Sentencia Civil Nº 312/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 38/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000702

Recurso de Apelación 38/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 613/2008

Apelante: D./Dña. Justa y otros 3

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Apelado: ALMORCHON NUEVO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

SENTENCIA nº 312/2014

En Madrid, a 11 de noviembre de 2014

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 38/2013, los autos del procedimiento juicio ordinario nº 613/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio contra ALMORCHÓN NUEVO SL, siendo objeto del mismo la impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y el Letrado D. Fernando Pinera Aparicio por D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio ., como parte apelante, y la Procuradora Dña. Margarita López Jiménez y el Letrado D . Francisco Javier Quiralte Paredes por ALMORCHÓN NUEVO SL, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de agosto de 2008 por la representación de D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio contra ALMORCHÓN NUEVO SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria de accionistas de 26 de junio de 2008 de dicha entidad, así como la nulidad de la propia asamblea.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 3 de septiembre de 2012 , cuyo fallo era el siguiente:

' Que desestimando la demanda formulada por D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Caloto Carpintero y asistido por el Letrado D. Fernando Pineda Aparicio; y como parte demandada por la mercantil 'ALMORCHON NUEVO, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Margarita López Jiménez y asistida por el Letrado D. Javier Quiralte Paredes; debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos dirigidos en su contra; todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en esta instancia. '

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 6 de noviembre de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, que ostentan el 21,29 % del capital de ALMORCHÓN NUEVO SL, entidad de sustrato familiar cuyo objeto principal es la explotación agropecuaria de la finca 'Cortijo Almorchón', dedicada a la producción olivarera, han suscitado una polémica que afecta a la junta general de la misma celebrada el 26 de junio de 2008, en cuyo seno se adoptaron por mayoría acuerdos sociales referentes a los siguientes puntos del orden del día: 1º) aprobación de la gestión realizada por el consejo de administración durante el ejercicio 2005, cuentas anuales correspondientes al mismo y aplicación de resultados; 2º) aprobación de la gestión realizada por el consejo de administración durante el ejercicio 2007, cuentas anuales correspondientes al mismo y aplicación de resultados; y 3º) reelección de auditor de cuentas para el ejercicio 2008.

La parte actora, aunque su demanda inicial abarcaba otros aspectos para tratar de justificar la acción impugnatoria (de los que en esta segunda instancia ha hecho abandono), centra su recurso contra la decisión desestimatoria del juzgado en los siguientes motivos: 1º) infracción del derecho de información que incumbe al socio, ya que considera que el órgano de administración no fue claro ante las preguntas que fueron planteadas por dicha parte, especialmente en lo que respecta a la operativa con la entidad FROILÁN ALBACETE SL, a la que se encuentra vinculada la mayoría social y a la que se le efectúa venta de aceituna; los demandantes consideran que a veces no se les contestó y en otras se les dio información falsa o manipulada; y 2º) falta de distribución de las ganancias sociales por imposición injustificada de la mayoría a la minoría, con la que existe una situación de abierto enfrentamiento, cuando la explotación de esta sociedad no exige seguir atesorando fondos propios del modo que pretenden la contraparte y lo que se está produciendo es que se impide a los socios que puedan rentabilizar su inversión.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable para resolver este litigio.

SEGUNDO.- Compartimos las valoraciones efectuadas por la juzgadora de la primera instancia en lo que atañe a la atención por parte de los responsables de la sociedad ALMORCHÓN NUEVO SL al derecho de información ejercitado por la parte actora.

Hemos de desmentir, en primer lugar, que la sociedad no contestara a los demandantes en su petición presentada por escrito con anterioridad a la junta; el órgano de administración respondió al inicio de la junta mediante la entrega de sendos textos escritos, uno confeccionado previamente y otro elaborado 'ad hoc', respondiendo a lo que le era planteado por la parte actora; además, se introdujo alguna matización oral en la propia junta.

