Sentencia CIVIL Nº 312/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 843/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0022179
Recurso de Apelación 843/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 155/2013
APELANTE: TPI EDITA SA
PROCURADOR Dña. MARIA DOLORES MAROTO GOMEZ
APELADO: CARIAL SERVICIOS DE ASESORAMIENTO EN GESTION Y COM. S.L
PROCURADOR Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN
SENTENCIA Nº 312 / 2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 155/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de TPI EDITA
SA, apelante - demandado/demandante reconvencional, representado por la Procuradora Dña. MARIA
DOLORES MAROTO GOMEZ y asistido por el Letrado D. Carlos Herrero-Tejedor Algar, contra CARIAL
SERVICIOS DE ASESORAMIENTO EN GESTION Y COMUNICACION, S.L., apelado - demandante/
reconvenido, representado ante esta instancia por la Procuradora Dña. SILVIA VAZQUEZ SENIN y asistido
por el Letrado D. Leopoldo Morales Tissot; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de CARIAL SERVICIOS DE ASESORAMIENTO EN GESTIÓN Y COMUNICACIÓN, S.L.U. declaro y condeno a TPI EDITA, S.A., a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos: A) que se declare que CARIAL ha cumplido el pacto de no competencia estipulado por las partes, consistente en la prohibición de prestar servicios idénticos o similares a los que venía prestando a TPI, a empresas competidoras de ésta.

B) que se declare el incumplimiento por parte de TPI del Contrato de Extinción de 29 de junio de 2012, debido a los impagos de las cantidades debidas sin justa causa, y de conformidad a lo establecido en la cláusula resolutoria prevista en el mismo: a) se declare el cese de la obligación de CARIAL y de sus directivos de dar cumplimiento a la cláusula de no competencia.

b) se condene a TPI a abonar las siguientes cantidades: - el importe de 11.854,91 euros por las cuotas vencidas del contrato e impagadas a la fecha de interposición de la demanda.

- el importe de 7.294,08 euros en concepto de cuotas aplazadas pendientes de vencimiento a fecha de la interposición de la demanda, más, en su caso, el IVA correspondiente.

- el importe de 42.060,60 euros en concepto de saldo pendiente de amortización a la fecha de interposición de la demanda por las cuotas pendientes de vencimiento del préstamo suscrito con La Caixa, que TPI asumió pagar por cuenta de CARIAL más, en su caso, el coste de financiación y el IVA correspondiente.

c) se condene a TPI a mantener el pleno disfrute por parte de CARIAL del vehículo BMW matrícula ....- JXB que fue puesto a su disposición, satisfaciendo TPI a la empresa de renting las cuotas correspondientes y a CARIAL el correspondiente IVA.

C) que se condene a TPI a abonar a CARIAL la cantidad de 15.659,80 euros en concepto de suma adeudada por los servicios prestados por CARIAL a TPI, reflejados en la factura de fecha 17 de septiembre de 2012.

D) que se condene a TPI al pago de los intereses legales conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y de las costas procesales.

Asimismo, desestimo la reconvención planteada por TPI EDITA, S.A., absolviendo a CARIAL SERVICIOS DE ASESORAMIENTO EN GESTIÓN Y COMUNICACIÓN, S.L.U. de los pedimentos formulados en la reconvención, con expresa condena en costas a dicha parte.' Con fecha 26 de mayo de 2016 el Juzgado dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del tenor siguiente: 'En atención a lo expuesto, acuerdo que no ha lugar a lo solicitado por la representación procesal de las entidades Carial Servicios de Asesoramiento en Gestión y Comunicación, S.L. y TPI Edita en sus respectivos escritos de fecha 31 de marzo de 2016.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada TPI EDITA SA, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 11 de Mayo de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Dª María Dolores Maroto Gómez, en representación de TPI EDITA, S.A., expone como alegación previa los antecedentes procesales relativos a la declinatoria por falta de competencia objetiva y su resolución final por Auto de la Sección 28ª de la A.P. de Madrid de 20 de Junio de 2014 que la declaraba correspondiendo su conocimiento al Juzgado de 1ª Instancia nº 99. Como se interesó de contrario una actualización de sus pretensiones modificando las iniciales y no se han tenido en cuenta estas modificaciones, la sentencia incurre en incongruencia, punto que desarrolla más adelante, de manera que se plantea en primer lugar la interpretación errónea del pacto tercero 'de no competencia' del contrato del 29 de Junio de 2012 por contraria a la intención de los contratantes e infringir los arts. 1281 y siguientes del Código Civil .

