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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 312/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 472/2016 de 02 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 312/2021
Núm. Cendoj: 30030470022021100310
Núm. Ecli: ES:JMMU:2021:12338
Núm. Roj: SJM MU 12338:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: S40000
Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000472 /2016
DEMANDADOS: POLARIS WORLD RETAIL SLU, Carlos Francisco , Ángel Daniel
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES, RAQUEL GARRE LUNA , ENCARNACION BERMEJO GARRES
Abogado/a Sr/a. GABRIEL RAMOS COVARRUBIAS, ,
En Murcia, a dos de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 472)16, promovidos por la administración concursal de POLARIS WORLD RETAIL SLU y por el Ministerio Fiscal, contra POLARIS WORLD RETAIL SLU , representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, contra Carlos Francisco, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado CANOVAS CILLER, contra Ángel Daniel, representado por la Procuradora BERMEJO GARRE y defendido por la Letrada GONZALEZ PAJUELO, y contra POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Carlos Francisco, en calidad de Administrador de Hecho.
Y en calidad de cómplice Ángel Daniel.
- D. Carlos Francisco:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un periodo de 5 años.
b) La pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
- D. Ángel Daniel:
a) Inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un periodo de 5 años.
b) La pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.
-Se califique el concurso como
- Se declaren como personas afectadas por esta calificación a:
POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y a Ángel Daniel, como administradores de derecho de la concursada y a Carlos Francisco, como administrador de hecho.
- Se acuerde la inhabilitación de Carlos Francisco y de Ángel Daniel para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante un plazo de cinco años.
- Se acuerde la pérdida de cualquier derecho que Carlos Francisco, POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y Ángel Daniel, pudieran ostentar en el procedimiento concursal.
Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados. En el acto del juicio, las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectadas por la calificación y cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los arts. 443.5, 444.3 y 442 TRLC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a las peticiones por las razones que se alegan en sus escritos de contestación y que analizaremos seguidamente.
Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444TRLC cuando indica 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Con carácter previo al análisis de cada una de las causas de calificación del concurso como culpable afirmadas por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, conviene, tal y como realizan las partes en sus escritos en la presente pieza de calificación, realizar una breve referencia al 'Grupo Polaris World' al que pertenece la aquí concursada, pues no cabe duda de que la existencia del mismo afecta al análisis de las citadas causas de calificación.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal comienzan sus escritos indicando ciertos datos sobre el citado grupo empresarial para llegar a la conclusión de la actuación coordinada de las distintas empresas y a la consideración como afectado de Carlos Francisco como 'verdadero Administrador de hecho del Grupo'. Las demandadas no niegan la existencia del 'grupo' y la actuación coordinada, si bien niegan que Carlos Francisco fuera administrador de hecho.
Entiende este juzgador que la controversia sobre la condición de afectado de Carlos Francisco debe ser analizada separadamente en la presente sentencia, consignando en el presente fundamento únicamente aquellas cuestiones sobre el 'grupo' que no resultan controvertidas entre las partes, que se desprenden de la documentación obrante en autos y que son de interés para analizar las distintas causas de calificación.
Y los hechos sobre esta materia no controvertidos son los siguientes;
1-El Grupo Polaris estaba formado a fecha de declaración de concurso por 47 sociedades, de las cuales 11 solicitaron el concurso en el mes de octubre y noviembre de 2016, tramitándose los correspondientes procedimientos concursales de forma acumulada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia. Dichas sociedades son Polaris World Development, S.L. (Autos Nº 462/2016) , Polaris World Real Estate, S.L (Autos Nº 459/2016), Las Islas de Terrazas de La Torre, S.L.U. (Autos Nº 460/2016); Penthouses de Terrazas de La Torre, S.L.U. (Autos Nº 461/2016); Polaris Desarrollo, S.L.U. (Autos Nº 463/2016); La Torre de Polaris Hotel, S.L.U. (Autos Nº 464/2016); Polaris World Network, S.L.U. (Autos Nº 465/2016), Polaris Garden, S.L.U. (Autos Nº 466/2016), Polaris World Servicios Turísticos, S.L.U. (Autos Nº 467/2016); Polaris World Retail, S.L.U. (Autos Nº 472/20161) y Baltus Collection, S.L.U. (Autos Nº 473/2016).
