendatario, una vez finalizada la relación contractual, para dedicarse a actividad similar por su cuenta.

En consecuencia no puede estimarse la última parte de la pretensión declarativa que constituye el punto 3 de la solicitud de la demanda, es decir, la expresión "así como con la apertura y actividad desarrollada con el negocio desarrollado con posterioridad al término del contrato de arrendamiento de negocio denominado "ARTOLA" de Dª Emilia ". Abrir un negocio y concurrir con el anterior arrendador no es desleal, porque no hubo pacto de no concurrencia que justifique tal pretensión, ni hay fundamento legal en la LCD o en la regulación arrendaticia del Código Civil que lo ampare.

La denuncia de deslealtad no se basa, sin embargo, en tal circunstancia, sino en que lo haya hecho manteniendo la denominación de la industria que arrendó, ARTOLA OGITEGIA, sin autorización de su legítimo titular, y además inscribiendo a su favor marcas y nombre comercial, constituyendo incluso una sociedad limitada cuya denominación social es coincidente con el negocio de la demandante.

El actor ejercita así la acción declarativa que dispone el art. 18.1º LCD , considerando que se han vulnerado el art. 5, 6, 11.2, 12 y 15 de tal norma, puesto que se mantiene que se actúa de mala fe, se genera confusión, riesgo de asociación en el consumidor, se produce aprovechamiento de la reputación ajena e se infringen las normas jurídicas que regulan la actividad concurrencial.

Como el demandado niega cada una de tales imputaciones han de analizarse pormenorizadamente. La primera, con apoyo en el art. 6 LCD , se basa en el riesgo de confusión en la actividad, prestaciones o establecimiento ajenos. Ese riesgo sostiene el demandado que no concurre, porque la denominación del negocio del actor es "ARTOLA OKINDEGIA DELICATESSEN", mientras que el suyo es "ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA". No puede compartirse ese argumento, ni si quiera aunque el domicilio donde cada negocio se ubique esté en localices diferentes. Esto último porque GALDAKAO y LARRABETZU están bien próximas, apenas a unos kilómetros, y los negocios, como admite el Sr. BENGOA en el min. 11,50' del juicio, a unos a dos kilómetros. En consecuencia el público al que se dirige es semejante.

Por otro lado la identidad de nombres es completa, porque una cosa es el negocio que la actora mantuviera durante la vigencia del contrato de arrendamiento, a través de su hija, y otra el de horno de pan. ARTOLA OKINDEGIA DELICATESSEN es una tienda en GALDAKAO en la que la demandante vendía el pan que ella misma fabricaba, hasta que se firma el contrato de arrendamiento, además de otras delicadezas y productos del caserío ARTOLA. Tras el arrendamiento, continúa con ese objeto, e incluso vende el pan elaborado por el demandado. En cambio al finalizar el contrato, se retoma la explotación del horno de leña, con las vicisitudes y dificultades que se narran y que no son objeto de este litigio, como es la alegada desaparición de todo el material preciso para elaborar pan y la rotura del horno. Al volver a explotar el negocio previamente arrendado se hace con la denominación que siempre había utilizado, ARTOLA OGITEGIA, que es idéntica a la que usa el actor.

Pero además la diferencia entre OKINDEGIA y OGITEGIA, que puede consultarse en cualquier diccionario de euskera, es mínima. Ambas significan en castellano panadería, aunque en el caso de OGITEGIA el diccionario (hiztegia) 3000, que puede consultarse en la página oficial del Gobierno Vasco (http://www1.euskadi.net/hizt_3000/indice_c.htm), coloca entre paréntesis la advertencia (tienda), que no se aprecia en el caso de OKINDEGIA. Esa precisión demuestra la confusión de ambos términos, pues pese a la referida precisión del euskera unificado, en el tradicional caserío de la demandante se utiliza para identificar su negocio la palabra OGITEGIA y no OKINDEGIA.

Se trata por lo tanto de un caso de sinonimia en euskera que supone un evidente riesgo de confusión en el establecimiento y la actividad, que además se incrementa al referirse al nombre del negocio que en su día se arrendó y que no utilizaba la palabra OKINDEGIA, sino OGITEGIA, es decir, exactamente la que se ha apropiado la parte demandada.

