Sentencia Civil Nº 312/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 40/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 40/12

Juzgado de Primera Instancia nº 9 Alicante

Autos Juicio Ordinario nº 1548/09

SENTENCIA Nº312/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a trece de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000040/2012, en los que aparece como parte apelante, Felicisima Y Roberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTINEZ NAVARRO, ISABEL, asistido por el Letrado D. GOMEZ SERNA, MARIA, y como parte apelada, GREGAL INVERSIONES FINANCIERES SA Y Valle , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CABALLERO CABALLERO, FRANCISCA, asistido por el Letrado D.BADIA CARBONELL, RAFAEL.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº9 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 1548/09 en fecha 27/10/10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por Roberto y Felicisima contra Valle y Gregal Inversiones Financieres S.A debo: 1.- Estimar y Estimo la excepción de FALTA DE LEGITIMACION PASIVA invocada por GREGAL INVERSIONES FINANCIERES, S.A absolviendo a la misma de los pronunciamientos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte actora. 2.- Absolver y absuelvo a Valle de las pretensiones deducidas en su contra. 3.- En relación a las costas entre los actores y la Sra. Valle cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº40/12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12/06/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Interesaba la parte actora ahora apelante en la demanda rectora del presente procedimiento, se declarase la nulidad del contrato de préstamo y constitución de hipoteca y se condenase a la demandada Dña. Valle a estar y pasar por tal declaración, y a que se declarase nulo el procedimiento judicial hipotecario nº 1495/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alicante por nulidad del título ejecutivo y cuantas actuaciones se hubieren practicado, siendo anulada la subasta de la vivienda de los demandantes, así como la adjudicación a la mercantil Gregal Inversions Financieres S.A.. Y fundaba dicha demanda en cuanto a la primera de sus pretensiones en infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , por pactarse un interés superior al previsto en la normativa civil, por capitalización ab initio de los intereses del 6% que se incluyen en el concepto de principal y por recepción de menor cantidad de la que consta, fundando igualmente la referida nulidad en ausencia de consentimiento por cuanto que firman en la creencia de que con el préstamo e hipoteca se van a cancelar los préstamos previos y sin embargo se subasta su casa, por carecer de objeto por cuanto que nunca se ha cumplido y por falta de causa por cuanto que la finalidad era levantar unas cargas por parte del prestamista para facilitar la refinanciación con otra entidad, lo que no acaeció impidiendo la posibilidad de acceder a un préstamo ordinario. Y entiende que siendo nulo el contrato también lo habrá de ser la ejecución judicial que se despacha en virtud de aquel título.

La sentencia de instancia procedió a desestimar en su integridad las pretensiones de la parte actora al entender que no concurrían las causas de nulidad invocadas, y tras analizar las excepciones opuestas por los codemandados estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Gregal Inversións Financieres S.A.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación los demandantes Sres. Roberto - Felicisima , impugnando tanto la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Gregal Inversións Financieres S.A., que funda en la necesidad de dirigir la acción frente al adjudicatario del bien, para así constituir válidamente la relación jurídico procesal; como el contenido del fundamento jurídico cuarto donde la juzgadora desgrana los motivos en que la actora fundaba su acción y va desestimando cada unos de ellos, motivo que funda en el error en la valoración de la prueba y consecuentemente en la indebida inaplicación del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , concurriendo causa de nulidad del contrato.

Segundo.- En primer término, en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada Gregal Inversións Financieres S.A, funda la parte actora su impugnación en la necesidad de que fuese llamada al pleito la citada mercantil como tercero adjudicatario del inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en consecuencia se funda en la legitimación pasiva ad procesum de la referida mercantil. Sin embargo esta cuestión no fue puesta en duda en ningún momento ni por la demandada ni en la misma sentencia, ya que lo opuesto y lo que dilucida la sentencia es la falta de legitimación ad causam de la mercantil codemandada, dada su no intervención en el contrato cuya nulidad se interesa en la presente demanda y su condición de tercero hipotecario de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 de la LH . Y siendo que esta cuestión de fondo "legitimación ad causam" que es la que determina la estimación de la excepción planteada, no ha sido impugnada por los demandantes en el recurso de apelación planteado, el motivo debe ser desestimado.