Antes refiere una síntesis de las circunstancias fácticas sobre la naturaleza de CARIAL, cargos de su administrador D. Narciso que anteriormente desempeñó en TPI, su cese en la misma, la formalización del contrato de extinción, el compromiso de no competencia, la oferta presentada al Consejo General de la Abogacía Española y sus consecuencias.

Frente a la conclusión de la sentencia apelada favorable a la tesis de la actora, la recurrente considera errónea aquella interpretación porque no atiende a la intención de los contratantes y se limita a la literalidad de los términos del contrato según recoge el Fundamento de Derecho

SEXTO de dicha sentencia.

Para el apelante la intención de los contratantes fue impedir que su anterior Presidente del Consejo de Administración, Consejero Delegado y Director General pudiera ofrecer a sus clientes los servicios que constituían la actividad de TPI y al efecto se pactó una contraprestación de 186.000 €.



SEGUNDO .- En su apoyo transcribe particulares de los interrogatorios de los testigos D. Daniel y D.

Edemiro sobre su opinión y sentido de la cláusula; la literalidad del acuerdo: no competencia / no concurrencia; las exigencias de la buena fe, el uso y la ley ( art. 1258 C.C .); el origen del pacto de no concurrencia y la imposición de su redacción; servicios a los que afectaba y su verdadero objeto sin que la recurrida pudiera prestar a terceros los mismos servicios de gestión prestados a TPI como reconoció el Sr. Narciso . Añade la importancia de la contraprestación económica (186.000 €) y su analogía con los pactos de no concurrencia postcontractual en la extinción de contratos de altos directivos en el ámbito laboral.

Sobre el incumplimiento del pacto de no competencia por la recurrida refiere la respuesta testifical del Consejo General de la Abogacía Española y la presentación de la oferta de CARIAL al C.G.A.E. a petición de la primera conociendo el contenido de la relación de TPI con el anterior por ser el Sr. Narciso su interlocutor, conocedor del know how y los contratos sobre la revista Abogados así como de la oferta a presentar por TPI y de la prohibición de competencia ( art. 230 Ley de Sociedades de Capital ).

Seguidamente, justificada la improcedente actuación de CARIAL, considera correcta la resolución contractual comunicada el 29 de Noviembre de 2012 siendo las ofertas al CGAE y otros clientes un incumplimiento grave del pacto de no competencia generando un perjuicio siendo aplicable la cláusula penal.

Con carácter subsidiario plantea el vicio de incongruencia por la estimación íntegra de la demanda en la condena al pago de las cuotas mensuales vencidas y aplazadas por ultra petita tras la modificación del SUPLICO según escrito de 12 de Septiembre de 2014 (1.497,29 € de exceso); cumplimiento de prestaciones relativas al renting del BMW y su puesta a disposición; indebida condena al pago de 42.060,60 € por saldo pendiente de amortización del préstamo con La Caixa y al pago de intereses de la Ley 3/2014.



TERCERO .- Con el mismo carácter subsidiario y como incongruencia omisiva se refiere a sus pretensiones diferentes: resarcimiento de cantidades a cuyo pago no estaba obligada: 2.653,98 €, por daños del BMW y 2.425,39 € por cuotas pendientes del renting. Por último impugna la imposición de costas de la demanda y de la reconvención porque las desestimaciones de ambas son parciales.

La presente exposición resumida de las alegaciones de la apelante debe completarse con otra extractada del contenido de la sentencia recurrida sobre sus Fundamentos incluyendo una síntesis de la relación fáctica como planteamiento de las cuestiones controvertidas. Así, pues, en la Sentencia de 28 de Marzo de 2016 se recoge que Carial Servicios de Asesoramiento en Gestión y Comunicación SLU basa su pretensión en que el 1 de Septiembre de 2008 contrató con TPI una prestación de asesoramiento en la dirección general, análisis y diseño de planes estratégicos y asistencia en planes de acción en las áreas de la compañía, desistiendo TPI el 13 de Abril de 2012 sin preaviso.

El 29 de Junio siguiente celebraron un Contrato de Extinción sobre las consecuencias de la misma que se elevó a escritura pública, con un Pacto Tercero por el que CARIAL se comprometía a no prestar servicios idénticos a empresas competidoras de TPI en dos años a cambio de una contraprestación de 186.000 € a pagar según un calendario y de diversas formas: compensación, pagos, cuotas mensuales de un préstamo, etc. De no cumplirse cesaban los pagos y también si TPI no pagaba cesaba el pacto de no competencia.



CUARTO .- En resumen, si uno u otro no cumplía su obligación cesaba la del contrario.