Hemos de recordar que el artículo 51 de la LSRL señala que la obligación de contestar por parte del órgano de administración a la petición de información (ya fuese la recibida con carácter previo a la junta o a la suscitada durante ésta) debe producirse, bien de forma oral o escrita, de manera acorde al momento y naturaleza de la que se le hubiese solicitado. Las peticiones de la parte demandante, idénticas en su texto, tanto en la realizada antes como luego al principio de la propia junta (ambas coincidentes en su literalidad), fueron adecuadamente respondidas también por escrito al comienzo de dicho acto por parte del órgano de administración, que obró de un modo que podemos considerar acorde a las circunstancias del caso y que resultaba adecuado para cumplir la obligación de contestar a lo que le era peticionado.

El análisis del contenido del acta de la junta general, obrante a los folios nº 223 a 229 de autos, desvela que todas y cada una de las preguntas planteadas por la representación de la parte actora obtuvieron, en nuestra opinión, contestación en términos razonables. Los reparos que opone la parte demandante en su escrito de recurso no lo son, en realidad, por falta de respuesta a sus preguntas, sino porque no le parecen satisfactorias las contestaciones y, fundamentalmente, porque desconfía claramente del órgano de administración, ya que cree que se aprovecha de su vinculación con la sociedad FROILÁN ALBACETE SL, a la que se encuentra vinculada la mayoría social y a la que se efectúa venta de aceituna producida por ALMORCHÓN NUEVO SL.

El problema estriba, en realidad, en dicha desconfianza y no en que el caudal de información proporcionado por ALMORCHÓN NUEVO SL no deba estimarse razonablemente suficiente. No nos parece justificado que se pretenda buscar pretextos en la mezcla de precios entre aceituna y aceite, cuando todo indicaba que se hablada, en realidad, de lo primero, como excusa para afirmar que la sociedad no proporcionó la información que se le estaba pidiendo sobre la venta de la producción olivarera. Tampoco puede fundarse la queja por falta de información en lo que respecta a la que sea ajena a la entidad, como la propia de un tercero (como lo es FROILÁN ALBACETE SL), o en que no le parezca a la parte actora satisfactoria la explicación sobre la preferencia para elegir almazara para la venta de la aceituna. Basta con que el órgano de gestión exponga lo que hace en el desempeño de su cometido, sobre lo que podía formarse opinión por parte del socio a la vista de la información proporcionada, sin que el juicio de satisfacción con ello deba entremezclarse con la atención del derecho de información.

Vemos bastante claro que la razón de la contienda no subyace en que la sociedad no contestara a las preguntas que plantearon los socios demandantes, sino en que, dada la conflictividad existente entre los demandantes y la mayoría social (materializada en un sinfín de litigios), lo que se expuso por los responsables sociales no tranquilizó las inquietudes de los actores. Pero ello no equivale a la infracción de su derecho de información si a la vista de las respuestas proporcionadas por la sociedad, unido a la garantía de que las cuentas fueron objeto de informe favorable de auditoria, puede concluirse que su solicitud informativa, respecto a los puntos primero y segundo del orden del día, fue atendida en términos razonables.

No consideramos lo acontecido, en función de las circunstancias descritas, como un intento de ocultación de información por parte de la sociedad, resultando forzadísimo el pretender buscar en detalles de la índole de los que cita la recurrente el pretexto para intentar provocar la declaración de nulidad de los acuerdos sociales. Porque no se puede justificar el empleo del derecho de información del socio a modo de ariete para tratar de derribar, por sistema, todo lo que se decide en sede del órgano deliberante de la sociedad,

A tenor de las precedentes consideraciones este tribunal concluye que no medió vulneración del derecho de información que el artículo 51 de la LSRL confería a los demandantes, pues fue razonablemente atendido por la entidad demandada allí donde procedía hacerlo.

TERCERO.- Sobre la impugnación por falta de reparto de dividendos de los ejercicios 2005 y 2007.

El socio tiene derecho a la participación en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 48.2.a de la LSA en relación con el artículo 116 del Código de Comercio - ahora artículo 93.a de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio, en relación con el precepto antes citado en segundo lugar). Ahora bien, es doctrina jurisprudencial que el derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales puede determinar la invalidez de un acuerdo de exclusión a un socio de la participación en los beneficios sociales o la ineficacia de una cláusula estatutaria que impidiese el reparto de forma general, capitalizando todos los beneficios, pero no impide que la junta pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas. Y que no puede hablarse de un derecho del socio 'al dividendo', es decir, a que se le entregue su parte alícuota del beneficio obtenido, sino merced al acuerdo de la junta general que decida el reparto del mismo, pues es éste el que hace surgir el correspondiente derecho de crédito contra la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1971 y 30 de enero de 2002 ). El derecho al dividendo es, pues, un derecho contingente, condicionado por la existencia de beneficios y porque se produzca el acuerdo válido de distribución ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1996 ) que requiere la propuesta de aplicación del resultado de los administradores y la aprobación de la junta general.