Las SSTS 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001 , hacen especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, e igualmente en orden a la distinción entre la falta de legitimación ad processum y la falta de legitimación ad causam, la STS de 17 de mayo de 1999 aclara que la llamada "legitimatio ad causam", hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate. No hay que olvidar que la STS de 16 de mayo de 2000 dispone que "la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31-3-97 en recurso núm. 1275/93 EDJ1997/1487). Y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación "ad causam" se considere apreciable de oficio por los tribunales".

Tercero.- En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, que determina la infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 , tampoco tal pretensión puede merecer favorable acogida. En primer término como acertadamente recoge la juzgadora de instancia nos encontramos ante una escritura de reconocimiento de deuda instrumentado mediante tres letras de cambio garantizadas mediante hipoteca, que encubre un contrato de préstamo, suscrito por los demandantes para hacer frente a diversos préstamos garantizados con hipoteca que habían suscrito y que se cumplían en tales fechas, probablemente con la esperanza de que en el plazo pactado podrían hacer frente al nuevo préstamo. Efectivamente, sobre la vivienda de los demandantes, finca registral nº NUM000 , pesaba al tiempo de la suscripción de la escritura de reconocimientote deuda e hipoteca (17.1.07), una hipoteca con el BBVA constituida en 1999, modificada y ampliada por otra en 2004; dos hipotecas a favor del Sr. Cornelio y esposa, constituida en diciembre de 2005 para garantizar el pago de unas letras de cambio en los términos pactados (inscripción 5ª) y otras dos hipotecas a favor del Sr. Ismael en mayo de 2006 para garantizar el pago de otras cambiales e intereses de demora convenidos al 29 % (inscripción 6ª). En consecuencia, cuando los demandantes suscriben la escritura que es objeto del presente litigio, eran conocedores de las condiciones que asumían al suscribir el pacto, pues no era la primera vez que acudían a este procedimiento para refinanciar sus deudas, siendo claros los pactos alcanzados, por lo que no existe vicio del consentimiento, difícilmente dados los acontecimientos anteriores y coetáneos pueden alegar ignorancia o que firmaban en la creencia de que con el préstamo e hipoteca se iban a cancelar todos los préstamos previos, por cuanto que ello no fue lo pactado. Tampoco concurre la alegada falta de objeto y falta de causa, por cuanto que si se cumplió con la obligación asumida y derivada de los pactos contenidos en las cláusulas decimonovena y vigésima de la escritura y en los pactos contenidos en los doc. nº 3 y 4 de la demanda, acordados en virtud del principio de libertad de pacto del art. 1255 del CC . Sin que el hecho del resultado de las diligencias preliminares seguidas ante el Juzgado de Denia desvirtúe aquellas conclusiones, en la medida en que como resulta de la certificación registral, las hipotecas de la inscripción 5ª fueron canceladas en virtud de escrituras otorgadas en agosto de 2006 y febrero de 2007 respectivamente; y las hipotecas de la inscripción 6ª se cancelaron en virtud de escritura autorizada con fecha 18 de julio de 2007. Pues no hay que olvidar que la propia escritura autorizaba a la demandada Sra. Valle , como a cualquier tenedor de la letra o letras de cambio, a cancelar las hipotecas que gravan la finca a favor del Sr. Cornelio y del Sr. Ismael . Y en ningún momento se pactó la cancelación de la hipoteca a favor del BBVA, pero si a realizar la Sra. Valle o cualquier tenedor de la letras de cambio o cualquier otra persona interesada, a hacer efectivo el pago de cuota vencida o no pagada, como de intereses o gastos; como así acaeció en definitiva, pues de hecho la ejecución hipotecaria la insta la Sra. Valle frente a los demandantes, por impago de las cambiales garantizadas con la hipoteca constituida sobre la vivienda de los demandantes y no la entidad BBVA.