Que en la tienda que la actora tiene con su hija en el casco urbano de GALDAKAO se utilice también la expresión "Delicatessen", aludiendo a productos de calidad, no oscurece que el negocio arrendado fue un negocio de panadería, y así consta nítidamente en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes. Por otro lado en las marcas que utiliza el demandado se destaca en primer lugar el topónimo ARTOLA, que se ha tomado, sencillamente, del caserío propiedad de la demandante, que a su vez hace suyo el nombre del barrio de Galdakao. En definitiva, al retomar la actora su negocio, tras la recuperación del horno, el consumidor que quiere un producto de panadería de calidad tiene ahora, a una distancia de unos dos kilómetros, dos negocios que utilizan exactamente el mismo reclamo: ARTOLA OGITEGIA.

Es contradictorio que se sostenga en la contestación a la demanda que la actora no mantiene su negocio con el reconocimiento que hace en juicio el representante legal de la sociedad codemandada de que ha concurrido con Dª Emilia en varias ferias (min. 14,10' del juicio). En todo caso, hay que reiterar las razones que llevan a concluir el cuarto hecho probado en el primer fundamento jurídico.

Estos datos permiten concluir que, efectivamente, concurre la circunstancia que describe el art. 6 LCD , y que ha de declararse la conducta desleal, como se solicita.

Se sostiene también que no concurre la previsión del art. 11.2 LCD , imitación de prestaciones de un tercero. Sin embargo los demandados admiten que fabrican pan, que presumen de que tal fabricación es de pan artesano o de caserío, según el sistema tradicional, y que lo hacen bajo el nombre comercial y amparados por la marcas ARTOLA OGITEGIA. Eso es lo que hacía la demandante en su caserío, cuyo nombre utilizaba para dar a conocer el producto que elaboraba en el horno situado junto al mismo, horno destinado a la elaboración de pan de caserío. La imitación de la actividad de la actora es completa, aunque sería lícita si no se usara el nombre del negocio que ya no se tiene derecho a emplear.

Respecto a la previsión del art. 12 LCD , el aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por otro en el mercado, consta que el negocio de venta de pan de caserío existía con anterioridad al arrendamiento del demandado. Se ha acreditado que luego se arrienda a éste, y que al finalizar el contrato, abre un negocio semejante para producir un producto idéntico que, además, se utiliza con el nombre de la industria que había arrendado y que luego deja al expirar el término pactado.

No se modifica la ubicación geográfica, pues apartarse dos kilómetros es irrelevante, no se cambia de sector económico, no se producen otros productos ni se reforma la denominación que los identifica. Si los clientes eran del panadero, y no del negocio de panadería, como se aduce, no hubiera sido necesario mantener el nombre del negocio que alquiló. Esto supone que se aprovecha del prestigio del pan elaborado por ARTOLA OGITEGIA, un producto que por sus características de calidad y elaboración, es apreciado entre los consumidores.

Por último no es razonable argumentar que lo arrendado fue un horno de leña y cierta maquinaria. En primer lugar porque el contrato de ocho de febrero de 1.999 que suscriben las partes (doc. nº 27 de la demanda, folios 110 y ss), deja claramente establecido que se firma un "Contrato de Arrendamiento de Negocio", cuyo objeto es (exponendo primero), el "negocio de panadería denominado Artola". Por ello se cede, con el consentimiento de la actora el número de teléfono, se utiliza la denominación del negocio, y se permite el uso del Registro de Sanidad, como evidencia la certificación del Departamento de Sanidad del Gobierno vasco que obra al folio 357 de los autos, que destaca el traspaso de la titularidad de Dª Emilia a D. Jose Ramón y la posterior baja y solicitud de nuevos registros. Con tales datos, ahora no puede pretender el demandado que se arrendó otra cosa, pues su argumento contradice su propia voluntad, plasmada contractualmente.

Que en dicho contrato no se disponga que se transmite la clientela es irrelevante. Al elaborar los términos del contrato las partes pueden disponer las cláusulas que estimen oportuno, pues actúan en el ejercicio de la libertad contractual que proclama el art. 1.255 del Código Civil (CCv ). En todo caso no era necesario, porque los claros términos del contrato revelan que se transmitía la industria, y por ello el demandado podía utilizar además de los elementos materiales, la propia denominación ARTOLA.