2-La aquí concursada Polaris World Retail, S.L.U. tiene como socio único a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL. Esta última sociedad ostenta además la administración de derecho de la concursada, siendo Ángel Daniel la persona física que la representa para el ejercicio del cargo.
3-Polaris World Real Estate, S.L. es la compañía que acumula la mayoría de las viviendas y terrenos del Grupo Polaris, siendo propietaria del 88,94 % del activo inmobiliario del Grupo.
4-La mayor parte del activo y del pasivo del Grupo Polaris se acumulaba en dos sociedades. De acuerdo con la información contable correspondiente al ejercicio anterior a la declaración de concurso, entre Polaris World Development, S.L. y Polaris World Real Estate, S.L. ostentan el 71 % del Activo y el 74 % del Pasivo de las once sociedades del Grupo que se encuentran en Concurso de Acreedores. La concursada únicamente ostenta el 2 % del activo y del pasivo del grupo.
5-Ambas sociedades, tanto la matriz Polaris World Development, S.L. como Polaris World Real Estate, S.L, tienen la mayor parte de las participaciones (99%) en compañías del Grupo.
6-Polaris World Development, S.L., como sociedad matriz del Grupo, es la Administradora única de las otras diez sociedades del Grupo actualmente en concurso. Asimismo, en todas ellas, la persona física que representa a la mercantil que ejerce el cargo de Administradora única es la misma, D. Ángel Daniel.
7- El Grupo Polaris World desarrolló a lo largo de su existencia 15 ramas de actividad, mediante un conjunto de sociedades organizadas en una estructura de grupo, entre las que se encuentran la concursada. Cada actividad se realizaba por una o varias empresas del Grupo, que tenían al frente uno o varios altos directivos.
Además de la organización propia de cada actividad, desde la sociedad matriz del Grupo, Polaris World Development, S.L., y a través de departamentos ('transversales') tales como Dirección General, Recursos Humanos, Financiero, etc, se prestaban servicios generales al resto de sociedades del grupo. Todas las personas al frente de estos departamentos tenían la condición de altos directivos y gestionaban las decisiones correspondientes a su área.
Entre las distintas entidades citadas existía un funcionamiento como Grupo de forma unitaria en lo referente a la gestión de tesorería bajo el sistema 'de caja única', permitiendo transferir recursos dentro del Grupo a aquellas sociedades que en cada momento tuvieran necesidad. Esta distribución se articulaba mediante préstamos inter-company cuyos términos quedaron establecidos en contratos marco
- El Grupo Polaris World llevó a cabo las siguientes operaciones para cumplir con el objetivo, pactado con las entidades financieras participantes, de reestructurar el patrimonio y la deuda de dicho Grupo y facilitar su viabilidad:
-Operación de reestructuración financiera de 22 de mayo de 2009.
-Operación de venta de activos de 23 de abril de 2010.
Operación de venta de activos de 16 de mayo de 2011.
Dicho objetivo se cumplía principalmente a través de daciones en pago, una parte de las cuales fue aplazada a la espera de que la concursada, PW Real Estate, finalizara 220 inmuebles (viviendas, plazas de garaje y locales comerciales) ubicados en Mar Menor Golf Resort, que posteriormente debían ser transmitidos a las entidades.
De los anteriores hechos no controvertidos, cabe tener como probado otro hecho que no es negado expresamente por las demandadas. Y es que en los términos afirmados por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal;
Existía una muy relevante dependencia de todas las sociedades del grupo (entre ellas la concursada) respecto de la matriz POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y de POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU, por lo que la insolvencia de estas últimas arrastraba de manera directa a la concursada.