En Noviembre de 2012 TPI atribuyó a CARIAL el incumplimiento de la no competencia porque concursó para producir la revista Abogados del Consejo General de la Abogacía Española y gestionar la publicidad, manifestando CARIAL que no tenía nada que ver con ese pacto porque el C.G.A.E. no es empresa competidora de TPI ni CARIAL asesoró a su dirección de sus negocios. Sólo intervino para gestionar aquella revista y además no fue adjudicatario sino TPI.

Tras el detalle de las respectivas alegaciones de las partes litigantes y las acciones ejercitadas, la sentencia realiza una previa exégesis sobre la interpretación de los contratos (ex art. 1281 C.C .) que a continuación aplica a la controvertida cláusula: 'CARIAL y sus directivos se comprometen a no prestar servicios idénticos o similares a empresas competidoras de TPI EDITA durante el plazo de... etc.' Y considera de aplicación su sentido literal (Fundamento de Derecho

SEXTO); en consecuencia, la resolución contractual de TPI por burofax de 29 de Noviembre de 2012 no sería conforme a Derecho.

Aunque en la articulación del recurso se anuncia el vicio de incongruencia, por razones de método adquiere carácter prioritario el examen de la interpretación de la citada cláusula por constituir la cuestión determinante de todo el contencioso.

Como hemos indicado, la resolución apelada aplica su sentido literal por la claridad de su objeto y condición de los destinatarios, sentido que se impugna por la apelante al entender preferente la intención de los contratantes, en este caso, impedir que quien había sido Presidente del Consejo de Administración, Consejero Delegado y Director General de TPI pudiera ofrecer a quienes habían sido sus clientes los mismos servicios que constituían la actividad a la que se dedicaba dicha mercantil.



QUINTO .- En la referencia fáctica de circunstancias expuestas por TPI destacan las características de CARIAL vinculada íntegramente al Sr. Narciso , al compromiso de no competencia y a la oferta presentada al CGAE, cliente de la primera.

La interpretación de la cláusula litigiosa por la sentencia apelada y que TPI tacha de meramente superficial, en realidad no puede calificarse de tal porque no se pueden desconocer como factor decisivo las palabras empleadas en el pacto de no competencia (tercero) que por otra parte es muy breve al describir su objeto.

Únicamente su contenido contempla dos aspectos: - La no prestación de servicios idénticos o similares.

- Empresas competidoras de TPI.

Aún este segundo puede desglosarse: serían empresas, no otro destinatario; y competidoras, es decir, que ofrecerían los mismos productos o servicios.

Mientras que el cliente es el receptor de aquellos.

En cuanto a los servicios idénticos o similares, la transcripción que el recurso hace del F.D.

SEXTO de la sentencia es incompleta en su párrafo final pues omite un texto de interés: '(que gestionase) la publicidad de sus medios, no una empresa que le asesorase en su (dirección empresarial)' sin cuya comprensión la ratio decidendi expresada en dicho F.D. queda mermada porque los servicios a prestar, o mejor a no prestar, son los que se contrataron entre CARIAL y TPI en el contrato de Prestación de Servicios: '... asesoramiento en la dirección general de la empresa, análisis y diseño de los planes estratégicos... etc.'.

Como es de ver y de la lectura del Contrato de Extinción de Prestación de Servicios (doc. 3 de la demanda, folios 776 - 796, Tomo II) la referencia a estos Servicios es a los concertados el 1 de Septiembre de 2008 (Exponen I); a éstos es a los que desiste TPI y entre las consecuencias derivadas de la extinción del contrato se pacta la no competencia de CARIAL con el compromiso de no prestar servicios idénticos o similares. Son, pues, los servicios que prestaba CARIAL a TPI hasta entonces, no los que TPI prestaba a sus propios clientes.

Los conceptos son muy claros; frente a esos términos la apelante plantea una errónea interpretación por no tenerse en cuenta la intención de las partes, ya indicada al final del Fundamento anterior.



SEXTO .- Esa tesis contrastaría con la literalidad de una redacción que no ofrece dudas sobre su alcance y para cuyo análisis debe añadirse la 'evidencia' de la intención de los contratantes (segundo párrafo del art.

1281 C.C .).

Ese 'plus' tiene que despejar toda sombra de duda al respecto excluyendo juicios de valor subjetivos para desvirtuar lo que en principio es de fácil comprensión.

En este punto la recurrente transcribe diversos interrogatorios testificales pero en los que son constantes las valoraciones y calificaciones ( art. 368.1 LEC ): Así: 'en su opinión', 'lo que yo entiendo', '¿Cuál era el sentido?', '¿Por qué considera...?'. La fuerza probatoria de las declaraciones queda muy reducida ante una 'razón de ciencia' ( art. 376 LEC ) basada en opiniones y valoraciones personales.

