Sentencia Civil Nº 312/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 351/2006 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 351/06-3ª

JUICIO ORDINARIO Nº 36/2005

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 312/2009

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario número 36/2005 seguidos ante el Juzgado Mercantil nº 22 de Barcelona, a instancia de PEDRO IV SERVICIOS, S.L., representada por la procuradora Araceli García Gómez, contra TOTAL ESPAÑA, S.A., representada por el procurador Antonio María Anzizu Furest. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por PEDRO IV SERVICIOS, S.L. y de la impugnación formulada por TOTAL ESPAÑA, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la mercantil PEDRO IV SERVICIOS S.L. se absuelve a TOTAL ESPAÑA, S.A. de lo pretendido de contrario. Cada parte hará frente a sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO: La representación procesal de PEDRO IV SERVICIOS S.L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a la otra parte, TOTAL ESPAÑA, S.A., quien impugnó a su vez la sentencia. Admitida la apelación e impugnación en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se dictó un auto de 13 de diciembre de 2006 por el que se planteaba una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, mientras se resolvía, se suspendía la tramitación de la apelación.

La cuestión prejudicial fue resuelta por la Sala tercera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por sentencia de fecha 2 de abril de 2009 . Una vez recibido un testimonio de dicha resolución, se acordó su unión al rollo de apelación, y la reanudación del procedimiento de apelación, señalando para la celebración de la vista el día 8 de julio de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento de la controversia en esta alzada

Para comprender mejor la controversia suscitada en esta alzada, conviene traer a colación las pretensiones ejercitadas por ambas partes.

PEDRO IV SERVICIOS, S.L. (en adelante PEDRO IV) en su demanda pidió la nulidad de la totalidad de la relación jurídica compleja, a través de diversos contratos, que le unía con TOTAL ESPAÑA, S.A. (en adelante TOTAL). Esta relación compleja estaba articulada, básicamente, a través de cuatro contratos concertados el mismo día 26 de octubre de 1989:

1º Un contrato de cesión de derecho de superficie por parte de PEDRO IV, que era propietaria de pleno dominio de la finca sita en la calle Pedro IV nº 79 de Barcelona, a favor de TOTAL, quien debía construir una estación de servicio en dos años y medio, por un plazo de 20 años desde la terminación y puesta en marcha de la estación. En contraprestación, TOTAL se comprometía a pagar, desde la puesta en marcha de la estación, un canon de 250.000 Ptas. (revisable conforme al IPC interanual).

2º Un contrato de arrendamiento de la estación de servicio, por el que TOTAL cedía en arrendamiento dicha estación a PEDRO IV, por un periodo de tiempo de 1 año, prorrogable de forma obligatoria para TOTAL siempre y cuando se cumpliera por la arrendataria (PEDRO IV) el contrato de abastecimiento en exclusiva de gasolina, y por un precio de 600.000 Ptas. al mes (revisable conforme al IPC interanual).

3º Un contrato de abastecimiento de carburante en exclusiva, por parte de TOTAL a PEDRO IV, con un canon de 350.000 Ptas. mensuales, por un plazo de duración de 20 años, en el que TOTAL debía comunicar anualmente a PEDRO IV los precios de venta al público recomendados para cada tipo de producto, para que fueran competitivos con los ofrecidos por otras empresas de la competencia, dentro de la misma área geográfica o comercial.

4º Y un contrato de préstamo hipotecario, por el que TOTAL prestaba a PEDRO IV 30.000.000 Ptas., a devolver en 20 años, mediante el pago de 1.500.000 Ptas. al año, más un interés anual del 7% sobre la cantidad pendiente de amortización, en garantía de lo cual se constituía una hipoteca sobre la finca sita en la calle Pedro IV nº 79 de Barcelona.

La demanda, aunque pretende la nulidad de todo el entramado de contratos por considerar que unos guardan relación con los otros, funda su pretensión en que el contrato de abastecimiento infringe la normativa de competencia comunitaria (art. 81.1 y 2 TCE) al establecer una exclusividad con plazo de duración de 20 años que no está amparado por ningún reglamento de exención, y porque además infringe la prohibición de fijación directa o indirecta de los precios de venta al público. También se pide la nulidad de la relación contractual porque todos los contratos conforman una relación compleja que adolece de un vicio insubsanable de inexistencia o ilicitud de la causa, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro y quedar su fijación al exclusivo arbitrio de una sola de las partes. Finalmente, se solicita el cumplimiento de las consecuencias derivadas de la nulidad de los acuerdos, y en concreto las previstas en el art. 1306.2º CC , por la concurrencia de una causa torpe por parte de TOTAL y, subsidiariamente, el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes minoradas en las cantidades que hubieran sido amortizadas.

