Sentencia Civil Nº 312/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 408/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00312/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2012 0000006

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2012

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000807 /2009

RECURRENTE : CONSULTORIA INMOBILIARIA BUREBANA SL

Procurador/a : ALVARO LOPEZ LINARES DERQUI

Letrado/a : JESUS BARRIO MARIN

RECURRIDO/A : Alberto , Cirilo

Procurador/a : NATIVIDAD SANTO TOMAS ZOTES, NATIVIDAD SANTO TOMAS ZOTES

Letrado/a : JESUS ANGEL SAEZ REDONDO, JESUS ANGEL SAEZ REDONDO

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay Doña María Esther Villímar San Salvador, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 312

En Burgos, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 408/2012, dimanante del Juicio Ordinario 807/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca sobre resolución contrato, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 septiembre de 2012 , en los que aparece como parte apelante, CONSULTORIA INMOBILIARIA BUREBANA SL, representado por el Procurador de los tribunales, don Alvaro López-Linares Derqui, asistido por el Letrado don Jesús Barrio Marín; y, como parte apelada, DON Alberto y DON Cirilo , representados por la Procuradora de los tribunales, doña Natividad Santo Tomas Zotes, asistido por el Letrado don Jesús Angel Sáez Redondo. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Natividad Santo Tomás Zotes en nombre y representación de don Alberto y don Cirilo , debo condenar y condeno a Consultaría Inmobiliaria Burebana S.L., declarando resuelto el contrato de permuta de suelo por obra futura firmado por las partes de 27 de junio de 2005, y condeno al demandado al pago de la cantidad de 90.151,82 euros pactada en concepto de cláusula penal del contrato y de resarcimiento de daños y perjuicios, con sus intereses ordinarios, moratorios y procesales, así como al abono de las costas procesales. Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Alvaro López Linares Derqui en nombre y representación de Consultoría Inmobiliaria Burebana S.L., debo absolver y absuelvo a don Alberto y don Cirilo de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de las costas devengadas en el presente procedimiento a la parte demandante.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Consultoría Inmobiliaria Burebana S.L se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de abril de 2013 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia apelada que estima la demanda que formulan los demandantes D. Alberto y D. Cirilo y desestima la reconvención de la demandada, 'Consultaría Inmobiliaria Burebana SL ', declara resuelto el contrato de permuta de suelo por obra futura firmado por las partes el 27 de junio de 2005, y condena a la entidad demandada al pago de la cantidad de 90.151,82 € pactada en concepto de cláusula penal y de resarcimiento de daños y perjuicios, con sus intereses ordinarios, moratorios y procesales, así como al abono de las costas procesales.

Por la parte demandada se interpone recurso de apelación para que se dicte sentencia, con revocación de la sentencia de instancia , por la que se estime la falta de legitimación activa , o subsidiariamente desestime parcialmente la demanda y estime la reconvención , declarando resuelto el contrato de permuta de suelo por construcción de obra futura, de fecha 27.6.2005, , condenado a D. Alberto y D. Cirilo al pago de la cantidad de 97.551,60 € , o subsidiariamente , con la cantidad de 20.719,96 € , con expresa imposición de las costas causadas tanto en el principal como en la reconvención y apelación a la parte demandada y recurrida.

Segundo .- Según la recurrente concurre falta de legitimación activa de los demandantes dado que, desde que su padre ,D. Pio , firmó , con fecha 27.6.2005, el contrato privado de permuta de suelo por obra futura, transmitió el dominio de las fincas objeto de permuta a la empresa de d. Alejandro , por lo que la donación posterior de aquel a favor sus hijos, operada por escritura publica de 26.7.2005, no es valida.

D. Pio y d. Alejandro otorgaron en Briviesca el 27 de junio de 2005 un contrato de permuta de suelo por obra futura que se acompaña como documento 3 de la demanda, en virtud del cual a cambio de los inmuebles propiedad del Sr. Pio que hoy forman parte de un solar de naturaleza urbanística, incluido en el sector de suelo urbano 5.U.E4 del PGOU de Briviesca, el Sr. Alejandro se obligaba a entregar dos chalets de nueva construcción descritos en la cláusula segunda y planos del citado contrato.