Todo ello y el conjunto de datos que evidencia que se pretendió poner fin a este uso indebido del nombre de la industria arrendada, en particular el acto de conciliación, la presentación pública del demandado con una denominación que no le correspondía, los intentos de hacer suya la marca sin autorización de su legítimo titular, la constitución de una sociedad cuya denominación pretende otro tanto, permiten apreciar, también, la concurrencia de las previsiones de los arts. 5 y 15 LCD , puesto que se ha actuado de mala fe, vulnerando las previsiones de tales preceptos, todo lo cual supone la estimación de la acción declarativa que se ha planteado.

QUINTO.- La acción de cesación

La siguiente pretensión de la demandante, que contiene el punto cuarto de la solicitud de la demanda, se sustenta en el art. 18.2º LCD , y reclama la cesación del uso y utilización de las denominaciones "ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA" y "ARTOLA OGITEGIA S.L." en cualquiera de sus formas o manifestaciones, así como la retirada y destrucción de cualquier signo distintivo, rótulo o manifestación en el que consten dichas denominaciones tanto en sus locales, como en sus bienes, documentos como facturas, folletos, bolsas, etiquetas, papelería, material publicitario y demás, absteniéndose de utilizar cualquier otra denominación que contenga el vocablo "ARTOLA" y que pueda distinguirse suficientemente de aquellas marcas y nombre comercial.

El fundamento de la acción de cesación es evitar que continúen realizándose los actos objetivamente contrarios a las exigencias que derivan de la Ley de Competencia Desleal. Si en el anterior fundamento se estima que tales actos son contrarios a la norma, lógico es que por idénticas razones se estime esta pretensión, ya que declarada la situación de competencia desleal el ordenamiento jurídico debe amparar que esa situación no persista.

Esos argumentos y los que se expresaron en el fundamento jurídico tercero, al resolver sobre la nulidad de la marca, justifican esta pretensión que por ello será estimada.

Pero además añade a esa petición en el apartado sexto del suplico la de cesar de inmediato en el uso y utilización del número de teléfono NUM000 , con el fin de que se otorgue, a costa del demandado, los documentos sean precisos para reintegrar a Dª Emilia en la titularidad de dicho número de teléfono.

Al respecto hay que señalar que la información que facilita la compañía TELEFONICA, que obra al folio 425 de los autos, es que el único titular que le consta es D. Jose Ramón , que luego lo transmite a ARTOLA OGITEGIA S.L. Por otro lado la documental presentada constata que el teléfono que disponía la demandante para su negocio, durante la vigencia del contrato de arrendamiento, era el 94 456 70 38 (doc. nº 50 de la demanda, folio 163 y factura de EUSKALTEL, doc. nº 26 de la demanda, reverso folio 109, factura de UENOR 2000 SAL que presenta como doc. nº 59 de la demanda, folio 173, envoltorios de ARTOLA OKINDEGIA DELICATESSEN, doc. nº 71 de la demanda, folio 191, y tarjeta de visita doc. nº 72 de la demanda, folio 193) y no el reclamado.

El demandado reconoció en el acto de conciliación (doc. nº 85 de la demanda, hecho tercero del documento que presenta, folio 219), y luego reitera en el acto del juicio que el teléfono reivindicado era de la actora (min. 9,27'). Pero también sostiene que ésta solicitó que "se lo quedara" (min. 10 del juicio), es decir, que se subrogara en su posición contractual. Tal circunstancia sólo puede producirse con el consentimiento del titular primitivo, por lo que si entonces fue concedido, como la actora admite en el min. 24 del juicio, y lo fue al margen del propio contrato de arrendamiento, en el que nada se especifica al respecto, no puede ahora pretenderse la revocación de ese consentimiento, que pudo no haberse verificado, reclamando los pagos del gasto telefónico o exigiendo, sencillamente, que se contratara otra línea y no se usara la existente, que podía haberse suprimido. Estas razones determinan la desestimación de este pedimento.

SEXTO.- La acción para el cambio de denominación social

A continuación la demandante pretende que se condene a ARTOLA OGITEGIA S.L. a suprimir de su denominación social vocablo ARTOLA, debiendo adoptar cualquier otra denominación social que no pueda crear error o confusión o riesgo de asociación en el mercado con el negocio de panadería denominado "ARTOLA" de Dª Emilia .