De conformidad con el art. 1261 del CC , no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º consentimiento de los contratantes, 2º objeto cierto que sea materia del contrato y 3º causa de la obligación que se establezca. Siendo la causa, a tenor del sentido objetivo del art. 1274 del CC , el fin objetivo e inmediato del contrato y que en los contratos onerosos, como el que hoy nos ocupa, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte. Dicha causa es distinta de los móviles subjetivos que persiguen las partes con la suscripción del contrato, y que carecen de relevancia para el negocio jurídico, salvo que dichas razones se incorporen al contrato ya como cláusula contractual ya como condición o resulten ilícitas o el motivo se haya incorporado a la causa, circunstancia que no se ha producido en el presente caso, en el que los fines alegados como perseguidos por el prestatario, concretamente obtener nueva financiación, no quedaron incorporadas al contrato.

Tratándose de un contrato de préstamo como es el caso, como exige el art. 1740 del CC se exige la entrega de la cosa para que el contrato se perfeccione, por lo que en la medida en que no siendo la misma entregada, no nace la obligación de devolverla, reiterando la reciente doctrina jurisprudencial la naturaleza real del contrato de préstamo; como dice la STS de 7.10 . 94 a la que se remite la de 11 de julio de 2002 , no puede tenerse por existente un préstamo de dinero e imponer la obligación de devolver determinada cantidad, sin la entrega de numerario por el prestamista al prestatario. En igual sentido se pronuncian las STS de 3 de marzo y 4 de noviembre de 2005 y 6 de junio de 2006 , señalando la STS de 29 de marzo de 2005 que "Tal declaración cobra especial relevancia, pues el artículo 1740 del Código Civil menciona la entrega de la cosa como elemento de especial significación en la formación y perfección de los contratos de préstamo, lo que ha llevado a esta Sala a establecer como doctrina que puede considerarse consolidada la de que dicha entrega es uno de los requisitos esenciales de dicha clase de contratos, los cuales no nacen por el mero consentimiento de los otorgantes, sino por la recepción de la cosa que constituye su objeto ( sentencias de 11 de julio de 2002 , 22 de mayo de 2001 y 7 y 27 de octubre de 1994 , entre otras)." La STS de 30 de noviembre de 2007 al indicar que "el préstamo mutuo es un contrato real, y requiere la entrega del dinero o cosa fungible para su perfección ( art. 1.740 CC )". Y la reciente STS de 21de noviembre de 2008 , al indicar que "los préstamos, que por ser tenidos ordinariamente como contratos reales, que perfeccionan por la entrega de la cantidad prestada, son demostrativos desde la fecha de la entrega de dinero de la cantidad que el prestatario tiene obligación de devolver como principal". Siendo de destacar la STS de 27 de junio de 2001 que indica "La literalidad de la póliza en cuanto expresa que la prestataria declara haber recibido, se presenta acreditativa de la realidad de la entrega del dinero ( Sentencia de 14-2-1991 ), y más concretamente de su puesta a disposición, que es lo decisivo para la configuración y perfección del contrato de préstamo, por ser elemento esencial para tenerlo por existente e incluso no resulta necesario que la entrega sea simultánea a la firma del contrato, sino que el acreedor pruebe que el deudor tiene recibido lo prestado con la obligación de devolverlo en el plazo convenido ( Sentencias de 31-5-1968 , 16-10-1993 y 7- 10-1994)"