En la cláusula Primera del contrato privado se pacta que D. Pio transmite el pleno dominio de las parcelas objeto de permuta a D. Alejandro quien las adquiere en nombre de sus empresas, ahora bien en la cláusula octava se acuerda que ' el presente contrato se escriturará ante Notario en el momento en que sea necesario par comenzar las obras de construcción y así lo comunique D. Alejandro . La escritura se realizará con D. Pio , o con su hijos, si hubiesen hecho la correspondiente escritura de donación, subrogándose los hijos en todos los derechos y obligaciones del presente contrato '.

Como quiera que cuando se otorga la escritura pública de donación por D. Pio , a favor de sus hijos, aun no se había otorgado la escritura publica de permuta, la consecuencia es que, los hermanos demandantes , conforme a las cláusulas citadas que, expresamente, prevén la subrogación en los derechos de su padre, ostentan legitimación activa para instar la resolución del contrato y la aplicación de la cláusula penal.

Y es que el contrato de permuta de solar por obra nueva, modalidad contractual admitida por esta el Tribunal Supremo ( SSTS de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , todas ellas citadas en la de 26 de abril de 2007 ), como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta , caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega -en escritura pública- cuando se produzca la adquisición del dominio. Y como dice la STS de 10.11.2010 el incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora, que se había obligado a construir y entregar elementos de determinados de la edificación futura, da lugar a la resolución.

Pues bien, la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , que constituye el objeto de la demanda principal , requiere que quien la ejercite sea parte de una relación obligatoria, de carácter sinalagmático, y acredite el incumplimiento por la parte contraria de sus obligaciones esenciales, con la consiguiente frustración del fin del contrato, sin que basta aducir el nuevo incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, así como que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le conciernan, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

Se ejercita una acción resolutoria de un contrato de permuta por obra futura ( artículo 1124 del C.civil ), no una acción real de dominio , ya declarativa , ya reivindicatoria de la propiedad ( artículo 348 del C.civil ), por lo que los demandantes, subrogados en el contrato en la posición de su padre ( artículo 1257 del C.civil ) claramente , ostentan legitimación activa para su ejercicio.

En todo caso, la propia apelante ha reconocido legitimación a los demandantes fuera del juicio: admite en su recurso haber reintegrado a los demandantes las fincas objeto de permuta tras declarase la nulidad del Proyecto de actuación con reparcelación presentado por la parte apelante. Y es principio general del derecho que un litigante no puede negar en juicio la legitimación de otro, si se la tiene reconocida fuera del mismo.

Asimismo recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de ciertos contratos ( titulo) se adquiere el derecho (de obligación) a que sea entregada una cosa, pero no se adquiere el derecho sobre la cosa misma ( derecho real , poder directo y exclusivo sobre ella) hasta la entrega o tradición ( modo), y ello conforme a los artículos 609 , 1095 y 1462 del Código civil y artículos 2 , 8 , 9 y 10 de la Ley Hipotecaria .

Tercero .- La sentencia apelada estima acreditada que la entidad demandada ha incumplido su obligación de entregar la obra futura construida dentro el plazo pactado. Señala que conforme a la cláusula Séptima del contrato la fecha máxima para la entrega total de la permuta era el 30 de diciembre de 2008, fecha que se había superado no solo al tiempo de la presentación de la demanda ( 10 de diciembre de 2009), sino que, a la fecha en que es dictada la sentencia ( 20 de septiembre de 2012 ) , aun no se había iniciado la construcción.

Afirma que se trata de un autentico y voluntario retraso de carácter esencial imputable a la Consultaría burebana SL que da lugar a la resolución del contrato. Así, desde el momento en que el demandado se comprometió con los demandantes a construir y entregar los chalets , asumió la obligación de hacerlo en términos tales que fuese acorde con la legislación urbanística , de tal manera que si el proyecto de actuación no cumple con dicha legislación y normativa urbanística, de tal defecto ha de responder el demandado -reconviniente, tal y como resulta de los artículo 1101 del C.civil , ya que pudo y debió planificar y ejecutar la vivienda de conformidad con dicha normativa.