Somos, además, conscientes de que no es lo deseable que se interfiera desde el exterior en la adopción de las particulares decisiones estratégicas del empresario. El juez no es un órgano fiscalizador 'del desacierto económico' de las decisiones empresariales ni un órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 28 de febrero de 1996 , y sección 28ª, de 14 de febrero , 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras). El acuerdo de la junta de aplicar los beneficios a reservas puede tener una explicación empresarial perfectamente razonable, puesto que supone un aumento de la financiación propia que elimina o reduce la necesidad de acudir a la financiación ajena. Es el órgano social y no el juez quien tiene que valorar la oportunidad empresarial de la decisión en el marco de un ámbito de libertad de la sociedad.

Ahora bien, el planteamiento que hemos expuesto puede ser matizado por la institución del abuso del derecho (pues el artículo 7 del C. Civil exige la actuación de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho), como ha hecho por ejemplo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 . La libertad empresarial de la que hemos hablado tiene como límite las situaciones de ejercicio abusivo de su derecho por parte de los socios representativos de la mayoría del capital social, en cuyo caso los minoritarios tienen derecho a reaccionar contra una imposición por parte de aquélla cuya causa sería ilegal.

Aunque la mayoría es soberana para decidir sobre el reparto de dividendos, no puede dejarse sin tutela judicial a la minoría social cuando ésta se ve obligada a soportar decisiones de aquélla que no puedan responder más que a un simple abuso por su parte. Las situaciones son especialmente delicadas en aquellos casos en los que, y éste es uno de ellos, la mayoría social puede obtener otro tipo de compensaciones a cargo de la entidad (percepción de remuneraciones, negocios con otras entidades a ellos vinculadas, etc) y no ocurre lo mismo con la minoría, que se ve privada de la posibilidad de rentabilizar su inversión si, cuando lo lógico sería acordar el reparto del beneficio obtenido, se acordase retener los dividendos sin causa que pudiese dotar de fundamento comprensible y licito a la posición mayoritaria. El legislador ha sido consciente de que tales situaciones no son deseables y por ello ha previsto, desde la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC, el derecho de separación del socio en determinados supuestos de falta de distribución de dividendos. Lo que ocurre es que por razones temporales no sería tal norma de aplicación al caso, ya que aquí la situación acaeció con anterioridad a su vigencia (la cual, por cierto, ha sido suspendida en reiteradas ocasiones - por Ley 1/2012 y por R.D. Ley 11/2014), por lo que no ofrecería ninguna solución alternativa para el presente litigio.

La doctrina abuso del derecho supone, como nos señala la sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de febrero de 2006 , la imposición de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deberá ser apreciado cuando, con apoyo en una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna. La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal ( artículos 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA y 56 de la LSRL - ahora, artículo 204, números 1 y 2, de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio); la ley rechaza el abuso de derecho ( artículo 7 del C Civil ) y la incursión en él permite al perjudicado no solo exigir una indemnización sino reclamar del juez que ponga fin al mismo; la impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél (entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de mayo de 1984 y de 5 de marzo de 2009 , se contienen referencias a acciones de impugnación de acuerdos sociales que han prosperado precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho).

En el caso de la sociedad ALMORCHÓN NUEVO SL podemos constatar a través de las cuentas anuales que la misma obtuvo en el ejercicio 2005 unos beneficios de 90.627,65 euros y estaba dotada entonces de unas reservas de 1.007.084, 37 euros (de ellas 901,243,52 de carácter voluntario). En el ejercicio 2007 los beneficios ascendieron a 51.383,50 euros y estaba dotada entonces de unas reservas de 1.099.874, 43 euros (de ellas 994.033,58 de carácter voluntario).