Si a lo expresamente pactado ( art. 1258 C.C .) añadimos lo obligado por la buena fe, el uso y la ley siempre lo será pero partiendo de esa premisa inicial: 'lo expresamente pactado', es decir, los servicios dirigidos a empresas competidoras con lo que volvemos al punto de partida ya examinado en el Fundamento anterior.

Es indiscutible la exigencia de aquellos principios pero ello no supone que por los mismos se llegue a cambiar el marco obligacional de un contrato sustituyendo su objeto por otro y donde se definen unas prestaciones extenderlas a otras distintas e igualmente a unos destinatarios distintos a los previstos.

Siendo claros los términos igual hubieran sido si en lugar de unos determinados servicios se hubieran definido otros como objeto de la no competencia y lo mismo sucedería al definirse los destinatarios: clientes en lugar de empresas competidoras, conceptos completamente diferentes.

No podemos, pues, entender comprendidas cosas, prestaciones y destinatarios distintos de los que se contrató.

SÉPTIMO .- La exposición sobre el origen del pacto de no concurrencia incluidas transcripciones de los interrogatorios del Sr. Narciso y del Sr. Patricio incide en dos aspectos: uno, la alegada imposición de la redacción de la cláusula; dos, su oscuridad.

Lo que sucede sobre el primero es que esa 'imposición' en modo alguno desvirtúa la realidad de que se aceptase una propuesta del Sr. Narciso . Si sólo había una solución posible para la redacción en el curso de la negociación y se aceptó, es que hubo conformidad. En términos contractuales hubo concurso de voluntades aceptándose una propuesta y expresado de forma que excluye todo género de oscuridad. La redacción es inequívoca (segundo aspecto).

Relacionado con su objeto se abunda por la apelante en la naturaleza de los servicios a prestar según el contrato de 2008 cuya pretensión era la cobertura formal del sistema de remuneración del Sr. Narciso siendo CARIAL una sociedad constituida ex profeso para facturar los trabajos de aquél. Los servicios serían de gestión y dirección y el pacto de no concurrencia incluía que no se prestasen los servicios que TPI ofrecía a sus clientes. La conclusión del recurrente sobre la naturaleza de tales servicios excluye la de consultoría, asesoramiento o asistencia al director general.

Sin embargo, la negación de servicios de asesoramiento pugna con el hecho relatado en la contestación a la demanda (del

SEGUNDO) a propósito de la decisión de cesar al Sr. Narciso acordada el 13 de Abril de 2012. Sobre este punto, la referencia documental entre paréntesis es al doc. 2 de la demanda (folio 774, Tomo II) que efectivamente es la comunicación de rescisión del contrato de prestación de servicios 'de asesoramiento en la dirección general'.

El contrato de 1 de Septiembre de 2008 no se titulaba así aunque se refiriese al asesoramiento (doc. 1, folio 768) pero la realidad es que esa es la calificación con la que TPI lo identifica como objeto a la hora de la rescisión lo que concuerda con la negativa del Sr. Narciso a incluir un listado de clientes en la cláusula de no competencia por no responder a lo recogido en el contrato entre TPI y CARIAL (vid. doc. 25 de la contestación a la demanda, folio 411).

OCTAVO .- Al no desvincularse los servicios a prestar de los propios de un alto directivo no pueden identificarse expresiones genéricas de 'trabajar para otra compañía' con la especificidad de un servicio que no estaba contemplado en el pacto de no competencia ni extender criterios subjetivos de lógica o analogía de otros casos a este, caracterizado por la claridad de sus términos.

Llegados a este punto se plantea el incumplimiento de dicho pacto de no competencia por la prestación de una oferta por parte de CARIAL al CGAE para la impresión y distribución de la revista 'Abogados' y comercialización publicitaria de medios y áreas de esta institución, servicios entonces prestados por TPI conociendo el Sr. Narciso todos los detalles de la relación entre ambas entidades.

La apelante expone ampliamente esta operación que como cuestión fáctica no se discute, centrándose la controversia en la extensión del pacto de no competencia a esta actuación.

De nuevo no puede sino recordarse que el objeto del pacto se refería a los servicios de asesoramiento en los términos ya examinados de tal manera que la oferta de CARIAL al CGAE en Octubre de 2012 carecía de los dos elementos caracterizadores de dicho pacto: ni el CGAE era empresa competidora de TPI ni la oferta para la producción de la revista y su comercialización publicitaria constituyen actuaciones de alta dirección ni asesoramiento. Excluida, pues, aquella presentación de oferta del ámbito contractual de la cláusula de no competencia decae la atribución de incumplimiento por parte de CARIAL.

