Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00312/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217
Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G.07040 47 1 2015 0000996
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000442 /2015
Recurrente: Sofía, Pedro Francisco , PIU DI PRIMA SL
Procurador: MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA , MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA
Abogado: JORGE AUGUSTO REYES FANJUL, JORGE AUGUSTO REYES FANJUL , JORGE AUGUSTO REYES FANJUL
Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL AD
Procurador:
Abogado: EUGENIA GARCIAS DE ESPAÑA
S E N T E N C I A Nº 312
-Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
-Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a quince de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de las ISLAS BALEARES , los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000442 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Sofía, PIU DI PRIMA SL, D. Pedro Francisco, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL MUÑOZ GARCIA, asistido por el Abogado D. JORGE AUGUSTO REYES FANJUL, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE PIU DI PRIMA, S.L., asistida por la Abogado Dª EUGENIA GARCIAS DE ESPAÑA.
Es Ponente la Ilma. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Lo Mercantil Número 2 de Baleares en fecha 17 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
'1.DEBO DECLARAR Y DECLARO el presente concurso de la mercantil PIU DI PRIMA SL, como culpable.
2.DEBO CONDENAR Y CONDENO como personas afectadas por la calificación de culpable a sus dos administradores solidarios:
- Don Pedro Francisco
- Dña. Sofía
3.DEBO INHABILITAR E INHABILITO a todas las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona por un período de CINCO (5) AÑOS desde la firmeza de la sentencia.
4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los citados administradores solidarios a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales.
5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a los dos administradores solidarios (ambos afectados por la culpabilidad del concurso, a pagar a los acreedores concúrsales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.
6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Francisco y Dña. Sofía al pago de las costas procesales.
Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil.'
SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que penden de esta sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La administración concursal presentó informe solicitando la calificación culpable del concurso por las causas previstas en los arts. 164.1 LC y ART. 165.1 LC; ART. 164.2.1 LC Y ART. 165.3 LC; ART. 165.1.2º LC y ART y 164.2.2º LC.
No consta unido en la sección sexta testimonio de la solicitud del concurso, sus documentos ni el informe de los textos definitivos( necesario ex art 167 LC vigente al tiempo de formar la sección) disponibles en el expediente digital.
La sentencia apelada relata como hechos constitutivos:
-el concurso se solicitó en el año 2015 por los acreedores D. Evaristo, RESUMIENDO SL, LOUMARE SL y PROMOTECNIC SA, sin que se formulara oposición por parte de la concursada;
-se dictó Auto el 21 de marzo de 2017 por el que fue declarado en estado de concurso necesario a la mercantil PIU DI PRIMA, S.L., nombrándose administrador concursal y ordenándose la suspensión de las facultades de administración y disposición de la mercantil PIU DI PRIMA SL;
-se aprobó el plan de liquidación mediante el Auto de 2 de enero de 2018;
Razonó que 'la documentación traída al procedimiento documentación se considera acreditado que la entidad aquí concursada conocía (o hubiera podido conocer) su situación de insolvencia (actual o inminente) pasados los dos meses que prevé la Ley Concursal en su art. 5.1. LC , recuérdese que la solicitud de concurso de acreedores, necesario, es de 2015, y que la mismo documental refleja que la mercantil concursada ha desatendido de forma general el pago corriente de sus obligaciones, desde el año 2009-2010'.
Condenó a las personas responsables a la inhabilitación de 5 años y, a pagar a los acreedores concúrsales el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa en el porcentaje del 100%.
Contra ella se alza la representación procesal de los demandados.