Debe analizarse la cuestión desde la constatación de que la denominación social es utilizada en numerosas ocasiones para distinguir en el mercado unos productos o servicios concurrentes. Aunque su función esencial sea identificar a las personas jurídicas, en cuanto que pueden ser titulares de obligaciones y derechos, de relaciones jurídicas en las que tienen que estar perfectamente individualizado, es muy frecuente que la denominación de la sociedad se emplee, precisamente, para identificar el producto o servicio que constituye su objeto social.

Para evitar confusión en la identificación tanto el art. 2.2 Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), como el art. 2 del R.D.L. 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), disponen la prohibición expresa de que "no se podrá adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente".

La demandante no tiene inscrita la denominación social porque es titular de un negocio que se ha venido identificando en el mercado como ARTOLA OGITEGIA. Esa titularidad es anterior a la constitución de la sociedad limitada demandada, pero su derecho puede ejercitarse mediante diversas vías.

Por un lado, a través de las previsiones de la Ley de Marcas, que protegen incluso al titular de una marca no inscrita (DA 14ª LM). Por otro, a través de la acción de cambio de de denominación social cuando se vulnera la prohibición prevista en el art. 2 LSRL y LSA , desarrollada por los arts. 407 y 408 del Reglamento del Registro Mercantil (RRM ), que impiden la coincidencia de denominaciones idénticas, la utilización de las mismas palabras en diferente orden, la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias, artículos, adverbios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones, signos de puntuación u otras partículas similares, de escasa significación, o palabras que tengan la misma expresión o notoria semejanza fonética. Finalmente, por medio de la acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal, que contiene el art. 18.3º LCD .

El demandante no puede ejercitar, como pretende, la acción contenida en el art. 41.1.a) LM porque tal norma presupone la existencia de un previo derecho de marca inscrito. Sin embargo sí se ve amparado tanto por lo señalado en la DA 14ª LM, que no exige tal inscripción, como por la previsión del apartado 3º del art. 18 LCD . La primera, puesto que aún cuando el control se deba hacer registralmente su omisión puede ser suplida por los tribunales. La segunda, porque la remoción de los actos constitutivos de competencia desleal autoriza al cambio de denominación. Como dice la STS de 22 de julio de 1993, RJ 19936752 ), conocida por el demandado la pretensión de cambio de denominación y constando en el suplico de la demanda la petición de modificación social, el demandado ha podido defenderse y no ha esgrimido razones que justifiquen su apropiación del nombre del caserío y negocio de la actora, lo que determina que se haya de estimarse este punto de su demanda.

SEPTIMO.- La acción de indemnización

En séptimo lugar suplica el demandante el otorgamiento de una indemnización por los perjuicios causados, que soporta en el art. 18.5º LCD , que permite, además, la publicación de la sentencia a costa del demandado, como se solicita en el apartado noveno de la demanda.

Además, como se dijo en el Fundamento Jurídico Tercero, el art. 54.2 LM dispone como un efecto de la declaración de nulidad de la marca la indemnización de los daños y perjuicios que se acrediten. No es preciso, como en el caso del art. 43 de la misma norma, que cita el actor para proponer un sistema de cálculo de la indemnización, que el perjudicado sea titular de la marca. Basta con obtener la declaración de nulidad, uno de cuyos efectos, aparejado ex lege, es la concesión de tal indemnización.

En cuanto a las previsiones de la LCD, la jurisprudencia (STS de 29 de septiembre de 2003, RJ 20036399, que cita en su FJ 12º la de 15 de octubre de 2001, RJ 20019441 ), ha mantenido al interpretar este art. 18.5º LCD que la viabilidad de la acción indemnizatoria requiere la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pide y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios. No obstante el Tribunal Supremo admite también que el daño pueda presumirse, pues "difícilmente puede concebirse un aprovechamiento no provechoso o una deslealtad en el mercado para con un competidor que no perjudique económicamente a éste" (Fundamento Jurídico 7ª de la STS de 23 de diciembre 2004, RJ 200581 ).

Desde esos presupuestos el demandante se extiende en argumentos que pretenden justificar la indemnización prevista en el art. 45.5 LM , es decir, el 1 % de la cifra de negocios realizada por el infractor. Sin embargo tal norma se basa en el presupuesto, no concurrente en este caso, de que el demandante sea "titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente". La actora tendrá, en consecuencia, que inscribir su marca antes de pretender que previsiones legales sólo concedidas a quien es titular de marca registrada puedan surtir efecto.