NOVENO .- Consecuencia de lo expuesto es la improcedente resolución contractual comunicada por TPI así estimada en la sentencia recurrida (su Fundamento de Derecho SÉPTIMO). Que fuese inocua o no desde el punto de vista patrimonial la controvertida oferta es cuestión ajena al contenido contractual objeto de la litis y por ello la tesis de la obligación negativa o de no hacer decae por vincularse al contenido de una cláusula que no es de aplicación, no ya por razones de analogía con la legislación sobre Competencia sino porque esta razón analógica cede ante la claridad y determinación de la cláusula. Desestimada la causa resolutoria es inaplicable cualquier consecuencia penalizadora para el supuesto de contravención.

Con carácter subsidiario se plantea el vicio de incongruencia en que incurre la sentencia ya anunciado al inicio del recurso derivado de una actualización de las pretensiones originales de la demanda sustituyendo el SUPLICO de la misma en los términos del escrito de Septiembre de 2014.

En el detalle de los apartados de la condena que se impugnan, el primero se refiere a las cuotas mensuales vencidas y aplazadas establecidas en el C) del pacto tercero, apartado II del contrato de 29 de Junio de 2012.

Por este concepto, el FALLO condena al pago de 11.854,91 € y 7.294,08 € (Total, 19.138,99 €). Sin embargo, en el escrito de alegaciones de la actora, de 12 de Septiembre de 2014, el importe reclamado por este concepto asciende a 17.651,70 €, IVA incluido, con lo que existe un exceso de 1.497,29 € por 'ultra petita'.

DÉCIMO .- Del examen de las actuaciones resulta que, efectivamente, en el FALLO de la sentencia se contiene un subapartado b) de condena al pago de las cantidades antes reseñadas que son las correspondientes a las dos que se identifican en el apartado II.b.i y ii del SUPLICO de la demanda (su página 22).

Después (folios 138 - 148) consta el escrito de CARIAL presentado el 18 de Septiembre de 2014, de actualización de los hechos. En su SEXTA alegación se interesa una redacción del SUPLICO de la demanda de acuerdo con el detalle de la CUARTA, alegación que como es de ver incluía por las cuotas aplazadas pactadas, la cantidad de 17.651,70 €, entre otras que por un total de 69.799,89 € integraban el apartado II.b del nuevo SUPLICO.

A esta pretensión se contestó por TPI con cita expresa de este escrito en su contestación a la demanda 'y su posterior ampliación'. También en sus Conclusiones en que igualmente se hace remisión a la página 6 del escrito de Septiembre de 2014 (folio 652, Tomo II).

Instadas sendas aclaraciones / complementos de la sentencia y evacuados los respectivos traslados se denegaron ambas pero, por lo que aquí interesa, la propia CARIAL admitió que TPI tenía parcialmente razón (vid. sus páginas 1 y 2 del escrito presentado el 9 de Mayo de 2016, folios 689 y 690) lo que basta para estimar este punto, pues planteado definitivamente un quantum se concedió un exceso sobre la pretensión inicial a la que se contestó en el momento procesal oportuno, produciéndose falta de congruencia por ultra petita debiendo adecuarse el FALLO a la pretensión deducida, en este caso, 17.651,70 €.

DECIMO
PRIMERO .- El segundo de los conceptos o partidas impugnadas se refiere al apartado c) del FALLO: 'condena a TPI a mantener el pleno disfrute... del BMW ....satisfaciendo....etc.' .

La pretensión que formuló CARIAL posteriormente actualizada en el repetido escrito de 18 de Septiembre de 2014 incluía la reclamación del IVA de las cuotas del renting del vehículo: 2.613,96 € según detalle de la alegación CUARTA del repetido escrito; cantidad que también se integró con otras en el ap.II del nuevo SUPLICO como sucediera en el caso del Fundamento de Derecho anterior.

Del mismo modo TPI contestó (

QUINTO, b) e igualmente en la QUINTA de sus Conclusiones (pag.37, folio 648); reiterando en la TERCERA de su escrito en solicitud de aclaración de la sentencia que todas las cuotas incluyendo el IVA fueron oportunamente pagadas. De nuevo CARIAL en sus alegaciones de 9 de Mayo de 2016 se remitió a su escrito de modificación tantas veces citado y al suyo de rectificación de errores (folios 691 y 673 respectivamente).

En esta cuestión es menester recordar que CARIAL manifestó que entregó el vehículo el 25 de Abril de 2014, limitando su reclamación a 2.613,96 € en concepto de IVA por las cuotas desde Noviembre de 2012 hasta 25 de Abril de 2014, quedando así establecido el objeto litigioso sobre este punto en dicha reclamación.