Alegan la indefensión causada en el acto del juicio a la concursada y a los administradores Sr Pedro Francisco y Sra Sofía al impedirles toda referencia al origen de la insolvencia, hechos que a su juicio acredita que no les es imputable ni dolo ni culpa grave en la generación de la insolvencia. En su recurso detalla: 'Se da la circunstancia inaudita en el concurso de 'PIU DI PRIMA,S.L.' que la generación de la insolvencia no se produce ni la genera la concursada, la deuda es ocasionada por los solicitantes del concurso Evaristo, PROMOTECNIC, S.A., RESUMIENDO, S.L.,LOUMARE, S.L., y PROMOTECNIC, S.A., quienes documentaron sus respectivas deudas con la sociedad SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L. de la que eran socios y con la que explotaban el restaurante de nombre 'PIU DI PRIMA', y tras documentarla la trasmitieron por subrogación a la sociedad de nueva creación 'PIU DI PRIMA,S.L.' que constituyeron los señores Pedro Francisco y Sofía para explotar el restaurante de igual nombre tras la compra de activos realizada a SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L. y a los solicitantes del concurso.
Es por ello que considera imprescindible conocer la génesis y origen de la insolvencia de la concursada para luego y en función de ello resolver la calificación de la pieza 6ª.
Transcribe que el Juez manifestó en el minuto 0:04:40 que 'los hechos que sustentan la petición de calificación de laAdministración Concursal nacen en el año ... 2010'. 'Lo que ha ocurridoantes de las cuatro conductas puestas de manifiesto y que es ajeno a estano pueden ser objeto de prueba porque no es objeto del procedimiento.''Lo que se dice en los hechos de 1 al 6, no tiene nada que ver con elinforme de la Administración Concursal, no podemos dejar que haga unadefensa basada en cosas que no se le están imputando'
Afirma que la manifestación del Juzgador no puede admitirse con arreglo a Derecho, y evidencian que el fallo de la pieza 6ª estaba predeterminado.
La generación de la insolvencia no la causó 'PIU DI PRIMA, S.L.' ni la generaron los administradores Pedro Francisco y Sofía en la explotación que hicieron del negocio de restauración, la insolvencia la generaron los solicitantes del concurso, quienes la transmitieron a la concursada imponiéndole su subrogación en la misma.
En definitiva, concluye que la solicitud del concurso es una artimaña de sus solicitantes para cobrarse una deuda que ellos mismos crearon y documentaron, y cobrarla por medio de la declaración del concurso culpable en la pieza 6ª y de la responsabilidad personal de los administradores Pedro Francisco y Sofía.
En cuanto a las causas por las que se calificó el concurso como culpable:
1.- El incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso ( art 165,1, 1º LC)
2.- El incumplimiento de la llevanza de contabilidad ( art 164,2, 1º LC) y
3.- La infracción del deber de colaboración ( art. 165,1, 2º LC).
La recurrente afirma que :'Ninguno de estos hechos puede resolverse sin considerar el origen y génesis del pasivo generador de la insolvencia de la concursada, pues es este origen el que permite la relación de causalidad entre la conducta dolosa o culposa grave y el daño imputable a los administradores pues la declaración de responsabilidad en el concurso es eminentemente resarcitoria y no sancionadora, como es el caso de los arts. 262,5 LSA
y 105,5 LSRL.
Respecto al incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad que es una causa objetivada del art. 164,2, 1º de LC, defiende que no le es imputable, pues por la documental propuesta se ha acreditado que GABINETE ORFILA llevaba la contabilidad de la concursada.
A estos efectos, refiere que los administradores Pedro Francisco y Sofía fueron absueltos de su responsabilidad por las deudas de 'PIU DI PRIMA, S.L.'.
Insiste en que ' Aunque resulte paradójico en relación con los hechos de los procedimientos concursales habituales, la conducta generadora de la insolvencia de 'PIU DI PRIMA, S.L.' se produjo en el momento mismo en que la concursada compró el restaurante de igual nombre 'PIU DI PRIMA' a los solicitantes del concurso.
Fueron los solicitantes del concurso, que como socios de la mercantil SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L., crearon la deuda y la situación de insolvencia por la explotación que ellos mismos habían realizado del restaurante 'PIU DI PRIMA' por medio de su sociedad.
Tras crear la deuda y documentarla la transmitieron a la mercantil 'PIU DI PRIMA, S.L.' haciendo que ésta se subrogarse en la obligación de pago de la deuda, creada por ellos.