La demandada al contestar a la demanda, en primer lugar, solicitó la desestimación íntegra de aquella, al negar que concurra el vicio de nulidad denunciado. Subsidiariamente, para el caso en que se estimase la nulidad del contrato de abastecimiento de carburante, pedía que se declarase resuelto el contrato de arrendamiento, así como la validez y vigencia del derecho de superficie. Y subsidiariamente, para el caso en que fuesen resueltos la totalidad de los contratos, incluido el derecho de superficie, solicitaba que se acordara que la demandante debía indemnizar a la demandada con el pago de unas determinadas cantidades.

En la audiencia previa el juez mercantil inadmitió estos dos suplicos subsidiarios de la contestación a la demanda por entender que constituían una reconvención, sin que hubiera sido ejercitada formalmente.

Más tarde, el juez mercantil dictó sentencia, en la que después de un análisis minucioso de los hechos y de las cuestiones jurídicas controvertidas, concluyó que: respecto de la duración de los contratos suscritos entre las partes, éstos se hallan dentro del ámbito de exención de aplicación del art. 85 TCE (actual 81 TCE), pues "la constitución de un derecho real de propiedad sobre lo construido -la estación- no es una artimaña para evitar los límites temporales de los Reglamentos -de exención- (1984/83 y 2790/99), 10 y 5 años respectivamente, sino un mecanismo para recuperar la inversión derivada de la construcción de la estación de servicio"; y en relación con la formula de determinación del precio de venta al público del carburante, el contrato establece un precio recomendado que no vulnera el art. 81.1.a) TCE .

El recurso de apelación dedica su primer apartado, de carácter previo, a precisar cuál es el contexto económico y jurídico en el que se sitúan los acuerdos cuya nulidad se solicita, en concreto la normativa comunitaria aplicable, analiza también el mercado nacional de carburantes y combustibles, y expone a continuación los criterios de la nueva política de competencia. Luego, aborda en el segundo apartado las razones por las que se han vulnerado los límites temporales señalados en el Derecho Comunitario para los acuerdos de compra en exclusiva, y para ello argumenta porqué no se cumplen los presupuestos o condiciones para que puedan aplicarse los reglamentos de exención 1984/83 y 2790/99. Finalmente, en el apartado tercero, argumenta que los acuerdos contienen una fijación indirecta del precio de venta al público, esto es una fijación o imposición de las condiciones de reventa, que constituye una de las restricciones más graves a la competencia, y por ello está expresamente prohibida en el art. 81.1 TCE y en los citados reglamentos.

Por su parte TOTAL no sólo se opuso al recurso de apelación, sino que además impugnó la sentencia, en concreto el pronunciamiento sobre las costas, porque considera que deben imponerse a la parte actora por haber sido desestimadas todas sus pretensiones. También impugnó la decisión adoptada por el juzgado mercantil en la audiencia previa de no admitir el petitum subsidiario del escrito de contestación a la demanda.

En un orden lógico, analizaremos en primer lugar la impugnación relativa a la inadmisión del petitum subsidiario de la contestación a la demanda, luego procederemos a resolver el recurso de apelación y, finalmente, resolveremos el motivo de la impugnación relacionado con la no imposición de costas en primera instancia.

SEGUNDO: (Im)procedencia de la inadmisión del petitum subsidiario de la contestación a la demanda

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, en síntesis, las peticiones formuladas en el suplico de la demanda consistían en la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos alcanzados por TOTAL y PEDRO IV el día 26 de octubre de 1989, por contrariar el derecho comunitario de competencia, y la aplicación de las consecuencias derivadas de la nulidad bajo la consideración de que concurre una causa torpe por parte de TOTAL (art. 1306.2 CC ) o, subsidiariamente, que se acordara la recíproca restitución de prestaciones entre las partes, minoradas en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas.

Frente a estas pretensiones, la demandada (TOTAL) presentó un escrito de contestación a la demanda en cuyo suplico primero pedía la íntegra desestimación de la demanda -por lo tanto, de todos los pedimentos principales y subsidiarios-. Subsidiariamente, para el caso de que se acordara la nulidad del contrato de abastecimiento de combustible, pedía que se acordara la resolución del contrato de arrendamiento sobre la estación de servicio y que se declarara la validez y vigencia del contrato de superficie. Y, también subsidiariamente, para el caso de que se declarara la nulidad de la totalidad de los contratos, incluido el de superficie, solicitaba una determinada indemnización o compensación económica.