Del documento agrupado nº 28 que se adjunta a la contestación a la demanda (folios 414-431) en el que cada factura incluye el importe de 145,21 € por IVA se infieren los pagos por ese concepto que quedan justificados. Aunque la apelante también alude a la certificación de BBVA AUTORENTING, este documento tuvo entrada en el Juzgado el 21 de Enero de 2016, por lo tanto después de celebrarse el juicio.

DECIMO

SEGUNDO .- El tercero de los conceptos impugnados se refiere al pago de 42.060,60 € como saldo pendiente de amortización de las cuotas pendientes de vencimiento del préstamo suscrito con la CAIXA, más en su caso el coste de financiación y el IVA.

En el contrato de Extinción de Contrato de Prestación de Servicios y Compromiso de No Competencia de 29 de Junio de 2012 (doc. 3, folios 792 y siguientes, Tomo II) se establecía una contraprestación a pagar según un calendario que en su apartado e) del

TERCERO (ii) fijaba un saldo de 48.593,10 €.

Conforme al SUPLICO inicial de la demanda, la condena solicitada por tal concepto ascendía a 42.060,60 € que posteriormente se actualizaba en el escrito de 18 de Septiembre de 2014 según su alegación CUARTA (folio 144, pag. 7 apartado C).

En el importe final de 69.799,89 € se computan 35.571,39 + 9.200+4.762,84€, es decir, 49.534,23 € por principal, intereses e IVA por cuotas del préstamo Noviembre 2012-Septiembre 2014, oponiéndose TPI porque CARIAL no justifica su previo pago al banco acreedor que a su vez le reclama al apelante en sede judicial puntualizando además la diferencia por principal que sería 34.399,90 € frente a la indicada de contrario de 35.771,39 €.

DECIMO

TERCERO .- Este concepto cuyo importe de origen en el contrato de extinción de prestación de servicios presentaba un saldo pendiente de amortización a 30 de Abril de 2012 de 48.593,10 € presenta cinco notas características: Una, que TPI asume la deuda por cuenta de CARIAL pagando todas las cuotas de un préstamo. Al momento de su reclamación se hace una liquidación a 18 de Septiembre de 2014 que incluye un principal, intereses, costas e IVA; los tres primeros en virtud del despacho de ejecución acordado por Auto de 18 de Julio de 2014 del JPI nº 87 de Madrid en procedimiento de E.T.No J. 795/2014.

Dos, que ese procedimiento trae causa de la demanda de un tercero, CAIXABANK, S.A. como tal ajeno a las previsiones contractuales del contrato de extinción de prestación de servicios.

Tres, que el origen y obligación contraída en el

TERCERO (ii) e) se definía y limitaba a pagar 'todas las cuotas correspondientes al préstamo', sin previsión ni extensión a cualesquiera otras cantidades.

Cuatro, que el mismo criterio de literalidad aplicado a la definición de 'servicios idénticos' y 'empresas competidoras' (i) es aplicable a este apartado e) por la claridad de su objeto.

Cinco, que, en consecuencia, solo deben entenderse como cantidades a reclamar las de las cuotas, no otras.

DECIMO

CUARTO .- Por consiguiente, quedan al margen las que provengan de otro origen. Aquí se añaden las derivadas del procedimiento de ejecución pero una cosa es que se asuma una obligación de pago y otra distinta las cargas pecuniarias de una ejecución caso de no atenderse la primera y que siendo un futurible susceptible de previsión como sucede en muchos contratos de préstamo, no se previno ni acordó nada al respecto.

Debe, pues descontarse la cantidad de 9.200 €. Y sobre el principal, del agrupado documento nº 29 de los aportados con la contestación a la demanda se infiere que el saldo pendiente de pago ascendía a 34.399,90 € (folios 432-442) cantidad a estimar con independencia del curso del procedimiento de ejecución porque ese pago de cuotas es contenido obligacional de la contraprestación pactada por la no competencia y es exigible sin perjuicio de la acción que pudiese ejercitarse en evitación de la duplicidad de pagos.

Ese cuanto al IVA del importe de las cuotas del préstamo ,en la demanda se ofrecía un cuadro con desglose de conceptos y las facturas de cada uno, según la documental aportada, entre las que figuran tres correspondientes a cuotas con IVA de 207,08 €. Después (en cursiva) se puntualiza que esas cuotas incluyen costes de financiación pero en realidad son conceptos sin explicar ni ofrecer un ejemplo o simulación que permita la comprensión de su cálculo. Tampoco en esas facturas aparece reflejado. Hay un cierto vacío de datos al respecto que se acentúa en el escrito de actualización cuando se recalcula la deuda con una aportación de facturas ( NUM002 a NUM003 ) de igual formato pero que siguen sin ofrecer una explicación de la forma de reclamarse. Así, el segundo párrafo del apartado e) del (ii) establece un sistema de transferencias pero sin justificar cómo funcionaba el pago del IVA, careciéndose de información sobre dicho sistema debiéndose excluir el importe de 4.762,84 € y la referencia genérica al 'coste de financiación' por su inconcreción, no del IVA correspondiente, siempre supeditado a que efectivamente se justifique la obligación de su pago.