Si bien la obligación de pago de la deuda puede transmitirse por subrogación, la responsabilidad por dolo o culpa grave derivada de la creación de la deuda no puede transmitirse por subrogación de igual manera, pues el dolo y la culpa grave constituyen una cualificación subjetiva y conductual únicamente imputable a quienes crearon la deuda.
El 80 % de la insolvencia de la concursada fue creada por los mismos solicitantes del concurso quienes se la endosaron a la concursada.'
Como hechos generadores de la insolvencia destalla que:
El Auto de 10/12/2015 admitió a trámite la solicitud de concurso de 'PIU DI PRIMA, S.L.' promovida a instancia de:
1) Evaristo,
2) PROMOTECNIC, S.A.,
3) RESUMIENDO, S.L.,
4) LOUMARE, S.L. y
5) PROMOTECNIC, S.A.
Transcribimos los antecedentes por la relevancia en cuanto a la alegación de indefensión.
'Éstos explotaron el restaurante 'PIU DI PRIMA' sito en la calle Fuencarral nº 100 de Madrid desde el 2003 hasta el 2008.
Lo hicieron a través de la sociedad SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L. en la que todos ellos y alguno más participaban como socios.
En el año 2008 la explotación del restaurante realizado por SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L. había generado una muy importante deuda con sus mismos socios Evaristo, PROMOTECNIC, S.A., RESUMIENDO, S.L., LOUMARE, S.L., y PROMOTECNIC, S.A., lo que creo tensiones y diferencias entre ellos.
El Administrador de SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L., Tomás a espalda de sus socios y en secreto de éstos procuró la venta del restaurante y aceptó una oferta de compra del negocio de parte del señor DON Pedro Francisco por el precio de 1.000.000 €, que formalizaron en una oferta de compra de 1/05/2008, que fue aportado como DOCUMENTO Nº 4 de nuestro escrito de oposición Pedro Francisco y su entonces esposa DOÑA Sofía, constituyeron el 3/06/2008 la sociedad PIU DI PRIMA, S.L. (la hoy concursada) para la explotación del restaurante a partir de 2010, lo que se acreditó con el DOCUMENTO Nº 1 de nuestro escrito de oposición.
Para llevar a cabo la venta, Tomás puso como
condición comprar él al resto de los socios las participaciones que tenían en 'SOVAESAN' y luego transmitir los activos de SOVAESAN sin las deudas que aquella compañía tenía con los solicitantes del concurso:
Evaristo, RESUMIENDO, S.L., LOUMARE, S.L. y
PROMOTECNIC, S.A., deudas que habían de ser pagadas por el señor Tomás.'
Como objeto de apelación señala también el error en la valoración de la prueba que demuestra que la generación de la deuda de los solicitantes del concurso tuvo una especial preponderancia en la insolvencia de 'Piu di Prima, s.l.'
En este punto, afirma que la misma Administradora Concursal reconoce que, desde el inicio de la actividad, el endeudamiento fue excesivo, y que los acreedores eran los instantes del concurso quienes traspasaron el activo como el pasivo del negocio que ellos habían generado como socios de SOVAESAN GRUPO EMPRESARIAL, S.L. subrogando la deuda de ésta a la concursada. El origen del pasivo de la concursada es reconocido y admitido por la Administradora Concursal.
Impugna el apartado 3 del fundamento de derecho segundo por error en la interpretación del art. 165 de la LC afirma que si hubo colaboración entre la administración concursal u el sr Pedro Francisco
A su juicio no concurre porque, si no entregó más información al órgano de administración del concurso, fue porque no tenía acceso a ella al haber sido traspasado el restaurante a la SRA Asunción.
Solicita que se desestime la petición de declaración culpable del concurso, estimándolo fortuito. Alternativamente, y para el supuesto de que se estime la declaración culpable, con arreglo a los hechos expuesto, declare que la conducta de los administradores DON Pedro Francisco y DOÑA Sofía, no es calificable ni de dolo ni de culpa grave y en su consecuencia revoque la declaración de culpabilidad de
los administradores, así como su inhabilitación y demás pronunciamientos condenatorios.