No le falta razón al Juez Mercantil cuando califica ambos pedimentos subsidiarios de la contestación a la demanda como propios de una reconvención, pues no se limitan a oponerse a la demanda, pidiendo su desestimación total o parcial, ni, si fuera el caso, a formular las excepciones oportunas, sino que introduce dos pronunciamientos declarativos distintos. En el primer caso, pide la resolución del contrato de arrendamiento. Esta petición excede de la mera contestación porque si no se solicitara expresamente por el demandado, en ningún caso podría llegar a dictarse este pronunciamiento declarativo como consecuencia de una estimación parcial de la demanda. Que duda cabe que esta pretensión del demandado guarda relación con la pretensión principal de la demanda, y por ello, al amparo del art. 406.1 LEC , podría haberse hecho valer a través de una reconvención, pero debería haberse planteado formalmente, conforme dispone el art. 406.3 LEC , para dar oportunidad a la otra parte a contestar a dicha pretensión, y asegurar así la completa contradicción, evitando la indefensión que para el actor puede suponer un pronunciamiento de declaración de la resolución del contrato de arrendamiento sin que haya tenido oportunidad de oponerse, contestando a los hechos y razones jurídicas que fundamentarían esta pretensión resolutoria.

Y lo mismo cabe decir del segundo pronunciamiento subsidiario de la contestación a la demanda. Aunque la demanda, partiendo de una declaración de nulidad de la totalidad de los contratos, pide unas determinadas consecuencias jurídicas en relación con la restitución recíproca de prestaciones, frente a ello el demandado pide, respecto del contrato de superficie, una doble compensación económica por los pagos e inversiones realizados a fondo perdido y por el lucro cesante, lo que excede de la contestación, ya que amplía la controversia más allá de la restitución de prestaciones, introduciendo una petición compensatoria, que debería haberse formulado a través de una reconvención. No es que, como argumenta el escrito de impugnación, frente a la petición de apreciación de causa torpe por parte de TOTAL y consiguiente aplicación de las consecuencias jurídicas del art. 1306.2 CC , se solicite la aplicación del art. 1303 CC , que esto en todo caso y sin necesidad de admitir la petición subsidiaria puede apreciarse pues se acomoda a la última petición subsidiaria de la demanda, si no que se amplía la controversia con la solicitud de las referidas compensaciones económicas.

Por esta razón, se estima correctamente inadmitidas estas dos peticiones subsidiarias de la contestación a la demanda, que el Juez Mercantil acordó en la audiencia previa y que, a petición del actor, motivó por escrito en su auto de 5 de septiembre de 2005 .

TERCERO: Nulidad de los acuerdos

La demanda solicita la nulidad de lo que denomina "relación jurídica compleja" articulada mediante diversos contratos, fechados todos ellos el 26 de octubre de 1989, de cesión de derecho de superficie, de arrendamiento, de abastecimiento de combustible en exclusiva y de préstamo hipotecario. Sin negar la relación existente entre todos ellos, pues unos tienen su razón de ser en los otros, tiene interés que los distingamos, para advertir cual de ellos se ven afectados directamente por los vicios de nulidad denunciados, y analizar después, caso de apreciarse dichos vicios, el alcance de sus efectos y, en concreto, en qué medida afecta a todo el "entramado contractual".

Los cuatro contratos firmados por las partes el 26 de octubre de 1989 fueron:

1º Un contrato por el que PEDRO IV cede un derecho de superficie sobre una finca de su propiedad (sita en la calle Pedro IV nº 79 de Barcelona), a favor de TOTAL, quien debía construir una estación de servicio en dos años y medio. La duración pactada del derecho de superficie era de 20 años, a contar desde la terminación y puesta en marcha de la estación. En contraprestación, TOTAL se comprometía a pagar, desde la puesta en marcha de la estación, un canon de 250.000 Ptas. (revisable conforme al IPC interanual). Al término de los 20 años, la estación de servicio construida por TOTAL pasaría a ser propiedad de PEDRO IV.

2º Un contrato de arrendamiento de la estación de servicio, por el que TOTAL cedía en arrendamiento dicha estación a PEDRO IV, por un periodo de tiempo de 1 año, prorrogable de forma obligatoria para TOTAL siempre y cuando se cumpliera por la arrendataria (PEDRO IV) el contrato de abastecimiento en exclusiva de gasolina. En todo caso, el arrendamiento finalizaría cuando lo hiciera el derecho de superficie concedido a TOTAL. La renta pactada era de 600.000 Ptas. al mes (revisable conforme al IPC interanual).

3º Un contrato de abastecimiento de carburante en exclusiva por parte de TOTAL a PEDRO IV (con empleo de su imagen, colores, marca y rótulo). El suministro se debía efectuar mediante la venta en firme, de forma que el distribuidor adquiere la propiedad del combustible desde el momento en que el proveedor lo pone a su disposición en la estación de servicio, encargándose de su reventa por su cuenta y riesgo. El plazo de duración era de 20 años. En compensación por la exclusividad, TOTAL debía abonar a PEDRO IV un canon de 350.000 Ptas. mensuales.

Además, TOTAL debía comunicar anualmente a PEDRO IV los precios de venta al público recomendados para cada tipo de producto, para que fueran competitivos con los ofrecidos por otras empresas de la competencia, dentro de la misma área geográfica o comercial. TOTAL se comprometía a fijar el precio del carburante que suministra al revendedor en las condiciones más beneficiosas pactadas por ella con otras estaciones de servicio que pudieran instalarse en Barcelona, sin que en ningún caso fuera superior a la media del precio fijado por otras proveedoras con significación en el mercado que opera en Barcelona.