La entidad demandada apelante que discrepa de dichas conclusiones argumenta que :

- desde la firma del contrato de permuta y al adquirir las parcelas a la parte demandante, Consultaría ostentaba la titularidad de mas del 50% de la superficie afectada por la Unidad de Actuación, por lo que teniendo iniciativa urbanística cumplió con todos los trámites administrativos y técnicos encaminados a la construcción de la Unidad ( presentó en el Ayuntamiento el estudio de detalle, el proyecto de Actuación con reparcelación, el proyecto básico para 14 viviendas y de ejecución, etc.).

- Que si no se ha construido es porque la parte demandante no acepta la modificación del Proyecto que viene impuesta porque el Ayuntamiento de Briviesca comunica, con fecha 19 de febrero de 2008, que se niega a monetarizar la parcela de cesión obligatoria del 10% (practica que ha sido habitual y permitida por parte del ente local) que estaba prevista en el proyecto de Actuación y exige que en el proyecto se incluya dicha parcela de cesión en terreno o suelo, lo que conlleva la reducción de la superficie de los chalets adjudicados a los demandantes por la permuta en el 10 % correspondiente.

_ que, incluso , con fecha 9 de marzo de 2010, después de formulada la demanda , Consultoría Burebana SL presentó ante el Ayuntamiento un nuevo proyecto de Actuación en los términos impuestos por el Ayuntamiento; proyecto que fue aprobado definitivamente el fecha 5 de agosto de 2010, sin embargo la parte demandante junto con a otros propietarios de la unidad de actuación (empresa Eldima Construcciones SL y Elyge SL) impugnaron y consiguieron que dicha aprobación fuese anulada, por resolución del Ayuntamiento de Briviesca de 10 de noviembre de 2010 y, desde esa fecha los demandantes no ha hecho ninguna gestión para desarrollar la unidad , impidiendo que Consultoría burebana que había perdido la mayora del terreno afectado por la Unidad, pues disponía de menos del 50% y había perdido la iniciativa urbanística, luego ya no podía presentar nuevo proyecto de actuación y no podía conseguir las licencias par construir las viviendas permutadas.

En definitiva, arguye la recurrente que como los demandantes no aceptan la modificación causada por la parcela de cesión obligatoria, el Ayuntamiento no otorga la licencia de construcción de las viviendas, por ello el incumplimiento del contrato es imputable a los demandantes y no la demandada.

Cuarto .- Planteado el debate en los términos expuestos coincidimos con la juzgadora de instancia de que el único responsable del incumplimiento del contrato, esto es de que no se haya entregado la construcción en la fecha máxima prevista, incluso que la misma no se haya iniciado, es la propia entidad demandada recurrente que no ha conseguido o no ha podido desarrollar urbanísticamente el sector 5.U.E.4.

Consta que, una vez que Consultaría Burebana, ostentado la iniciativa urbanística, obtuvo la aprobación definitiva del Estudio de Detalle, presentó , con fecha 31 de enero de 2006, el proyecto de actuación con reparcelación de la Unidad de Actuación 5.UE.4 en el que se disponía la monetarización de la cesión obligatoria al Ayuntamiento del 10% del total del suelo comprendido en la Unidad ( es decir la compra al Ayuntamiento de la parcela de cesión por un importe tasado). El Arquitecto Municipal informó el Proyecto, en el mes de diciembre de 2007 en el sentido de que conforme a la Ley 8/2007 del Suelo, con entrada en vigor el día 1 de julio de 2007, la cesión del 10% del aprovechamiento se debería hacer mediante una parcela de terreno equivalente a 652,520 m², por lo que no sería posible la monetarización del aprovechamiento ( folio 291) y, en este sentido, al constatar el Ayuntamiento que la parcela estaba monetarizada en dicho Proyecto, sin constar acuerdo municipal alguno al respecto, requirió a Consultoría para que procediese a la mayor brevedad posible a redactar un nuevo proyecto subsanando tal extremo, figurando la parcela sin monetarizar, pero apostillando ' que todo ello , con independencia de las resoluciones que posteriormente se puedan adoptar'.