Es cierto que para otros ejercicios sociales no hemos apreciado, en sede de las apelaciones de las que hemos ido conociendo sobre este misma entidad, la existencia de abuso, bien porque se trataba de períodos en los que no se había obtenido beneficio relevante -remarcamos la diferencia que apreciamos con el de 2006, donde los beneficios sólo alcanzaron los 2.162,41 euros - o bien porque no detectábamos en el seno de dichos procesos un comportamiento que se revelase como sistemáticamente encaminado a la privación al socio de la posibilidad de materializar su participación en las ganancias sociales, como señalamos con respecto a ejercicios anteriores a 2004 (en este último, a diferencia de los tres precedentes, sí hubo reparto). Pero, francamente, no advertimos justificación alguna para el empeño de la mayoría social en negarse a la distribución de dividendos en 2005 y 2007 cuando la obtención de beneficios en esos ejercicios goza de significación y la situación patrimonial de la sociedad que reflejan las cuentas es bastante sólida. Nos llama mucho la atención que la sociedad no haya efectuado el menor esfuerzo, ni tan siquiera en el plano alegatorio, en tratar de poner de manifiesto la racionalidad de la decisión adoptada por la mayoría social. No advertimos, entre otros motivos porque siquiera se ha aducido nada al respecto que no sea el libre ejercicio por la mayoría de su poder social, que al cierre de los referidos ejercicios existiese ninguna necesidad, ni tampoco conveniencia, de acordar que, para una sociedad de este tipo (explotación olivarera), se llevasen a reservas los beneficios obtenidos por la entidad (por ejemplo, por necesidades de tesorería, por proyectos pendientes, inversiones en marcha, etc). Tal silencio lo interpretamos, especialmente en el contexto social de abierto enfrentamiento entre mayoría y minoría al que antes nos hemos referido (en cuyo seno sí tiene además significación que desde 1999, año en el que se fundó la sociedad, hasta el momento de la junta, nueve años después, sólo en dos anualidades se distribuyesen beneficios), como un bloqueo al reparto, a modo de revancha frente al contrario, lo que resulta adverso al precepto legal de que en el ejercicio de los derechos debiera obrase de buena fe y no incurrirse en abuso de derecho ( artículo 7 del C. Civil ). Si se detecta, como interpretamos que ha ocurrido en esta caso, que el sustrato del acuerdo es un comportamiento de esa índole por parte de la mayoría social, el mismo debe ser declarado nulo por contravención de un imperativo mandato legal.

Es más, el propio hecho de que la propuesta inicial del órgano de administración se refiriese a la conveniencia de efectuar una distribución de dividendos a los socios por el resultado de 2007 y que fuese la mayoría social la que impusiese el que, pese a aquélla, ello no se hiciera, remacha nuestra conclusión de que no estamos enfrentándonos a un comportamiento normal de libre determinación económica en el seno de una sociedad mercantil, sino a una mera imposición abusiva de la mayoría que castiga de ese modo la beligerancia de la contraparte. No es esa una conducta que la ley ampare y por lo tanto se justifica que este tribunal otorgue ante ella la tutela judicial solicitada por la minoría. Porque las decisiones societarias responden al principio mayoritario, pero siempre que éste se sitúe dentro del respeto a la legalidad.

CUARTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de este proceso. Ni de las correspondientes a la primera instancia, por aplicación de lo previsto en el número 2 de artículo 394 de la LEC , ante el acogimiento de, al menos, una parte de lo que se solicitaba en la demanda. Ni tampoco de las de la apelación, puesto que ésta resulta acogida, siquiera parcialmente, tal como prevé para ese caso el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bruno , Dª Adolfina , Dª Justa y D. Fulgencio contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 613/2008.

2.- Revocamos, en parte, la resolución recurrida y en su lugar decidimos:

a) la estimación, en parte, de la demanda de impugnación de acuerdos sociales planteada por los apelantes en relación con los adoptados en la junta general de la entidad ALMORCHÓN NUEVO SL celebrada el 26 de junio de 2008;

b) decretamos la nulidad de lo decidido respecto a la aplicación de resultados de los ejercicios 2005 y 2007, que formaban parte de los puntos primero y segundo del orden del día de la expresada junta general;

c) desestimamos en todo lo restante la referida demanda ; y

d) no efectuamos imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Devuélvase a la parte recurrente, una vez sea firme esta resolución, el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.