Las partes también pactaron la compensación de las cantidades que recíprocamente debieran abonarse en virtud de los tres contratos anteriores, de tal forma que al compensarse íntegramente los importes que debía abonar cada una con arreglo a dichos contratos, ninguna de ellas pagaba nada.

4º Y un contrato de préstamo hipotecario, por el que TOTAL prestaba a PEDRO IV 30.000.000 Ptas., a devolver en 20 años, mediante el pago de 1.500.000 Ptas. al año, más un interés anual del 7% sobre la cantidad pendiente de amortización, en garantía de lo cual se constituía una hipoteca sobre la finca sita en la calle Pedro IV nº 79 de Barcelona.

La nulidad invocada afecta directamente al tercer contrato, de abastecimiento de combustible en exclusiva, porque incluye cláusulas que restringen gravemente la competencia: de una parte, la duración pactada es superior a la máxima permitida por el Derecho comunitario para un pacto de suministro en exclusiva; y de otra, contiene una fijación indirecta de los precios de reventa.

La validez de la duración convenida para el pacto de suministro en exclusiva, se ve afectada por dos reglamentos comunitarios de exención, que se sucedieron en el tiempo, durante la vigencia del contrato de abastecimiento. El Reglamento 1984/83, que excluía del ámbito de aplicación del art. 81 TCE determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva, expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento 2790/1999 , sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de mayo de 2000. Además, como aclara la STJCE de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07, Pedro IV Servicios), que resolvió la cuestión prejudicial planteada por esta sala, "La prohibición establecida en el art. 81 TCE, apartado 1, no se aplica, durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, a los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el Reglamento 2790/1999 , pero sí las establecidas, entre otros, en el Reglamento 1984/83" (nº 14 ).

Como también advierte esta STJCE, "para que se considere que un acuerdo es contrario a las normas de competencia, no basta con que se demuestre que sus cláusulas son incompatibles con un reglamento de exención por categorías, sino que también es necesario probar que infringen efectivamente lo dispuesto en el artículo 81 CE" (nº 35 ). Y aunque en un orden lógico, "los reglamentos de exención se aplican en la medida en que los acuerdos contienen restricciones de la competencia previstas en el art. 81 TCE, apartado 1, suele resultar más práctico comprobar primero si estos reglamentos se aplican a un determinado acuerdo para evitar, en caso afirmativo, el complejo examen económico y jurídico que permite determinar si se cumplen los requisitos para la aplicación del art. 81 CE, apartado 1" (nº 36 ).

Por lo tanto, puesto que los contratos convertidos se celebraron en 1989 y siguieron ejecutándose hasta la presentación de la demanda por Pedro IV Servicios en el año 2004, debe examinarse si las condiciones de exención eran aplicables tanto en virtud del Reglamento 1984/83 como del Reglamento 2790/1999 , para que el órgano jurisdiccional nacional pueda determinar, en su caso, si tales contratos no dejaron de ser conformes con el Derecho de la competencia durante todo su período de ejecución o si a partir de un determinado momento pasaron a estar viciados de nulidad.

De este modo, analizaremos de forma sucesiva si el acuerdo acerca de la duración de la exclusiva se halla amparado por cada uno de los Reglamentos de exención sucesivamente aplicables en el tiempo, y, en su caso, si se cumplen los requisitos de aplicación del art. 81.1 TCE .

CUARTO: Adecuación de la duración del contrato de distribución en exclusiva al Reglamento de exención 1984/83

Como recuerda la STJCE de 2 de abril de 2009 (Pedro IV Servicios), el Reglamento 1984/83 prevé la aplicación del art. 81.3 TCE a ciertas categorías de acuerdos de compra en exclusiva que pueden incurrir en la prohibición del apartado 1, concertados entre dos empresas para la reventa de productos petrolíferos en estaciones de servicio (nº 42). "Al margen de los requisitos para la aplicación de la exención, que se enumeran en los arts. 10 y 11 Reglamento 1984/83 , el art. 12.1 c), de éste indica que el mismo Reglamento no es aplicable a los acuerdos de estación de servicio de duración indeterminada o superior a diez años. Sin embargo, el art. 12.2 del referido Reglamento precisa que, «no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en [las disposiciones aplicables a los acuerdos de estaciones de servicio], durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio» (nº 43). De ahí deduce la STJCE que, cuando el período de duración sea superior a diez años, cabe la aplicación del Reglamento 1984/83 "siempre que el proveedor haya arrendado al revendedor la estación de servicio o le haya concedido de hecho o de Derecho su usufructo" (nº 44).