Y tener por probado este hecho resulta relevante pues muchas de las afirmaciones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal se refieren al Grupo Polaris y no solo a la aquí concursada. Y, como decíamos, las demandadas no se oponen expresamente a esta conclusión, sino que, además, en su oposición también utilizan razones que corresponden a todo el Grupo Polaris para oponerse a las concretas causas de oposición de la concursada, como los acuerdos con los bancos o los posteriores intentos de acuerdo que no fructificaron.
Todo ello sin perjuicio de que en los siguientes fundamentos analicemos igualmente las concretas causas de imputación y oposición de la aquí concursada.
1. Entrando a analizar las concretas causas de calificación del concurso como culpable, se afirma por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal que se adhiere que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 443.5º TRCL, es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurren en la concursada irregularidades contables relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera que han impedido conocer la imagen fiel de la compañía. Concentran estas irregularidades en dos supuestos; el primero la falta de deterioro de los activos consistentes en las inversiones y créditos con empresas del grupo; el segundo, se refiere a la indebida activación de las bases imponibles negativas.
La SAP de Murcia de 12 de diciembre de 2019 resume su doctrina sobre esta materia afirmando;
Respecto de la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2018 recordamos las previas sentencias de 25 de febrero o 30 de junio de 2016 según las cuales «se define ( SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ) a partir de los siguientes elementos: a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado »
Y en la más reciente de 24 enero de 2019 nos hacíamos eco de la STS 583/2017, de 27 de octubre, según la cual
«Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad [...]
Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 :
«Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».
3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.
2.En relación a la falta de deterioro de los activos consistentes en las inversiones y créditos con empresas del grupo afirma la administración concursal;
' Tal y como ya hemos avanzado en el punto 4.2. del presente Informe, una de las partidas más significativas del activo de la Concursada es la que corresponde con las inversiones en empresas del grupo y asociadas. Como ya desarrollábamos en dicho punto, de acuerdo con la información contable proporcionada a esta Administración Concursal, dicha partida supone el 65% del total activo de la Concursada en el ejercicio 2016.
Dentro de la partida correspondiente a créditos a largo plazo en empresas del Grupo, la Concursada incluye inversiones por un valor de más de 5.278 miles de euros a cierre del ejercicio 2016, correspondiendo principalmente dicho valor (un 49%) a los créditos que la Concursada ha concedido a su matriz Polaris World Development, S.L.U (26%) y a la sociedad del Grupo Polaris Desarrollo, S.L.U. (23%).
Pues bien, analizada la composición del activo de Polaris World Development, S.L.U. durante el periodo 2009-2016, se puede apreciar con claridad que el mismo ha estado formado en este periodo, en un porcentaje muy elevado, por inversiones en empresas del mismo Grupo Polaris, tanto a largo, como a corto plazo y también saldos con clientes empresas del Grupo.
Tal y como se puede observar de la citada tabla, el peso de las inversiones en empresas del Grupo ha estado en todo el periodo en torno al 75% del total de activos de Polaris World Development, S.L.
Así, por ejemplo, en el año 2016, las inversiones en empresas del Grupo en el activo de Polaris World Development,S.L. ascendían a más de 223 millones de euros, de los que el 79% (176,3 millones) son por inversiones en Polaris World Real Estate, S.L. y el 21% restante lo son por inversiones en otras sociedades del Grupo.
Es decir que, en ese año 2016, más del 70% del activo total de Polaris World Development, S.L.U lo constituyen inversiones en sociedades del Grupo que se encuentran en concurso actualmente y que no solo no estaban en disposición de generar beneficio alguno que permitiera atisbar un mínimo de esperanza en la recuperación de la inversión realizada, sino que, conforme a lo afirmado ya en este Informe, estarían en situación de insolvencia desde el mes de mayo de 2012.
Y es que, nos encontramos con la rocambolesca situación de que, durante el periodo 2012 a 2016, la ahora Concursada ha tenido valorada la partida más importante de su activo al 100 % de su valor, cuando éste no consistía en otra cosa que en créditos concedidos a otra sociedad del Grupo cuyo principal activo a su vez eran participaciones en otras sociedades del Grupo, entre ellas la propia Concursada.
