Sentencia CIVIL Nº 312/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1748/2018 de 08 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20180000363

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1748/2018

Asunto: 501760/2018

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 108/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE CADIZ

Negociado: JR

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO

Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES

Apelado: Carlos Daniel y Inmaculada

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A nº : 312 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis

Procedimiento Ordinario nº 108/18

Rollo de Apelación núm 1748

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 8 de Abril del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTRIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, asistida por la Abogada Sra. Patricia Navarro Montes, y parte apelada D. Carlos Daniel Y Dª . Inmaculada, representados por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, asistidos por la Abogada Sra. Nahikari Larrea Izaguirre; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 7 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Inmaculada contra BANCO BBVA SA:

1- Se DECLARA la nulidad de la estipulación QUINTA DE GASTOS de los contratos de préstamo y novación de préstamo de fecha 29 de abril de 2003 y de 5 de mayo de 2008, por abusivas y por su generalidad y falta de reciprocidad, debiendo satisfacerse los tributos conforme a la legislación en vigor.

2- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que ha abonado indebidamente por la aplicación de la cláusula de gastos en la suma de 794, 49 euros, con los intereses del art 576 de la LEC .

Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y de condena.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BBVA, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se alega en primer lugar y como oposición a la demanda, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que se discute en el presente procedimeinto se encuentra cancelado desde el año 2010, por lo que se alega FALTA DE OBJETO DE LA ACCIÓN que se ejercita y de un interés jurídico legítimo en la parte actora, añadiendo posteriormente que la acción estaría caducada o prescrita. En relación a tal cuestión debe reiterarse lo indicado en la STS de 18 de octubre de 2005 en cuanto se refiere a la diferencia entre anulabilidad y nulidad, y así indica que 'Ha de hacerse, pues, una clara diferenciación entre la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho, y la anulabilidad o nulidad relativa y ha de precisarse igualmente que, en este caso que nos ocupa, no cabe hablar de esta última, ni puede acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual, o, mejor dicho, sobre la anulabilidad, establecen los artículos 1.300 y 1.301 de Código Civil, el primero de los cuales se refiere de modo expreso a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal, que, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley, ya que lo que se ha producido es la vulneración y contravención de las disposiciones contenidas en unas Leyes imperativas, en concreto de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regulan y contienen las reglas que han de respetarse, entre otros, por parte de las entidades bancarias, en la contratación con los consumidores, y, puesto que, según lo establecido en las referidas Leyes, y así ha estimado la Juez a quo, la cláusula controvertida es nula, por abusiva, como ya se ha indicado, no puede por menos que concluirse que vulnera unas normas imperativas, y, en consecuencia, debe considerarse nula de pleno derecho, y, como consecuencia de ello, la acción para pedir la declaración de nulidad de la misma no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo'. En consecuencia y con lo expuesto, no cabe sino concluir que ejercitándose una acción de nulidad absoluta por infracción de derechos de los consumidores, acción no sujeta a plazo alguno, cabe su planteamiento y resolución en cualquier momento. También es de citar la SAP Girona de 11 de abril de 2019 que señala que 'por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad'. Incluso la SAP Barcelona 13 de febrero de 2019 indica que aunque 'el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula'. En su consecuencia, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como indica la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, 'concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva', siendo asimismo la devolución de lo indebidamente abonado una consecuencia inherente, a la nulidad y que no se puede ejercitar mientras la misma no haya sido declarada. No existe pese a lo solicitado por la parte esa falta de objeto de la acción y falta de un interés jurídico legítimo en la parte actora, pues de hecho lo que se solicita es la devolución de lo indebidamente abonado, lo que constituye un interés legitimo evidente, y la nulidad (imprescriptible como se indicaba), es una consecuencia obligada y necesaria para la consecución del fin legitimo. No es, por tanto, que se solicite la nulidad de una clausula agotada y sin eficacia alguna, sino que la nulidad es un paso necesario para la consecución del fin legitimo pretendido. En cuanto a la prescripción de la reclamación de cantidad, si bien es cierto que dicha pretensión sí está sometida a prescripción, lo cierto es que el plazo de su computo debe realizarse desde que se pudo ejercitar la misma, es decir desde la declaración de nulidad de la clausula controvertida, por lo cual deben rechazarse todas la alegaciones realizadas en tal sentido.

2º.- Entrando en el fondo del asunto, impugna la apelante la nulidad declarada de ambas clausulas de imputación de gastos contenidas en las escrituras de 29 de abril de 2003 y 5 de mayo de 2008. Conforme a las mismas, se establecía, en la estipulación QUINTA de la escritura de 29 de abril de 2003: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicituD. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'. La parte prestataria autoriza igualmente a la Caja para que libremente y por cuenta del deudor, contrate un gestor administrativo para los trámites necesarios de esta escritura y documentos complementarios incluso los gastos que se originen por escrituras previas a la presente a fin de que pueda ser inscrita en el Registro de al Propiedad en las condiciones de cargas pactadas en estas escrituras'. A su vez la Cláusula QUINTA de la escritura de novación de 5 de mayo de 2008 dispone 'Cuantos gastos e impuestos sean consecuencia del otorgamiento de esta escritura pública, de su inscripción registral o y de la expedición de la certificación exigida en la cláusula Tercera, así como de los trámites necesarios para ello, serán de exclusiva cuenta de la parte prestataria.'. Independientemente de que al menos la clausula 5ª de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 29 de abril de 2003, esa transcripción literal de la cláusula que fue declarada nula por nuestro TS en sentencia de 23/12/2015, impugnada la nulidad de esta y de la clausula de la escritura de novación, debe entrarse en el estudio de las mismas, y así, tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, lo cual constituye prueba de la demandada, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, es de aplicar la doctrina del TS en sentencia de 23-12- 2015, que examina una clausula de gastos, semejante a la que hoy examinamos de préstamo hipotecario, y en cuanto a la de novación, aunque no sea igual, su contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas, sin que pueda atenderse a las alegaciones en relación a que existen otra serie de beneficios para el prestatario que deben compensar tal clausula, ya que no ser sabe exactamente de qué beneficios se trata y su entidad, debiendo no obstante entenderse que ello formaría parte de la negociación individual de las clausulas, que no consta se haya realizado. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados (excluido por tanto el importe de los impuestos), debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, que es en definitiva lo que realiza el juzgador de instancia. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad, como indica el Tribunal Supremo y recoge la sentencia de instancia.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, ya que se refiere a gestiones en notaría, registro y oficinas liquidadoras de impuestos, lo cual se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que debe tambien confirmarse en este punto la sentencia recurrida.

5º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe mantenerse en este punto la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de intereses pues resulta incluso beneficiosa para el apelante, por lo que desestimados todos los motivos de recurso, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación del BBVA. SA.

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.