Como en el caso enjuiciado, la suministradora de combustible (TOTAL) es sólo propietaria de la estación de servicio, que arrienda para su explotación a PEDRO IV, pero no del terreno, que es propiedad de ésta última, se suscitó la duda acerca de si para la aplicación de aquella salvedad al límite de diez años, era necesario que el proveedor fuera propietario tanto de la estación como del terreno o si bastaba que lo fuera de la estación. La STJCE, al resolver la cuestión prejudicial, argumenta que este doble requisito de que el proveedor sea propietario de la estación de servicio y del terreno en el que está construida no figura ni en el articulado del Reglamento 1984/83 ni en su exposición de motivos (nº 52 ), y rechaza la posibilidad de añadir dicho requisito para reducir el alcance de la disposición contenida en el art. 12.2 del Reglamento (nº 53 ).

Tanto la demanda como el recurso de apelación centraron la argumentación de la improcedencia del plazo convenido de 20 años en que no resulta de aplicación el régimen especial del art. 12.2 del Reglamento 1984/83 si no se cumple el doble requisito de ser el proveedor propietario tanto del terreno como de la estación de servicio. Por este motivo, una vez se ha pronunciado, merced a la cuestión prejudicial, el TJCE sobre la interpretación de este precepto y ha considerado que basta que sea propietario de la estación, sin que tenga necesariamente que serlo del terreno, no cabe introducir una nueva cuestión, como pretende el apelante, a través de su escrito de valoración de la STJCE, al cuestionar que las inversiones realizadas por TOTAL fueran "importantes" y que hubieran servido para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución. No obstante, basta advertir que el acuerdo pactado, merced a las compensaciones que se producen entre las obligaciones convenidas en los tres primeros contratos (de constitución del derecho de superficie, de arrendamiento y de abastecimiento de carburante) libera a PEDRO IV de realizar cualquier inversión para la construcción de la estación de servicio y le permite comenzar a explotarla sin tener que abonar nada a TOTAL si no es el precio correspondiente al carburante suministrado. En este sentido, el plazo de duración de la exclusiva es la que permite a TOTAL resarcirse de la inversión realizada.

QUINTO: Adecuación de la duración del contrato de distribución en exclusiva al Reglamento de exención 2790/99

Bajo el régimen del Reglamento 2790/1999, que establece las condiciones en que el art. 81.3 TCE se aplica a categorías de acuerdos verticales y de prácticas concertadas sin prever disposiciones específicas sobre los acuerdos de estación de servicio, no se aplica la exención cuando los acuerdos contengan una cláusula de no competencia con una duración indefinida o superior a cinco años, si bien este límite temporal "no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del periodo de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador" [art. 5 . a)]. "Del tenor de esta disposición -a juicio de la STJCE de 2 de abril de 2009 (Pedro IV Servicios)- se desprende que la aplicación de la excepción que prevé a los acuerdos de estación de servicio es posible si concurren dos situaciones: cuando el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno en el que esté construida y cuando el proveedor arriende el terreno y la estación de servicio a terceros no vinculados con el revendedor para subarrendarlos a continuación a este último" (nº 64). De ahí que en el presente caso, TOTAL, para acogerse a la exención, deba justificar no sólo que es propietaria de la estación, como consecuencia de su derecho de superficie, sino también del terreno en el que está construida (nº 69).

A pesar de que por lo conocido con ocasión de la cuestión perjudicial, la citada STJCE sugiere que en el presente caso no concurre este doble requisito de la propiedad sobre la estación de servicio y sobre el terreno donde esta construida, lógicamente remite a esta Sala para que juzgue si el derecho invocado por TOTAL, de superficie, conforme al derecho propio aplicable al caso, confiere no sólo la propiedad del derecho de superficie sino también del terreno.

El art. 564-1 del Código de Derecho civil de Cataluña (introducido con la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales) configura el derecho de superficie como un "derecho real limitado sobre una finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad separada de las construcciones o de las plantaciones que estén incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie, se mantiene una separación entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace". Este concepto proviene del art. 1 de la anterior Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derecho de superficie y adquisición voluntaria o preferente, que constituye su precedente legislativo y que definía el derecho de superficie en los mismos términos. De tal forma que bajo la normativa civil catalana, el superficiario no puede considerarse, durante la vigencia de su derecho de superficie, propietario del terreno en el que se propone edificar.