A juicio de esta Administración Concursal, siendo que ambas sociedades, tanto POLARIS WORLD RETAIL, S.L.U., como Polaris World Development, S.L.U. estaban administradas y gestionadas por las mismas personas físicas y jurídicas, que conocían como no podía ser de otra manera la situación por la que estaba atravesando el Grupo Polaris desde el ejercicio 2009 en adelante, es evidente que mantener dicho activo valorado al 100% hasta el ejercicio 2016, supone una irregularidad contable relevante que altera la imagen fiel de la compañía.
Por otro lado, la situación de las inversiones en empresas del Grupo a largo plazo es plenamente equiparable a la de los Créditos a corto plazo con empresas del Grupo.
Y es que la Concursada posee créditos a corto plazo con empresas del Grupo valorados en más de 3 millones de euros a cierre del ejercicio 2016, cuando el único deudor (99% del total de créditos) resulta ser también la matriz del Grupo, Polaris World Development, S.L.
Tal y como se ha desarrollado a lo largo del presente informe, el Grupo Polaris desde mayo de 2012 se encontraba en una situación financiera crítica, con enormes dificultades para hacer frente a sus deudas con terceros, principalmente deuda bancaria y con Agencia Tributaria. Así también lo menciona el auditor en dichas cuentas anuales, cuando deja constancia de las dudas que existen en cuanto a las negociaciones para la refinanciación de la deuda vencida en mayo de 2012.
Teniendo en cuenta el balance de situación del ejercicio 2012, se puede observar que, el activo con el que la Concursada podía hacer frente a la deuda con terceros se componía principalmente de derechos a cobrar con empresas del Grupo, circunstancia esta que demuestra que en dicho momento los fondos propios de la compañía tendían a cero.
Igualmente, la Concursada debía haber deteriorado los créditos con empresas del grupo en su totalidad a dicha fecha, pues ya se preveía que la recuperación sería nula.
En consecuencia, nos encontramos ante una irregularidad relevante, ya que supone la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo por importe de 9,2 millones de euros, que vulnera además la normativa contable aplicable, en concreto del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.
De haberse seguido la norma aplicable del Plan General de Contabilidad, la ahora Concursada, consciente como era de que existía una evidencia objetiva de que el valor de las inversiones de cada una de las sociedades pertenecientes al Grupo no era recuperable, debía de haber llevado a cabo la corrección valorativa por deterioro de esas inversiones, hecho que nunca se produjo.
Ello además tiene un impacto directo en la imagen fiel de la compañía proporcionada a terceros a través de las cuentas anuales depositadas en los ejercicios 2012 y 2013, aportadas como documento nº 2 del presente informe.
Y es que, de haberse aplicado correctamente la normativa contable y, por lo tanto, proceder al deterioro del activo, la Concursada habría incurrido en causa de disolución.
Pues bien, ya en dicho ejercicio, el reflejo del deterioro identificado en los apartados anteriores, habría supuesto disminuir el activo total de POLARIS WORLD RETAIL, S.L.U. en más de 21 millones de euros, pasando de 26,6 millones de euros a 4,8 millones de euros, lo que supone un cambio de imagen financiera más que considerable.
Por otro lado, el patrimonio neto de las cuentas anuales del ejercicio 2012, ascendía a 17,3 millones de euros, por lo que, desde el punto de vista patrimonial y considerando que el volumen de activos de la concursada ascendía a 4,8 millones de euros, el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 4,4 millones de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas.
A la vista de los hechos acaecidos desde entonces, vemos que de acuerdo al balance de situación desde dicha fecha hasta la declaración de concurso (en enero de 2017) la situación no ha mejorado. Todo esto se puede comprobar viendo la evolución del balance de situación de la Concursada desde el cierre de dicho ejercicio hasta la declaración de concurso.
Desde la declaración de concurso se ha podido constatar que i) el activo prácticamente no ha sufrido modificaciones desde entonces y ii) el valor de los créditos con empresas del grupo es nulo, tal y como se ha podido comprobar del análisis de cada una de las deudoras. Por todo esto, se evidencia que el valor de los fondos propios es nulo, y por tanto se puede afirmar que la situación actual es la misma situación que ya existía a cierre del ejercicio 2012.