La administración concursal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.-Centrados los términos del debate debemos comenzar por la alegación de indefensión respecto a las cuestiones objeto de enjuiciamiento.
Si bien es cierto que en el acto de juicio se realizaron las precisiones que constan transcritas también que lo es que, durante la vista, el Juez a quopermitió extensas referencias a los antecedentes, que además constan en la fase de alegaciones y en el recurso de apelación.
La sala no aprecia indefensión alguna porque, de una parte, se han expuesto los antecedentes sobre la génesis de la insolvencia que se tuvieron por conveniente y de otra la puntualización del jueza quorespecto al objetivo de la sección de calificación es correcta.
La calificación culpable analiza las acciones y omisiones del órgano de administración. La sección sexta delimita el ámbito objetivo al tiempo que fija la ley concursal en función de la causa invocada.
La responsabilidad concursal, que es diferente de la regulada en la Ley de sociedades de capital, no deriva de hechos anteriores a los que -dependiendo de la causa que la administración concursal invoque - prescriben los artículos 163 LC y 440 y ss del TRLC.
Cuestión distinta sería la incidencia de esos antecedentes en el importe del déficit en los casos en que procede esa condena a la responsabilidad concursal.
Se desestima el objeto del recurso relativo a la indefensión que estimamos que no concurre.
TERCERO.-En cuanto a las causas por las que este concurso fue declarado culpable, la solicitud tardía no puede ser combatida pues es hecho probado que estamos ante un concurso declarado como necesario sin oposición de la mercantil concursada.
La actividad profesional de esta mercantil-el modo de obtener los recursos para poder pagar sus deudas-cesó años antes de la declaración del concurso (el restaurante se traspasó en 2014).
No constan aportaciones que eliminen la insolvencia declarada por lo que el concurso necesario cuyo auto fue dictado en el año 2017 respecto a una solicitud presentada en el año 2015 permite corroborar la solicitud tardía.
Es hecho admitido que el órgano de administración de esta mercantil no llevó a cabo las acciones legalmente previstas para dar respuesta a la insolvencia. Esta inacción es su responsabilidad independientemente de que esta fuera generada con anterioridad, tal y como han alegado en esta sección.
Las circunstancias personales alegadas y probadas no permiten eliminar la obligación que contraen los responsables de una sociedad mercantil que actúa en el tráfico mercantil; especialmente porque tanto en la gestión personal como en la mercantil se permite la delegación de facultades, el apoderamiento para llevar a cabo las obligaciones inaplazables aún en el caso de que las personas responsables resultaran temporalmente incapacitados lo que tampoco llegó a ser el caso.
El informe de la administración concursal constata que hubo dejación de sus funciones y en concreto se aprecia respecto a la obligación de solicitar el concurso de acreedores.
Otra de las causas previstas como presunciones iuris tantumes la regulada ahora en el art 444.2 TRLC el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal.
La jurisprudencia en sentencia de 1 de diciembre de 2017(Roj:STS 4267/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4267) concluye :'TERCERO.- Decisión del tribunal. La presunción iuris tantum del art. 165.2 de la Ley Concursal (actual art. 165.1.2º)
1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.
En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.
El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.
El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.
2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.
El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.
3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable ».
4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.'(el destacado es nuestro).
En este caso, la administración concursal detalló en su informe( tanto en el presentado ex art 75 LC como en el que fundamenta la calificación culpable) la dificultad para obtener la respuesta al requerimiento legalmente efectuado así como la imposibilidad de obtener documentación de obligatoria(fueron necesarios 3 requerimientos)y aun así sólo el Sr Pedro Francisco y de forma insuficiente completó alguno de los requerimientos de la administradora.
En cuanto a la Sra. Sofía nunca contactó-en forma- con la administración concursal; hay comunicación con el letrado que la representaba en otros procedimientos.
A modo de ejemplo (pues estamos analizando aquí la falta de colaboración no la omisión en la llevanza) no constan en los autos la aportación de la contabilidad de la mercantil.