Seguidamente se propone como criterio para la determinación de los daños y perjuicios causados que se descuente de los resultados obtenidos por los codemandados los logrados por el negocio del actor, diferencia que considera lucro cesante. Esta forma de cálculo ha sido rechazada, como pone de manifiesto la parte demandada, por la SAP Valladolid de 23 de mayo de 2003 (EDJ 2003/57809 ), pues todos los clientes de la demandada no tienen que serlo del actor ni al contrario.

El daño efectivamente causado, daño emergente, consiste en la pérdida de clientes padecida, clientes que podrían haber continuado adquiriendo los productos de la panadería arrendada y que, sin embargo, podrían haber decidido seguir a quien registra la marca y traslada el horno a otra localidad. No hay prueba que acredite esa pérdida. Al margen de que la actora cita algún cambio de cliente, como el Restaurante BOROA, a cuyos representantes no se cita para acreditar que era cliente del negocio original y ahora lo es del actor, la declaración de los testigos carece de consistencia para estimarlo acreditado. La primera Dª Pilar relata que sabe que hay confusión en los clientes, pero no es capaz de concretar un solo caso en que antiguos clientes de la actora hayan decidido continuar su relación con los demandados (min. 35 del juicio). Otro tanto acontece con Rogelio que sólo pone ejemplo de clientes que han cambiado el de su cuadrilla y el suyo propio, poco significativo pues reconoce que sólo compra los productos de ARTOLA OGITEGIA un par de veces al año.

En definitiva no hay prueba que acredite la pérdida de clientes, y por lo tanto, no puede fijarse una indemnización al respecto, pues sólo al actor compete, conforme al art. 217 LEC , acreditar tal extremo, y la practicada se considera insuficiente.

Sin embargo sí puede apreciarse, como apunta el actor en su demanda, lucro cesante, concepto indemnizatorio que permite incluir el art. 1.106 CCv en cualquier indemnización de daños y perjuicios. Aunque no se haya conseguido acreditar en qué medida el actor ha sufrido una disminución de su negocio, sí consta que, finalizado el arrendamiento, los demandados continuaron usando la denominación del negocio arrendado, sin autorización del demandante y sin coste alguno. Es decir, el daño causado al que alude el art. 1.902 CCv , que constituye la esencia de la indemnización prevista en el art. 18.5º LCD .

Ese aprovechamiento de la reputación que daba el nombre del negocio se ha logrado de forma dolosa, como describe el art. 1.269 CCv , es decir, a través de maquinaciones del arrendatario que provoca la inscripción en su favor, sin derecho alguno, de las marcas ahora declaradas nulas, y de su deliberada voluntad, que le determinar a constituir la sociedad limitada cuya denominación social hace propio el negocio ajeno, sin que a la finalización del arrendamiento, único título que le autorizaba a verificarlo, se reintegre a la propiedad. Concurre en consecuencia el requisito de culpa al que alude el art. 1.902 CCv .

Por último esa actuación dolosa de D. Jose Ramón es la directamente causante del lucro cesante de la actora, concurriendo el requisito de relación de causalidad. La arrendadora, mientras se mantuvo la relación locaticia, al menos percibía la renta que correspondía al negocio "ARTOLA OGITEGIA". Pero desde el treinta de junio de dos mil tres, fecha en que termina la prórroga acordada el tres de enero del mismo año, dejó de hacerlo.

Desde aquel momento el uso ilegítimo del nombre del negocio arrendado no trae consigo contraprestación alguna. Por lo tanto esa utilización indebida, que hasta entonces se atendía mediante el pago de la renta del negocio, constituye un lucro cesante del demandante, que ni recupera la denominación de la panadería, ni percibe cantidad alguna por la utilización que de aquélla hacen los demandados.

Teniendo en cuenta que las propias partes pactaron la actualización de la renta a 1.171,71 euros mensuales (cláusula segunda del acuerdo de tres de enero de dos mil tres, doc. 31 de la demanda, folio 134 de los autos), se considera prudente y razonable señalar el 25 % de esa cantidad como indemnización que, mensualmente, habrán de satisfacer mensualmente, desde el mes de julio de 2003 hasta hoy, sin necesidad de actualización alguna. Esto supone 292,93 euros al mes por 36 meses (julio de 2003 a julio de 2006), es decir 10.545,48 euros, cantidad a la que serán condenados solidariamente ambos demandados en concepto de indemnización por lucro cesante.