DECIMO

QUINTO .- El último concepto que se impugna se refiere al pago de intereses según la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre. Lo cierto es que la redacción del SUPLICO conforme al escrito de actualización incluía el apartado final ,V, en solicitud de los intereses legales '... desde las respectivas fechas de vencimiento de las distintas cantidades pactadas y no abonadas'. Como inicialmente los intereses solicitados eran los legales pueden entenderse como tales los previstos en la citada Ley 3/2004, sin que por ella se aprecie incongruencia extra petita. No obstante, conviene precisar dos cuestiones: una, el objeto del contrato de extinción y otra, su necesaria liquidación.

No toda concertación entre empresas implica necesariamente una operación comercial como compras, ventas o cambios buscando beneficio en su acepción usual. Ni la analogía permite extender esa naturaleza por el hecho de establecerse una contraprestación económica.

Aquí, el contrato litigioso está desprovisto de la finalidad comercial inherente a la previsión de la Ley 3/2004: se extingue una relación y se pactan unos acuerdos para su efectividad pero las contraprestaciones a la no competencia carecen de signo comercial. No hay actividad de comercio como tal.

La segunda cuestión atañe al principio general del devengo de intereses de demora cuando es precisa la previa liquidación de la cantidad adeudada como sucede en el actual supuesto, principio clásico 'in illiquidis non fit mora'. Comoquiera que a través de este procedimiento se han liquidado cantidades que no se corresponden con las reclamadas, los únicos intereses legales aplicables serán los de la mora procesal ( art. 576 LEC ) a devengar desde la sentencia de primera instancia por ser entonces cuando se estableció la obligación de pago. Corolario de todo lo anterior será la estimación parcial de la demanda.

DECIMO

SEXTO .- También con carácter subsidiario y con referencia a su reconvención se plantea la incongruencia omisiva por no resolverse pretensiones adicionales a la resolución contractual. Se reclamó en concreto la cantidad de 2.653,98 € que TPI pagó a la financiera por daños en el vehículo y consecuencia del exceso de kilometraje (facturas documentadas a los nos NUM000 - NUM001 de la contestación y reconvención) de responsabilidad imputable a la actora.

La segunda cantidad reclamada, de 2.425,39 € se pagaron de más por cuotas pendientes del renting.

Pagó 19.021,62 € con aquel exceso sobre la fijada en el contrato de extinción de 16.596,24 €.

Efectivamente, se desestimó la reconvención porque la resolución contractual no fue conforme a Derecho pero sin aludir a esas pretensiones.

Sobre la primera cantidad lo cierto es que de la lectura del apartado a) del HECHO

SEGUNDO de la reconvención la única cantidad allí relacionada es la de 2.457,66 € (pág. 35). Sólo hay una referencia a los docs. 33 y 34); al final del Fundamento de Derecho IV se incluye (pag. 40) la procedencia de la condena al pago por la demandada del importe de 'las cuotas del contrato de renting .... o hasta que ...' etc., si bien alude a dos facturas 'derivadas del uso'. Finalmente, en el SUPLICO se incluye la obligación de reintegro de cuotas satisfechas y del importe de otros gastos que en el último apartado se entenderían englobadas en otra cantidad de 26.551,73 € '.... por los distintos conceptos a los que se ha hecho referencia en el apartado anterior....'.

Al contestarse a la reconvención CARIAL concretó esas cantidades facturadas por kilometraje, 1131,14 € (doc.34 de la reconvención) y 1.522,83 € por desperfectos negando cualquier obligación de pago.

DECIMOSEPTIMO .- Según el planteamiento de la reconvención los 2.457,66 € corresponderían a los docs. 33 y 34 por reparaciones. Lo cierto es que serían 2653,97 (1.131,14 + 1522,83) con la liquidación de km. pero el problema no es de exactitud o no de esos importes sino del contenido obligacional del renting: qué se pactó concretamente sobre distribución o asunción de pagos por estos conceptos por lo que la recíproca imputación de responsabilidades cede ante la ausencia del marco contractual. En este caso, la carga de la prueba incumbe al demandante de reconvención y faltando ese presupuesto fáctico y jurídico decae la pretensión.