Las explicaciones sobre su ausencia (la participación de la gestora Orfila y de la Sra. Asunción) no se han probado pero a lo sumo acreditarían que la contabilidad existe pero está en poder de terceros, no enervarían la responsabilidad que se reclama tanto por la falta de colaboración como por otra causa.
La representación de los administradores negó esa falta de colaboración y afirmó que sólo se pusieron en contacto con el Sr. Pedro Francisco en una ocasión y que la Sra. ha respondido a través del letrado Sr Fanjul.
De las alegaciones de las partes en este proceso la sala corrobora la concurrencia de esta causa pues aún en el caso de concurso necesario es exigible de la concursada una actitud proactiva sin que la falta de reiterados requerimientos -que no es el caso- exima de su responsabilidad. Acreditada la reclamación de la administradora y la ausencia de respuesta completa procede desestimar el recurso en este punto.
Como corolario de lo decidido, la jurisprudencia también ha valorado que el hecho de que se consiga hacer el informe no significa que la falta de colaboración no haya existido. Así en sentencia de STS, Civil sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4727/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4727:'VIGESIMOCTAVO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.
1.- Los argumentos que parten de una versión de los hechos distinta de la sentada en la instancia, al afirmar el recurrente que no pudo prestar la colaboración requerida porque el clima social de la empresa lo impidió, o incluso que no se le solicitó dato alguno por la administración concursal, no pueden estimarse. El recurso de casación permite controlar la corrección de la interpretación y la aplicación del ordenamiento sustantivo al supuesto de hecho fijado en la sentencia de la Audiencia Provincial, no al que artificiosamente reconstruye el recurrente.
2.- Que la administración concursal haya podido suplir la falta de colaboración del administrador social, sin necesidad de solicitar al juez del concurso medida alguna al amparo de lo previsto en el art. 45.2 de la Ley Concursal , solo puede indicar que la administración concursal ha sido diligente y ha podido suplir por otros medios la falta de colaboración del administrador social, no que se ha producido esa colaboración'
En conclusión, procede desestimar el recurso porque la obligación de colaborar no depende de si la administración requirió una o tres veces (constan notificado el auto y el requerimiento). La ausencia de respuesta suficiente es responsabilidad de los administradores Sr. Pedro Francisco y Sra. Sofía. Los problemas alegados por el Sr. Pedro Francisco para obtener la contabilidad etc. no hacen desaparecer la falta de colaboración porque sólo ellos podrían haber removido los obstáculos.
CUARTO.-En cuanto a la causa de calificación culpable prevista en el art 164.2.1 LC (443.5 TRLC) que parte de una presunción iuris et de iure:'5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
Constatado el hecho de la ausencia de contabilidad, además el último depósito de cuentas anuales corresponde al ejercicio del año 2010.
Las alegaciones sobre por qué no se ha aportado no enervan la afirmación del informe la administración concursal.
En este proceso concursal (necesario) no está la contabilidad de aportación obligada que, según hemos mencionado, los recurrentes alegan que realizó la gestoría GOMILA y /o retiene esta o la SRA. Asunción. De nuevo la falta de prueba resulta imputable a los demandados ex art 217 .7 LEC procede desestimar el recurso.
QUINTO.-En cuanto a las afirmaciones de la recurrente sobre que la generación de la insolvencia tuvo lugar en el momento de la transmisión de la propiedad del restaurante PIU DE PRIMA como bien resolvió el Juez a quoen la instancia esa no es la razón por la que se solicita la declaración de concurso culpable.
Lo que analiza el informe y acepta la sentencia es que los administradores sociales con el cargo en vigor no hayan llevado a cabo las medidas que la legislación les impone tan pronto hubieran debido tener conocimiento de la situación de insolvencia y sobre esa base, se mantienen la calificación de concurso culpable y la afectación de las personas identificadas.
SEXTO .-Las causas y responsabilidad concursal razonadas en los fundamentos anteriores llevan aparejada las consecuencias legalmente previstas.