Pero al tiempo en que debemos juzgar, cuando deja de aplicarse el Reglamento 1984/83 y resulta de aplicación el Reglamento 2790/1999, el 1 de junio de 2000 , no existía una regulación específica del derecho de superficie en Cataluña, pues ni siquiera se había aprobado la Ley 22/2001, de 31 de diciembre . De tal forma que resultaba de aplicación la regulación general o común, contenida básicamente en la Ley del Suelo (arts. 157-161 ) y en el art. 16 Reglamento Hipotecario . Esta normativa se adecuaba también al concepto tradicional del derecho de superficie, que era conceptuado por la doctrina como un derecho real sobre cosa ajena, que se otorga a favor de una persona y que faculta a ésta para llevar a cabo una construcción en suelo ajeno, mediante el pago de un canon al dueño del mismo, haciendo suyo lo edificado. El titular del derecho de superficie si bien tiene una potestad directa e inmediata sobre el vuelo y en concreto el pleno dominio sobre lo edificado, carece de la condición de propietario sobre el suelo, aunque goza de un derecho de posesión sobre el mismo para satisfacer su interés principal de construir, en este caso una estación de servicio. Así lo ha entendido recientemente la STS de 30 de junio de 2009 (Roj: STS 5094/2009 ), en un supuesto similar al presente, al declarar que "el titular de un derecho real de superficie no es propietario del terreno por lo que no se cumple el requisito que permitiría alargar la duración del contrato de arrendamiento de instalaciones y de suministro de carburante con cláusula de exclusividad más allá de cinco años por el periodo pactado de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador (revendedor). Esta apreciación se basa en que, sin necesidad de entrar en temas que aquí y ahora resultarían estériles (teorías dualistas y unitaria, alcance de la regulación del Código Civil, si la temporalidad es o no esencial, etc.), sí debe señalarse que la concepción tradicional que asimilaba al derecho de superficie a los derechos censarios ha sido superada, y el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente (constituyente del gravamen real), y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie". No existe ninguna duda, pues, de que TOTAL, durante la vigencia del derecho de superficie puede considerarse propietaria de la estación de servicio construida, pero no del terreno.

De este modo, debemos concluir que el pacto de exclusividad y en concreto su duración, si bien era válido bajo el régimen del Reglamento 1984/83 , dejó de serlo al amparo del Reglamento 2790/1999, por no cumplirse los requisitos previstos en su art. 5 .a).

Ahora bien, como advirtió la STJCE de 2 de abril de 2009 (Pedro IV Servicios), al resolver la cuestión prejudicial, "cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del art. 81.1 TCE, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros" (nº 68). Lo que nos obliga a examinar la relevancia del acuerdo.

SEXTO: Acuerdo "de mínimis"

Cuando la demanda hace referencia a la regla de mínimis, según la cual las prohibiciones contenidas en el art. 81 TCE no resultan de aplicación a los acuerdos que, aun conteniendo reglas restrictivas de la competencia, no son susceptibles de producir un impacto significativo en el mercado, lo hace para justificar que, aunque la cuota de participación en el mercado de TOTAL sea muy reducida, no por ello debe aplicarse esa regla, en atención a la gravedad del acuerdo relativo a la fijación de precios. Y en tal sentido, invoca el considerando 10 del Reglamento 2790/99 y la Resolución del TDC dictada en el caso 520/2001 (Disared), aportada como documento nº 22 de la demanda. Es la STJCE que resuelve la cuestión prejudicial la que, como hemos advertido, ha llamado la atención de que el acuerdo de duración temporal de la exclusiva que no cumple los requisitos de exención, para que incurra en la prohibición del art. 81.1 TCE es necesario que restrinja de forma apreciable la competencia dentro del mercado relevante.

La Resolución Comisión Nacional de la Competencia de 13 de septiembre de 2008, aportada al rollo de apelación, que resuelve una denuncia del carácter anticompetitivo de los contratos cruzados trabados por TOTAL con algunos empresarios de Estaciones de Servicio, entre los que se encuentra PEDRO IV, recuerda que "en el mercado español de distribución minorista de carburantes más de un 50% de la oferta se realiza por puntos de venta vinculados a redes paralelas de acuerdos verticales. El Reglamento de Defensa de la Competencia (artículo 2.4 del Real Decreto 261/2008 ) excluye del concepto de menor importancia aquellas conductas desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes en los que más del 50% está cubierto por redes paralelas". Y prosigue esta resolución, que "procede por tanto el análisis de los contratos para valorar en qué medida contribuyen al efecto cumulativo producido por el conjunto de contratos similares. Siguiendo la doctrina de este Consejo, que a su vez hace propia la del TJCE (Sentencia de 28 de febrero de 1991, Stergios Delimitis/Henninger Braü AG, Asunto C-234/89 ), para ello debe tomarse en cuenta la posición de las partes en el mercado, el número de puntos de venta vinculados y la duración de los acuerdos".