Según resulta del expediente municipal no es hasta, dos años después, el 10 de marzo de 2010, cuando Consultoría presenta un nuevo Proyecto de Actuación con la modificación requerida, proyecto que fue definitivamente aprobado el 5 de agosto de 2010 de abril de 2010, si bien por Acuerdo de 11 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento se estima parcialmente el recurso de reposición que interpuso Elyge Gestión de Suelo SL, al no constar aprobado dicho Proyecto por parte de la Junta de Compensación ( acuerdo que expresase los asistentes, porcentajes de cuotas y quórum, haciendo constar las cargas de las parcelas aportadas), por lo que anuló el acuerdo aprobatorio y ordenó retrotraer el expediente a la fase previa a la aprobación inicial del proyecto de actuación.

Pese a que el informe del técnico municipal parece descartar la monetarización que hasta entonces había sido practica habitual en el Ayuntamiento de Briviesca como se infiere de las fotocopias del Boletín Oficial de Burgos aportados con el informe que emite el Alcalde de Briviesca D. Romeo , la monetarización sigue siendo un es un mecanismo aceptado legislativamente por el Real decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de suelo en cuyo artículo 16 establece:b) las actuaciones de urbanización comportan la de entregar a la administración competente , y con destino a patrimonio publico de suelo ,el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de edificabilidad ,media ponderada de la actuación ( ...) la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega de suelo por otras formas de cumplimiento del deber . Y en este mismo sentido se expresa el Alcalde de Briviesca en su informe cuando contesta a la pregunta duodécima que : ' El Ayuntamiento mediante escrito de 10 de febrero no es que no autorice la monetarización de la parcela de cesión, sino que requiere a la Junta de Compensación, para que subsane el proyecto de actuación presentado,, pues incluye como monetarizada la parcela de cesión obligatoria, sin que exista ninguna resolución administrativa que lo avale, y es por eso, que se les requiere para subsanar el documento, sin perjuicio de las resoluciones que se pudiesen adoptar ( en ese sentido se expresa en el oficio) '. Y añade el edil municipal que no se puede construir en tanto no se aprueben previamente los instrumentos de gestión, como son el proyecto de actuación, reparcelación y urbanización, debiendo inscribirse previamente las parcelas resultantes y la de cesión obligatoria ( 10%) .

Y en autos se infiere que la falta de aprobación del proyecto de actuación con reparcelación que impidió la construcción de la Unidad es imputable a la entidad demandada porque incluyo la monetarización en el proyecto de actuación sin haber alcanzado un convenio urbanístico con el Ayuntamiento para sustituir o monetarizar la parcela de cesión ( 10%) y porque requerida para subsanar dicha irregularidad dejó transcurrir dos años hasta presentar un nuevo proyecto ( 9.3.2010) que , además no contó con el acuerdo aprobatorio de la Junta de Compensación, por lo que el Ayuntamiento ante el recurso que interpuso ,exclusivamente, la entidad Elyge Gestión del suelo hubo de anular su aprobación definitiva y retrotraer el expediente al momento anterior a su aprobación.

Consultaría Burebana reprocha a los demandantes la falta de aprobación del Proyecto de actuación porque al incluir la parcela de cesión obligatoria en suelo se disminuía el tamaño de todas las parcelas, no aceptando la reducción de las parcelas o chalets asignados en el contrato de permuta. No puede sostenerse que la base de la negociación de la permuta, como pretende la entidad demandada, fuese la monetarización de la parcela de cesión, porque en el contrato de permuta no hay ninguna referencia a dicho aspecto y los demandados son agricultores, no profesionales del mundo de la construcción. El contrato de permuta por obra futura tenia por objeto la cesión de las dos fincas sitas en' DIRECCION000 ' propiedad del padre de los demandantes y a cambio de la entidad Consultaría Burebana entregaría dos chales en esquina señalados en el plano de situación que se adjuntaba con los números 1 y 2. Por tanto, en el contrato de permuta nada se alude a la monetarización o no de la Unidad, o en su caso, que el importe de la monetarización debía ser abonado por los propietarios de las parcelas, de acuerdo con su cuota, como sugiere la recurrente en su recurso.

En definitiva, el responsable de que la construcción de los chalets objeto de permuta no fuesen entregados en la fecha máxima pactada de 31 de diciembre de 2008, incluso que a la fecha actual no se haya iniciado la construcción, es la propia entidad demandada. Y es que no puede una de las partes del contrato sujetar a la otra a un posible (y retrasado) cumplimiento futuro, indefinidamente; no cabe aceptar que los permutantes estén sine die vinculados a un contrato sin poseer la finca y sin recibir nada a cambio .La promotora demandada ha incumplido el contrato de permuta, por lo que procede resolver el contrato, volviendo la cosa a su statu quo previo, con indemnización de los daños y perjuicios causados.

