Sentencia CIVIL Nº 312/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 330/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00312/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0009763
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000349 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Regina , Abilio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
S E N T E N C I A
Nº 312/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de octubre de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000349 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000330 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER S.A.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por el
Abogado D. ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte demandante-apelada, Regina , Abilio ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 21-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Regina y de Abilio , frente a BANCO SANTANDER S.A., con los siguientes pronunciamientos: -DECLARO la nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta bis -apartados a) y b)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 30 de enero de 2005.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusulas Quinta y Sexta bis -apartados a) y b)-sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora un total de 466,41 EUROS desglosados de la siguiente forma: 231,96 EUROS por aranceles de notaría.

109,46 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.

124,99 EUROS por gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.

-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. BANCO DE SANTANDER S.A. interpuso un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 bis de A Coruña que estimó sustancialmente la demanda promovida por doña Regina y don Abilio y declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta, de gastos, y sexta bis letra a), de vencimiento anticipado, del contrato de préstamo convenido entre las partes en los términos de la escritura de 30 de enero de 2005 (nº. 1582 del protocolo de la Notario de Betanzos doña María José Gil Caballero). Con la eliminación de las cláusulas anuladas, la sentencia del Juzgado condenó al banco a restituir a los actores 231,96 € en concepto de parte de los aranceles notariales, 109,46 € de aranceles del Registro de la Propiedad y 124,99 € correspondientes a la mitad de los gastos de gestoría, en los tres casos con los intereses legales devengados desde la fecha del pago hasta la de la sentencia, a partir de la cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC. La sentencia del Juzgado impuso a la entidad demandada las costas del proceso en primera instancia considerando sustancial la estimación de la demanda.

2. El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. cuestiona la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado, la fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento y la consideración de la estimación de la demanda como sustancial en que se sustenta la condena en costas.



SEGUNDO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

3. La cláusula Sexta Bis, apartados a) y b), del contrato de préstamo es del tenor literal siguiente : 6ª bis. Resolución anticipada No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengado, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos: a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimiento de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquiera otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a).

4. Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre, 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio, y más recientemente en la 304/18, de 3 de octubre) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre, establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

5. En la citada sentencia 304/18 resumimos el estado de la cuestión en la jurisprudencia española y comunitaria en términos que ahora reproducimos y que dan respuesta desestimatoria al recurso de apelación en lo que a este extremo se refiere: En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017, de 7 de junio y 309/2017, de 28 de septiembre ), ya sostuvimos , a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, incluso accesoria, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o de una obligación accesoria, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 ) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación líquida y exigible, incluso por lo tanto sobre obligaciones accesorias. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero , en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a a duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado.

En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que 'por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En este caso, la cláusula sexta bis posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo concedido de 90.000 euros, por un periodo de amortización de 20 años, en el caso de incumplimiento de cualquiera de las cuotas de amortización o de cualquier obligación impuesta en el contrato incluso accesoria, y ello con independencia de la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes, al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por minio que sea, a la categoría de verdadero de supuesto de exigibilidad de la deuda.

La declaración de nulidad no impide que, en su caso, el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CC como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1 ª, en la que se afirmó que: 'En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses'.

Por otra parte, en la STS 79/2016, de 18 de febrero se proclamó que: 'el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado'.



TERCERO.- Sobre la cuantía del procedimiento .

6. Esta misma alegación fundó el recurso de apelación al que dimos respuesta en nuestra reciente sentencia Nº. 304/18, de 3 de octubre. Al igual que en el caso precedente, este extremo no es objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada, ni se funda el recurso en una supuesta infracción procesal por incongruencia omisiva, con los requisitos exigidos en el art. 459 LEC.

7. En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se resuelva en el incidente de tasación de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 255.1 de la LEC, el demandado únicamente podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

8. Lo que no es el supuesto que nos ocupa, en el que el procedimiento procedente es el ordinario por razón de la materia de la pretensión, conforme al art. 249.1.5 de la LEC, y, por consiguiente, un hipotético recurso de casación discurriría al margen de la cuantía del procedimiento, al requerirse interés casacional ( art. 477.2.3º LEC), en este sentido el ATS de 12 de septiembre de 2018, en recurso 2028/2016, proclama que: 'El cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC, al tramitarse el procedimiento por razón de la materia'.



CUARTO.- Sobre las costas de la primera instancia .

9. Si bien es cierto que las pretensiones declarativas de la demanda han sido sustancialmente acogidas, puesto que ha sido declarada la nulidad de los dos primeros apartados de la cláusula de vencimiento anticipado y la parcial de la cláusula de gastos, el interés económico de la reclamación, al que se refieren las acciones restitutoria e indemnizatoria articuladas en la demanda en régimen de subsidiariedad, ha sido reconocido en una parte sensiblemente alejada de la pretensión inicial. En la demanda se reclamaban 1.366,56 € por los conceptos de aranceles notariales y registrales, cuota del impuesto de actos jurídicos documentados, tasación y gastos de gestión. Posteriormente, ya celebrada la audiencia previa, los actores abandonaron su pretensión relativa a la restitución de la cuota del impuesto de AJD y la sentencia finalmente reconoce el derecho restitutorio sobre la mitad de los gastos notariales, sobre la totalidad los aranceles del Registro y sobre la mitad de los gastos de gestión, 466,41 € en total, que es menos de la tercera parte de la inicialmente reclamada y que presupone, además, el rechazo de dos de los conceptos a los que se referían las facturas y notas de gastos aportadas con la demanda, bien que con respecto a uno de ellos la propia demandante se adelantó mediante un desistimiento parcial posterior a la contestación a la demanda.

10. En tales circunstancias, no podemos compartir el criterio de la sentencia apelada acerca de la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre la estimación sustancial de la demanda y la aplicación de la regla del vencimiento del artículo 394.1 de la LEC. Como compendia nuestra Sentencia 301/2018 de 3 de octubre, la jurisprudencia proyecta su doctrina sobre la estimación sustancial a los casos en que la desviación entre lo pedido y concedido afecta a aspectos puramente accesorios ( STS de 21/10/2003). Y así, se aplicó la solución en la STS de 17 de julio de 2003, en un caso en el que 'tan solo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado'; o en la de 8 de junio de 2004, en la que la discrepancia entre lo concedido y lo pedido se refería solo a la fecha de devengo de los intereses. No se aplicó, en cambio, en el caso examinado por la STS de 18 de diciembre de 2000 relativo a una indemnización de daños y perjuicios que fue reconocida en cuantía equivalente al 85% de la globalmente postulada, ni tampoco en el de la STS de 29 de noviembre de 2002, en un supuesto de discrepancia de seis millones de pesetas para una reclamación de más de cincuenta y uno (algo menos de un 10% de diferencia). En nuestro caso, la condena es -en su aspecto cuantitativo restitutorio- inferior a una tercera parte de la suma inicialmente postulada, razón por la cual consideramos que estamos ante una estimación parcial de la demanda sobre la que ha de proyectarse la regla general del artículo 394.2 de la LEC. En este particular ha de ser el recurso estimado.



QUINTO.- Costas y depósito .

11. No es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimado ( artículo 398 de la LEC).

12. Se ha de ordenar la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 bis de A Coruña, que revocamos en el único particular relativo a su pronunciamiento sobre costas. En su lugar, y desestimando en lo demás el recurso de apelación interpuesto, acordamos no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia .

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,