Por el informe emitido por la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 1 de agosto de 2008 (expediente 2804/07, contra REPSOL, CEPSA y BP), aportado al rollo de apelación, conocemos que en el año 2002, de las 8.622 estaciones de servicio que había en España, TOTAL tan sólo suministraba carburante en 187, por lo que tenía una cuota de mercado ligeramente superior al 2%. Además, conocemos por la citada Resolución de 13 de septiembre de 2008 de la CNC que TOTAL había comenzado el año anterior su salida del mercado español, y "como consecuencia de la venta de estaciones de servicio a las operadoras AGIP ESPAN~A S.A. y PETROGAL ESPAN~OLA S.A. (hoy denominada GALP ENERGIA ESPAN~A, S.A.U.) en 2002, TOTAL se quedó en España con una red muy reducida de estaciones de servicio". Y así, según el informe de investigación de la CNC de 1 de agosto de 2008, TOTAL en el año 2003 pasó a tener 56 estaciones, en el año 2004, 25 y en el año 2005, 14. Por último, según declara acreditado la Resolución de la CNC de 13 de septiembre de 2008, con "la venta de activos a DISA autorizada por la Comisión Nacional de la Competencia el 25 de octubre de 2007 (C005/2007) la operadora ha cesado en sus actividades de comercio de carburantes en España, tanto en el canal Red como Extra Red".

Conviene recordar que la Comunicación de la Comisión Europea sobre acuerdos de menor importancia establece una exención de prohibición para aquellos operadores con una cuota inferior al 5% en el caso de mercados cubiertos por redes paralelas de acuerdos verticales. Es por ello que en este caso, en que TOTAL nunca ha superado el 3% de cuota de participación en este mercado y que, como hemos visto, en el año 2002 inició un proceso de abandono del mercado español, en la actualidad ya materializado, los acuerdos objeto de impugnación deben ser considerados de menor importancia. Pero no sólo a los efectos de la infracción del art. 81.1 TCE , sino también de la normativa nacional de competencia (art. 1 Ley 15/2007 ), como afirmó la Resolución de la CNC de 13 de septiembre de 2008, que resalta el hecho de que los contratos afectados por un acuerdo como el impugnado representaban una parte ínfima del mercado y afectaban a estaciones de servicio relativamente dispersas geográficamente.

Pero la actora, en su escrito de valoración de la STJCE que resuelve la cuestión prejudicial, hace referencia a las observaciones que el curso de dicha cuestión prejudicial, al parecer, emitió la Comisión Europea (en fecha 14 de septiembre de 2007), que llamaban la atención de la vinculación de TOTAL con CEPSA, pues controla el 48% de esta compañía. PEDRO IV, en su escrito de valoración de la STJCE que resuelve la cuestión prejudicial, argumenta que a estos efectos TOTAL y CEPSA formaban una unidad económica, con una cuota de mercado superior al 20%. El citado informe de la Dirección de Investigación de la CNC de 1 de agosto de 2008 (expediente 2804/07) deja constancia de que la cuota de mercado en el periodo comprendido entre 2001 y 2005 de CEPSA era del 17,60%. Pero, al margen de que no consta unido a los autos el referido escrito de la Comisión Europea ni ninguna otra acreditación de que TOTAL tenga el 48% de CEPSA, esta participación accionarial no es determinante de que TOTAL y CEPSA hayan actuado en el mercado español de estaciones de servicio como una empresa, bajo el criterio de unidad de económica, pues para ello sería necesario que hubiera una identidad de intereses y de control [STJCE de 12 de julio de 1984 (asunto Hydrothern, C-170/83)], de lo que no queda constancia. La actora no ha aportado ninguna prueba que permita concluir, aunque fuera de forma indiciaria, que esta participación accionarial de TOTAL en CEPSA hubiera dado lugar, en el momento que estamos juzgando (año 2001), a una actuación en el mercado español como unidad económica, con identidad de intereses y de control. Y, por el contrario, lo actuado con posterioridad ha demostrado que tal unidad económica no ha existido, pues TOTAL a partir de 2001-2002, en que empezó su proceso de abandono del mercado español, no traspasó las estaciones de servicio a ella vinculadas a CEPSA, sino que lo hizo a otras empresas de la competencia, como fueron en un primer momento a AGIP ESPAN~A S.A. y PETROGAL ESPAN~OLA S.A. y, más tarde, a DISA.

SÉPTIMO: Precio de reventa recomendado

La demanda argumenta que la estipulación 5ª del contrato de abastecimiento de carburante infringe la prohibición contenida en el art. 81.1.a) TCE , de fijar las condiciones de reventa. El tenor literal de esta estipulación es el siguiente:

"5.1 TOTAL comunicará al concesionario en cada momento, los precios de venta al público recomendados para cada tipo de producto, procurando que estos precios recomendados sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores de relieve en el mercado, dentro del término de Barcelona.

5.2 Con independencia de las demás condiciones contractuales y financieras del presente contrato, TOTAL fijará el precio del carburante y del combustible que suministre a "PEDRO IV SERVICIOS, S.L.", en las condiciones más beneficiosas que tenga convenidas con otras estaciones de servicio que en el futuro puedan instalarse en Barcelona, y cuyo importe en ningún caso será superior a la media de precios que para iguales productos tengan establecido otras compañías suministradoras con significación en el mercado que operen en Barcelona-ciudad.