Por tanto, queda demostrada la relevancia de la irregularidad contable identificada, siendo evidente que cualquier interesado en conocer la situación patrimonial de la sociedad y que haya hecho uso de dichas cuentas anuales, ha obtenido una situación patrimonial ficticia e incomprensible y nada acorde a la realidad, realidad significativamente más negativa de la reconocida.
En relación a la indebida activación de las bases imponibles negativas afirma la administración concursal;
Asimismo, esta Administración Concursal considera que la activación de créditos fiscales por bases imponibles negativas (en adelante, por brevedad, BINs) por parte de la Concursada en los años 2012 a 2016, constituye otro supuesto de irregularidad contable relevante a los efectos de lo establecido en el art. 164.2.1 LC.
Es importante destacar, que la activación de créditos fiscales, impacta directamente en la cuenta de resultados de la compañía, ya que se reconoce dicha activación como ingreso, y reduce el resultado negativo (pérdida) de la Compañía en cada uno de los ejercicios en los que se han producido dichas activaciones. Asimismo, esta activación impacta directamente en los fondos propios de la Compañía, que hubieran sido inferiores de no haberse producido la activación de dichos créditos fiscales.
En lo referente a la activación de las BINs, en materia contable es de aplicación el Plan general de Contabilidad aprobado mediante el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre (PGC). El PGC incluye la Norma de Registro y Valoración 13ª (NRV 13ª), la cual en su apartado 2, denominado 'Activos y Pasivos por impuesto diferido' señala que 'de acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos'.
Asimismo, dicha NRV 13ª, establece que 'en la fecha de cierre de cada ejercicio, la empresa reconsiderará los activos por impuesto diferido reconocidos y aquéllos que no haya reconocido anteriormente. En ese momento, la empresa dará de baja un activo reconocido anteriormente si ya no resulta probable su recuperación, o registrará cualquier activo de esta naturaleza no reconocido anteriormente, siempre que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras en cuantía suficiente que permitan su aplicación'.
A este respecto, el Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC), publicó una Consulta nº 80, en diciembre 2009, en la que se analizaba el tratamiento contable del reconocimiento de activos por impuestos diferidos derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas.
De acuerdo con lo previsto en la citada Consulta, 'para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las citadas bases imponibles negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores. Asimismo, 'en todo caso, el plan de negocio empleado por la empresa para realizar sus estimaciones sobre las ganancias fiscales futuras deberá ser acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad.'
Tal y como se observa en las cuentas anuales de la Concursada del ejercicio 2012, aportadas como Documento nº 6 de este Informe, POLARIS WORLD RETAIL, S.L.U. disponía de créditos fiscales activados por importe de 4,7 millones de euros, relativos a las bases imponibles negativas pendientes de compensar por las pérdidas del negocio producidas en ejercicios anteriores. Dichas bases imponibles han seguido activadas desde entonces y hasta el último cierre contable del ejercicio 2016.
3. Los demandados con argumentos comunes se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa en base a distintas razones que detallamos seguidamente conforme a la contestación a la demandada de la concursada que se pronuncia en los siguientes términos;
En el fondo, la calificación concursal en este punto se apoya en la conclusión preconcebida de que la situación de insolvencia del Grupo databa de 2012, por lo que la concursada, por lo visto, debía conocer la insolvencia de las dos cabeceras (las dos) en ese momento, lo que indudablemente no sólo no era, sino que no podía ser así. Y, en línea con ello, el importe a deteriorar, como reconoce la propia administración concursal en su informe, en cuanto a créditos recogidos frente a Grupo no es relevante.
Esa admisión de irrelevancia por la propia administración concursal, quiere ésta compensarla indicando que la sociedad debía haber hecho los ajustes cuando se conocía su insolvencia en 2012. Es, permítasenos la expresión, 'más de lo mismo'. Y contundentemente hemos de señalar que no puede hacerse una calificación sobre un hecho no probado, ligando la primera al hecho sin acreditar; resulta un sofisma inaceptable.