Tal indemnización mensual se extenderá a cuantos meses continúen los demandados utilizando la expresión "ARTOLA OGITEGIA" o "PANADERIA ARTOLA" en el mercado, desde el mes de agosto de 2006 en adelante, para el caso de que haya de procederse al cumplimiento forzoso de esta resolución.

Por último, dentro de este concepto indemnizatorio el art. 18.5º LCD incluye la publicación de la sentencia, que el demandante reclama como novena petición de la solicitud de su demanda. La parte demandada expone idénticos argumentos en contra de su estimación, por considerar no acreditado el daño, la actuación dolosa o culposa y la relación de causalidad.

Todos ellos, como se ha explicado, concurren. Existen en la actualidad dos negocios con denominación idéntica, al menos mientras los demandados no cesen en la indebida utilización del nombre del negocio de la actora. En consecuencia la pretensión que han planteado tiene por finalidad indemnizar el perjuicio que se produce al actor, puesto que sus potenciales clientes pueden confundir ambas empresas, y debe accederse en los términos que se solicitan.

OCTAVO.- La reclamación por daño moral

Por último el apartado octavo de la solicitud de la demanda reclama 18.000 euros por daño moral. Fundamenta su pretensión en el daño extrapatrimonial padecido por la demandante y en los precedentes judiciales, pues cita la STS de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999660 ), que concedió indemnización por este concepto en supuesto de vulneración de marca.

Sobre el daño moral la jurisprudencia (SsTS Sala 2ª 28 abril 1995, RJ 1995/3386, 26 septiembre de 1994, RJ 1994/7193 ) mantiene que debe ser declarada mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho.

Atendidos tales criterios, no se aprecia que concurra el daño moral denunciado. Cierto es que la actuación de los demandados se verifica de modo subrepticio, como denuncia el actor. Pero el daño moral indemniza un perjuicio realmente ocasionado y no puede constituirse en simple sanción de la conducta antijurídica, que tiene otros remedios sobre los que ya se ha pronunciado esta sentencia.

El precedente que se cita tampoco es aplicable al caso pues se sostiene en el perjuicio padecido en la fama o crédito de un artista, que es según tal resolución incluso ridiculizado o sometido a expresiones grotescas. No ha ocurrido así en este caso porque no consta que el crédito o fama de cuanto evoca "ARTOLA OGITEGIA" se hayan visto afectados, sin que exista prueba de que la actuación del demandado haya disminuido la calidad del producto ofrecido, el crédito del negocio o la fama de su pan.

Por dichas razones esta petición ha de ser desestimada.

NOVENO.- Intereses

Puesto que las cantidades que se han fijado en concepto de indemnización se han determinado en esta resolución, se aplicará el art. 576.1 LEC en cuanto a los intereses, de manera que devengarán interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción de la actora.

DECIMO.- Costas

Conforme al art. 394.2 de la LEC , las costas habrá de atenderlas el demandado, con expresa declaración de temeridad conforme al precepto citado y lo dispuesto en el art. 32.5 de la LEC .

La jurisprudencia recurre al criterio de la temeridad incluso cuando la estimación no es total (STS 28 de julio de 1997, RJ 19976308 ). La temeridad supone la conciencia de la falta de fundamento de la pretensión que se articula ante el órgano jurisdiccional, pese a lo que se plantea oposición a la pretensión, con los gastos que ello genera (SAP Cantabria 22 de septiembre de 1992 ).

Los demandados han litigado de manera temeraria, porque su oposición carece de base. El someter la devolución de unas marcas que nunca tuvieron derecho a utilizar, al abono de los gastos precisos para registrarlas, carece de fundamento, porque nadie les apremió o encargó que se procediera a esa inscripción, sin que exista causa que la justifique y que obligara a proteger la denominación del negocio arrendado. La alegación sobre la exigencia de la asociación BASERRIKO OGIA ETA EUSKAL PASTELA no queda acreditada porque ninguna prueba se propuso sobre este particular.