5.3. Las variaciones de precios a las que hubiese lugar, se comunicarán oportunamente al CONCESIONARIO, especificando la fecha de su entrada en vigor".

Como PEDRO IV parece denunciar no sólo la fijación del precio de reventa, aunque de forma indirecta, por parte de TOTAL, sino también el que pudiera fijar unilateralmente el precio del carburante suministrado a PEDRO IV, la STJCE de 2 de abril de 2009 (Pedro IV Servicios), al resolver la cuestión prejudicial relativa de la fijación del precio de venta al público, advierte que esto último no afecta al juego de la competencia y se centra tan sólo en la cláusula relativa a la fijación del precio de venta al público. A este respecto, recuerda el marco normativo: de una parte, el art. 81.1.a) TCE prohíbe, entre otros, "los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta" (nº 70). Y de otra, "no pueden acogerse al régimen de exención por categorías establecido en los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999 los acuerdos por los que el proveedor fija el precio de venta al público o impone un precio de venta mínimo". Aunque, conforme al art. 4.a) del Reglamento 2790/1999 , "el proveedor es libre de recomendar al revendedor un precio de venta o de imponerle un precio de venta máximo" (nº 75). Al amparo de este marco normativo, la STJCE contesta a la cuestión prejudicial, afirmando que "las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público, como las controvertidas en el litigio principal, pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999, si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público. En cambio, dichas cláusulas no pueden acogerse a las referidas exenciones si conducen, directamente o a través de medios indirectos o subrepticios, a la fijación del precio de venta al público o a la imposición del precio de venta mínimo por el proveedor" (nº 84).

Es lógico que a continuación, la STJCE recuerde que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar si se imponen estas restricciones al revendedor, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal". No obstante lo cual, el TJCE considera que de los términos en que está redactada la cláusula, se infiere que TOTAL no impone el precio de venta al público, sino que lo recomienda, sin que ni siquiera se estipule un precio de venta máximo. Y aclara que la manera en que se calcule el precio de venta recomendado es irrelevante, siempre que se deje al revendedor un margen de libertad para determinar efectivamente el precio de venta, lo que no ocurre cuando el proveedor impone al revendedor un margen de distribución fijo del que no puede apartarse (nº 78).

Así pues, partimos de una cláusula que formalmente no atribuye al proveedor la imposición del precio de venta al público ni la fijación de un precio de venta máximo, sino tan sólo la comunicación de un precio recomendado. En esta situación, correspondía al actor aportar alguna prueba de que se imponían restricciones al revendedor, a la vista del conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como del comportamiento de las partes. Y al margen de que no le saliera a cuenta al revendedor fijar un precio de venta inferior al recomendado, pues difícilmente la pérdida de ingresos que ello podría reportarle se compensaría con el incremento de ventas, lo que viene determinado por las circunstancias del mercado y no por la conducta del proveedor, no consta por parte de TOTAL el empleo de medio alguno indirecto o subrepticio ("como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" -nº 80) que limite de hecho la posibilidad del revendedor de fijar un precio inferior al recomendado.

En realidad, el margen recomendado por TOTAL constituye un mínimo garantizado que aseguraba a PEDRO IV una diferencia de cierto valor entre el precio del carburante suministrado y el precio de reventa al público recomendado, pero dejaba al suministrador la facultad de decidir libremente su precio de venta al público, y así aumentar o disminuir el margen de beneficio. Dicho de otro modo, la ausencia del precio o margen recomendado no variaría la facultad del revendedor de fijar el precio de venta al público.

En este sentido, la comunicación tardía por el proveedor del margen de beneficio recomendado no altera lo argumentado, pues no influye en lo esencial, la libertad del revendedor de fijar el precio de reventa, sin atender a la recomendación del proveedor.

En consecuencia, no apreciamos razón alguna que impida aplicar los referidos Reglamentos de exención 1984/83 y 2790/1999, en relación con la cláusula de recomendación de precios.

OCTAVO: Aunque ha resultado desestimado el recurso de apelación, la controversia originaba dudas a esta Sala, que exigieron el planteamiento de la cuestión prejudicial, lo que justifica ahora la no imposición de costas en esta alzada, a pesar de haber sido desestimado el recurso de apelación. Esta misma razón es la que nos lleva a confirmar la no imposición de las costas de la primera instancia, y con ello la desestimación de la impugnación formulada por TOTAL, sin perjuicio que tampoco en este caso impongamos las costas generadas por la impugnación, pues la controversia guarda relación con la cuestión principal, y en concreto por las dudas legales.

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por PEDRO IV SERVICIOS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona con fecha 7 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente, y también desestimamos la impugnación que contra dicha sentencia formuló TOTAL ESPAÑA, S.A.; y, consiguientemente, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia apelada, sin hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.