En consecuencia, concurrió objeto y causa del contrato, al hacerse entrega de la cosa en los términos pactados, levantar unas cargas por parte del prestamista; sin que la parte actora haya acreditado que la finalidad del préstamo fuese otra, concretamente facilitar la refinanciación con otra entidad, al no haber ello quedado incorporado al contrato; además de que seguía pesando sobre la vivienda no solo la hipoteca del BBVA, sino también la que garantizaba las cambiales de la hoy demandada que no fueron atendidas por los demandantes a las fechas de sus respectivos vencimientos. Sin que el hecho de que se inscribiese la cancelación de las hipotecas a favor del Sr. Cornelio y del Sr. Ismael con posterioridad a la fecha en que se les denegó a los demandantes un préstamo, constituya un incumplimiento esencial del contrato como en definitiva pretenden los apelantes.

En cuanto a la pretendida nulidad por pactarse un interés superior al previsto en la normativa civil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.755 del CC en los préstamos no se devengarán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado, el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , señala que es nulo el préstamo usurario, que es aquel en que se pacta un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y aquí ni es notable por cuanto no resulta excesivamente superior al que se venía fijando por entidades crediticias y mucho menos los anteriores préstamos suscritos por los propios demandantes, por lo que atendidas las circunstancias de impago de los demandados y los gravámenes que soportaba la finca, los riesgos que se asumían, el importe del préstamo y el corto periodo de pago, como así constató el testigo Sr. Augusto , tampoco el interés remuneratorio pactado del 6% puede ser calificado de desproporcionado. Y lo mismo cabe decir respecto del interés de demora,, atendida la naturaleza de éste tipo de intereses, basta atender a los intereses de demora de las tarjetas de crédito para observar que no puede ser calificado de notablemente superior o desproporcionado. No hay que olvidar que se debe atender tanto al interés fijado por la legalidad vigente como por los usos y práctica mercantil ( STS 7.11.90 y 9.7.93 ). La comparación no debe hacerse con el interés legal sino con el normal o habitual para tales operaciones ( STS 2.10.01 ).

Tampoco la capitalización ab initio de los intereses del 6% que se incluyen en el concepto de principal, hacen el préstamo usurario y por tanto nulo; no hay que olvidar que ello fue expresamente pactado por los contratantes en aplicación del art. 1255 del CC y como dispone el art. 1.109 del CC , dicha estipulación no es base suficiente para la declaración de nulidad que se pretende, en la medida en que dicha cuantía de los intereses nóminales forma parte del mismo contrato y por tanto forma parte de la entrega y consecuentemente de su devolución, en este caso a través de las cambiales y en otros casos (préstamos bancarios) mediante la determinación del importe de la cuota mensual del préstamo.

En cuanto a la alegación de recepción de menor cantidad de la que consta, dispone el art. 1 citado, que es nulo el préstamo en que se supone recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, pero como hemos dicho no ha quedado acreditada la realidad de tales manifestaciones, muy al contrario consta que las obligaciones asumidas de cancelación de las hipotecas de los Sres. Cornelio y Ismael , así como los retrasos y cuotas impagadas de la hipoteca del BBVA fueron asumidas en virtud del importe del préstamo y cumplidas bien por la Sra. Valle , bien por los tenedores de las letras o efectos, como se autorizaba en la escritura, así como la entrega de dinero en efectivo del que se dispuso el mismo día 17 de enero de 2007, como se recogió en los pactos suscritos entre las partes.

Tampoco puede el préstamo ser calificad de leonino, siendo éste el que ha sido aceptado por el prestatario, por causa de: su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias han quedado acreditadas, no constando si estamos ante la vivienda habitual, si los demandantes disponían de otros bienes, cual es su actividad o realidad económica en conjunto; sin que se puedan calificar de angustiosas, situaciones de dificultad económica que inciden en la necesidad previa a la solicitud de cualquier préstamo ( STS 27.5.01 ).

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la resolución de instancia. Esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos, en lo que no se oponga a lo aquí expuesto. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ).

Cuarto .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Alicante, de fecha 27 de octubre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.