Además procede la aplicación de la cláusula penal que, conforme al artículo 1152 del Código civil , tiene la función liquidadora de aquellos daños.

La recurrente matiza que la cláusula penal está prevista solo para el caso de que no se eleve a escritura publica el contrato de permuta, lo que debe rechazarse porque el tenor literal de la cláusula décima del contrato comienza diciendo: ' si alguna de las partes incumpliese el contrato' y continua ' y no se firmase la escritura de permuta en la notaria de Briviesca, la parte que incumpla se obligará a indemnizar a la otra parte en concepto de cláusula penal y de daños y perjuicios , en la cantidad de 90.151,92 € , en pesetas 15.000.000'. Tampoco lleva razón la recurrente cuando sostiene que no se puede exigir el pago de la cláusula penal, a tenor del párrafo segundo de la cláusula décima, ya que no ha sido requerida para firmar ante notario la escritura publica de permuta. Aunque no haya mediado la notificación para firmar en la Notaria, la aplicación de la cláusula penal deriva del incumplimiento patente del contrato de permuta, no llegándose a iniciar ni siquiera la construcción a la fecha de interposición de la demanda; incumplimiento que no niega la parte demandada-recurrente de ahí su conformidad con el efecto resolutorio, si bien imputando el incumplimiento a la propia parte actora.

Los efectos de la resolución contractual abarcan tanto la resolución con devolución de las cosas a su estado inicial, como los daños y perjuicios causados que se liquidan anticipadamente mediante la cláusula penal . Cierto que los demandantes reciben las fincas y una cantidad equivalente a su valor en concepto de daños y perjuicios, cantidad que fue pactada de común acuerdo para el caso de incumplimiento de cualquiera de las partes de las dos partes, por lo que no puede hablarse de que ello origine un enriquecimiento injusto para los demandantes y un correlativo empobrecimiento para la demandada.

Se solicita en forma subsidiaria en la reconvención que, como consecuencia del reintegro de la fincas a los demandantes, se les condene a pagar a la demandada la suma de 97. 551,60 € correspondiente a los gastos invertidos en el desarrollo urbanístico de la Unidad y de los proyectos específicos para la construcción de las viviendas acordadas en el contrato y, en todo caso, la suma de 21.240 € a que asciende la participación del 21,240 % que corresponde a los demandantes.

Los gastos que ha abonado la entidad demandada como consecuencia de su iniciativa urbanística en la unidad de actuación podrá repercutirlos a la propia a Junta de Compensación, pero no solo a los demandantes que son uno mas de los participes en la unidad de actuación, y así lo reconoció en el acto del juicio el propio testigo D. Celestino , letrado Secretario de la propia Junta .

Sexto .- En el último motivo la parte recurrente interesa que como en la contestación a la demanda se allanó a la pretensión de declarar resuelto el contrato de permuta por obra futura, no deben serle impuestas las costas conforme al artículo 395 de la LEC .

Debe confirmarse la sentencia apelada que impone las costas procesales porque el allanamiento se produce en el mismo escrito de contestación a la demanda y además concurre mala fe ya que los demandantes dirigieron burofax instando la resolución judicial y la indemnización de daños perjuicios, que la demandada se negó a recoger.

Con independencia del hipotético allanamiento que la parte demandada expresa en el mismo escrito de contestación a la demanda, lo cierto es que se ha opuesto de forma total a las pretensiones de los actores , pues, aunque conforme con que se decrete la resolución del contrato, sostiene que el incumplimiento que lo provoca es imputable a los demandantes , cuestión que es rechazada rotundamente, lo mismo que la pretensión relativa a la ( no) aplicación de la cláusula penal , por lo que debemos entender que todas las pretensiones de la demandada han sido desestimadas y por lo tanto, las costas procesales de la instancia deben serle impuestas ( artículo 394.1 de la LEC ).

Séptimo.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Consultoría Inmobiliaria Burebana S.L., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Briviesca en el juicio ordinario núm. 807/2009, procede su confirmación con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.