En cuanto a la inhabilitación la concurrencia de causas de calificación iuris et de iurecomo es la ausencia de contabilidad, ni de formulación de cuentas desde el año 2011 así como la inactividad para disolver o liquidar la mercantil que finalmente fue declarada en concurso necesario en el año 2015 justifica la imposición de 5 años.
En cuanto a la pérdida de derechos es una consecuencia inherente a la declaración de persona afectada por la calificación culpable.
Por último, la consecuencia resarcitoria no puede ser modificada porque si bien los textos definitivos carecen de referencia a las fechas de vencimiento (posiblemente subsanables con la información de la solicitud) la ausencia de contabilidad constatada en los textos definitivos permite invertir la carga de la prueba respecto a la necesaria justificación para la imposición del déficit.
Atendida la fecha de tramitación y sentencia, así como la ausencia de masa activa huelga discutir el concepto de déficit más allá de que razonamos su procedencia en el tanto por ciento fijado porque ni la concursada ni sus administradores han aportado datos para cuantificar de otra forma; la dejación de la tarea contable es un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por quien actúa en el tráfico mercantil.
De la solicitud de concurso necesario (documento necesario en la sección sexta) se deduce un pasivo anterior a la pretendida insolvencia : ' Por lo cual, los créditos que ostentan mis representados frente a PIU DI PRIMA, S.L., se concretan en las siguientes cantidades:
- 126.785,11 euros en concepto de principal,
más 22.531,05 euros en concepto de intereses, a D. Evaristo.
- 107.804,29 euros en concepto de principal, más 19.249'05 euros en concepto de intereses, a PROMOTECNIC, S. A.
- 20.909,46 euros en concepto de principal, más 3.733'50 euros en concepto de intereses, a RESUMIENDO,S.L.
- 53.902,14 euros en concepto de principal, más 9.624'53 euros en concepto de intereses, a LOUMARE CONSULTING, S.L.
[Estos cuatro créditos tienen su fecha de origen y vencimiento en el día 26 de noviembre de 2009.]
- 226'27 euros en concepto de gastos de devolución de los pagarés de vencimiento 30 de marzo de_ 2010, a los cuatro acreedores.
- 3.437'31 euros en concepto de gastos de devolución de los pagarés de vencimiento 30 de octubre de 2010, a los cuatro acreedores.
[Estos dos créditos tienen su fecha de origen y vencimiento coincidiendo con la del vencimiento de los[Estos dos créditos tienen su fecha de origen y vencimiento coincidiendo con la del vencimiento de los pagarés que resultaron impagados en cada caso (30 de marzo y 30 de octubre de 2010).] con intereses legales desde 26 de noviembre de 2009.
De los textos definitivos se infiere (s.e.u.o) que no hay masa activa y respecto al lista de los acreedores constan los créditos de los instantes:
-455.341 e (con anuncio de modificación pendiente de una condena en costas)
CRÉDITO PÚBLICO
-28.021,07 AEAT
-3.862,92 Agencia Tributaria Madrid
-85.150,44 TGSS
En este punto, la sentencia de 22 de mayo de 2019 ROJ: STS 1633/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1633 dispone :'Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC , cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.
Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.
Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.
Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.'
Como hemos expuesto, estamos ante el caso en que procede desplazar la carga de prueba a quien con su actuación hizo imposible calcular la generación / agravación.
En consecuencia, procede confirmar la sentencia en este punto en cuanto impone a los dos administradores la condena al déficit respecto de las deudas que no resulten pagadas con la ejecución del plan de liquidación.
SEPTIMO.-La desestimación del recurso implica la condena en costas en esta alzada ex art 398 Lec.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimar el recurso interpuesto por la procuradora Dª Mª ISABEL MUÑOZ GARCIA y asistido del abogado SR. JORGE AUGUSTO REYES FANJUL en nombre y representación de SR. Pedro Francisco y la SRA. Sofía contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2019 con condena en costas y pérdida del depósito constituido para recurrir
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