En cuanto al exceso de cuotas del renting, 2.425,39 € pagados de más, en el citado HECHO

SEGUNDO de la reconvención a) se ofrece un cuadro de abonos de 14.001,28 € a los que ahora añade 5.028,38 € por pagos desde Junio a Noviembre de 2012. La suma de ambos serían 19.021,62 € frente a los 16.596,24 € del C) ii del

TERCERO. Este cálculo se infiere de lo manifestado en la página 18 (folio 231) de la contestación a la demanda a propósito del pago de todas las cuotas devengadas desde Junio de 2012 al mes de Abril de 2014 según el documento agrupado, nº 28 documento reiterado después en el HECHO

SEGUNDO a) de la reconvención aunque entonces se refirió al pago desde Noviembre de 2012; la pretensión concreta del SUPLICO de la demanda reconvencional es la declaración de la obligación de pago 'desde el mes de Diciembre de 2012'. Después, en la pretensión condenatoria, los 26.551,73 € comprendería, entre otros, ese concepto.

Como resulta del doc. 28 (folios 414-431) las cuotas documentadas son, efectivamente, las que vencen desde 1 de Noviembre de 2012, no antes. Esta discordancia se acentúa ante la falta de desglose explicativo de la cantidad de 26.551,73 €.

Sólo a título de hipótesis si sumamos a los 14.001,24 los 2.457,66 y los 2.653,97 € nos da un resultado de 19.112,97. De añadir otros 5.020,38 la cifra total sería 24.141,25€; careciéndose de cualquier operación explicativa de los 26.551,73 €.

Hemos de añadir que esos 5.020,38 € aparecen en el escrito ya de resumen de pruebas o conclusiones.

Tampoco la comunicación de BBVA Autorenting que se recibió el 21 de Enero de 2016 (el juicio fue el 15 anterior ) sirve de valor probatorio. Sólo refleja cuotas de 14.001,24 € y otros gastos de los 2.653,98 € ya examinados.

En conclusión estas cantidades se desestiman.

DECIMOCTAVO .- La última alegación plantea la incorrecta condena al pago de las costas de la demanda y de la reconvención.

Recapitulando lo hasta este momento expuesto se concluye que hay una estimación parcial de la demanda porque se descuentan una serie de cantidades sin perjuicio de las rectificaciones que solo afectan a la adecuación del petitum al FALLO.

Esta rectificación y reajuste de cantidades y demás pronunciamientos se indicarán a continuación e implican a efectos del art. 394 LEC que no se hará especial imposición de costas de la primera instancia por la demanda al estimarse parcialmente. No sucede lo mismo respecto de las causadas por la reconvención cuya desestimación se mantiene.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada tampoco se hace especial imposición de las mismas al ser estimado también parcialmente el recurso de apelación ( art.398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Dolores Maroto Gómez en representación de TPI EDITA, S.A., contra la sentencia de 28 de Marzo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid con Auto denegatorio de aclaración de fecha 26 de Mayo siguiente, dictada en procedimiento 155/2013 revocamos de forma parcial dicha resolución. En su lugar, declaramos: 1º) Que estimamos parcialmente la demanda interpuesta a instancias de CARIAL SERVICIOS DE ASESORAMIENTO EN GESTION Y COMUNICACIÓN S.L.U. contra TPI EDITA, S.A., 2) Confirmamos los pronunciamientos A) y B) con su apartado a) del FALLO de la sentencia apelada.

3º) Queda revocada la condena al pago de 11.854,91 € y 7.294,08 €. La cantidad a cuyo pago condenamos a TPI por los respectivos conceptos indicados en la sentencia será la de 17.651,70 € IVA incluido.

4º) Queda revocada la condena del subapartado c) del apartado B) sobre mantenimiento del disfrute del BMW, ....-JXB , pago de las cuotas del renting con el IVA correspondiente y desestimada la pretensión de pago de 2.613,96 €.

5º) Queda revocada la condena al pago de 42.060,60 € por saldo pendiente de amortización de las cuotas del préstamo suscrito con la CAIXA así como el pago (más, en su caso) del coste de la financiación e IVA. Desestimamos parcialmente la pretensión de pago de 49.534,23 € integrada en el importe de 69.799,89 € del escrito de actualización de 18 de Septiembre de 2014. La cantidad a cuyo pago condenamos a TPI por este concepto será la de 34.399,90 €.

6º) Confirmamos el pronunciamiento C).

7º) Queda revocada la condena al pago de intereses de la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre. Los intereses a cuyo pago condenamos a TPI sobre las cantidades objeto de condena serán los de la mora procesal ( art.

576 LEC ) que se devengarán desde la sentencia de primera instancia.

8º) Queda revocada de forma parcial la condena en costas. No se hace especial imposición de las causadas en primera instancia por la estimación parcia de la demanda y confirmamos la imposición de costas por desestimación de la reconvención.

9º) Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0843-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.