Que pese a los requerimientos, actos de conciliación y ulterior demanda judicial se haya mantenido la oposición, sin fundamento razonable, justifica esta declaración de temeridad, que trata evidentemente de superar el perjuicio al que se aboca a la actora por la estimación parcial de sus pretensiones. Así lo ha establecido la SAP Palencia de 24 de noviembre de 1999, AC 19998676 cuando dice que "consistirá por tanto la mala fe a que el precepto se refiere en una conducta procesal o preprocesal especialmente enderezada a dilatar u obstaculizar la satisfacción de las legítimas pretensiones de la parte actora, que emplea cuantos medios razonablemente se hallen a su alcance para que se satisfaga su interés infructuosamente, siendo llevada al extremo de acudir a la vía judicial".

Esto sucede en el caso analizado, puesto que pudieron los demandados evitar su conducta ilícita, reintegrando a la actora, legítima titular, los derechos reclamados. Ha podido también cambiar su denominación social o, cuando menos, el uso público del nombre del negocio de panadería. Pudo avenirse a la conciliación planteada, o, en su caso, allanarse, siquiera parcialmente, a la pretensión del actor. Es más, en la propia conciliación admiten, implícitamente, que obraron incorrectamente al registrar las marcas y están dispuestos, a cambio de una "compensación" económica, a reintegrarlas.

Sin embargo, y aún careciendo de justificación que permitiera sostener su pretensión, han prolongado su utilización indebida del derecho ajeno, propiciando este procedimiento, todo lo cual revela su contumaz defensa de una posición insostenible, a la que alude como causa justificadora de la declaración de temeridad la SAP Barcelona de 13 de febrero de 1998, AC 19983582 , y determina en definitiva la expresa declaración de temeridad al litigar y sus consecuencias procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª ITZIAR OTALORA ARIÑO, en nombre y representación de Dª Emilia .

2.- DECLARAR LA NULIDAD de las marcas ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA M 2414082 clase 30 y M 2436530 clase 35, y el nombre comercial ARTOLA OGITEGIA S.L. número N 0255610 clase 30, solicitadas de mala fe por D. Jose Ramón y transmitidas de mala fe a la sociedad ARTOLA OGITEGIA S.L.

3.- DECLARAR que D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. han incurrido en deslealtad y en competencia desleal mediante la solicitud, inscripción, transmisión y utilización posterior de las marcas citadas en el número 2 de este fallo y el nombre comercial "ARTOLA OGITEGIA".

4.- CONDENAR a D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. a estar y pasar por tales declaraciones y a:

4.1.- La cancelación a su costa de las inscripciones citadas en el número 2 de este fallo en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

4.2.- Cesar de inmediato en el uso y utilización de las denominaciones "ARTOLA OGITEGIA EUSKAL PASTELA ASIER BENGOA" y "ARTOLA OGITEGIA S.L." en cualquiera de sus formas o manifestaciones de uso y utilización; debiendo retirar y destruir cualquier signo distintivo, rótulo o manifestación en el que consten dichas denominaciones tanto en sus locales, como en sus bienes, así como en cualquier documento relativo al tráfico mercantil, tales como facturas, folletos, bolsas, etiquetas, papelería, material publicitario y demás, absteniéndose de utilizar cualquier otra denominación que contenga el vocablo "ARTOLA" y que no pueda distinguirse suficientemente de aquellas marcas y nombre comercial.

5.- CONDENAR a ARTOLA OGITEGIA S.L. a que suprima de su denominación social el vocablo "ARTOLA", debiendo adoptar cualquier otra denominación social que no pueda crear error o confusión o riesgo de asociación en el mercado con el negocio de panadería denominado "ARTOLA" de Dª Emilia .

6.- CONDENAR a ARTOLA OGITEGIA S.L. y a D. Jose Ramón a que solidariamente abonen a Dª Emilia :

6.1.- La cantidad de 10.545,48 euros, y su interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción de la demandante.

6.2.- La cantidad de 292,93 euros al mes, desde agosto de 2006, si continuasen utilizando la expresión "ARTOLA OGITEGIA" para identificar su negocio y productos, hasta que cesen en tal utilización.

7.- CONDENAR a ARTOLA OGITEGIA S.L. y a D. Jose Ramón a que solidariamente procedan a la publicación del fallo de esta sentencia, en un solo día de libre elección de la parte actora, mediante la inserción de los correspondientes anuncios en la prensa local de los municipios de GALDAKAO, LARRABETZU y la provincia de BIZKAIA.

8.- CONDENAR a D. Jose Ramón y ARTOLA OGITEGIA S.L. al pago solidario de las costas de este procedimiento declarando expresamente su temeridad al litigar.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.