Vistas las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, los demandados no niegan los datos de hecho afirmados por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal y que se desprenden con claridad de la documental obrante en autos.
Por lo tanto, no niegan la falta de deterioro de activos relacionados con empresas del Grupo y la activación de bases imponibles negativas, en ambos casos en las importantes cuantías que detalla la administración concursal.
Tampoco se niega que ' el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 4,4 millones de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas.'
La única causa de oposición de los demandados a la concurrencia de esta presunción de culpabilidad se centra en negar que la situación de insolvencia del grupo databa de 2012, por lo que la concursada no tenía que haber realizado los ajustes que indica la administración concursal y el Ministerio Fiscal.
1.Resulta, pues, preciso analizar si la insolvencia del grupo se debía haber conocido entre mayo y diciembre de 2012.
Sobre esta cuestión la administración concursal afirma en su informe;
'que la concursada incumplió con la obligación del artículo 5.1 de la LC, no obstante lo cual, del análisis efectuado se desprende que dicho retraso en el cumplimiento de su obligación de solicitar el concurso no ha causado perjuicio a tercero, motivo por el cual no se instará la calificación del concurso como culpable por este supuesto. A pesar de ello, considera esta Administración Concursal que debe detallarse los motivos por los que se interpreta que incurrió dicho retraso por cuanto ello tiene repercusión en la comprensión de las irregularidades contables relevantes que se expondrán en el punto siguiente.
Como hemos adelantado en el punto anterior, las actuaciones llevadas a cabo por las empresas cabeceras del Grupo Polaris, esto es, Polaris World Development, S.L. y Polaris World Real Estate, S.L., afectaban directamente al resultado económico y empresarial del resto de las empresas del Grupo, entre las que se encuentra Polaris World Retail.
Por ello, a la hora de analizar la situación de insolvencia de la ahora Concursada debe acudirse, irremediablemente, a la fecha de la insolvencia de las dos sociedades tractoras del Grupo. Y tal y como se señala en los respectivos Informes de Calificación elaborados por esta Administración Concursal en ambos procedimientos concursales, la fecha de la insolvencia de estas dos sociedades es la que va de mayo de 2012 a diciembre de 2012, con lo que dicho periodo es el que también debe aplicarse a la ahora Concursada.
El hecho de que el devenir de las empresas del Grupo Polaris esté íntegramente ligado parece acreditarse en las propias solicitudes de concurso presentadas, ya que todas ellas se presentan en la misma fecha e indicando la misma fecha de insolvencia. Como ya avanzábamos en el punto anterior, dicha acumulación de las fechas de la insolvencia en un mismo periodo, confirma la tesis apuntada por esta Administración Concursal de que el devenir de todas las sociedades del Grupo estaba íntimamente ligado, hasta el punto de que la caída de las empresas principales del Grupo implicaba irremediablemente la caída del resto, como si de un castillo de naipes se tratara.
Sin embargo, lo que no comparte esta Administración Concursal es la fecha fijada en las solicitudes de concurso, sino que considera que los administradores del Grupo Polaris y por ende de la ahora Concursada, deberían haber instado el concurso mucho antes, en concreto, en el mes mayo de 2012 o, cuanto, menos, al finalizar dicho ejercicio.
Aun cuando a continuación lo desarrollaremos en profundidad, la fijación de ese intervalo temporal como el de la insolvencia de las empresas del Grupo Polaris, descansa en tres hechos fundamentales.
El primero tiene que ver con la aparición de la crisis económica, que empuja al Grupo Polaris a firmar en mayo de 2009 un acuerdo con las entidades financieras para salvar una situación crítica, ya que, a la alarmante disminución de las ventas, se le unía la carga de tener que soportar una elevadísima deuda financiera, que ascendía a más de mil doscientos millones de euros (1.200.000.000 €). Por ello, la única solución fue la de despojarse de gran parte de su patrimonio, transmitiéndolo a las sociedades constituidas por las entidades bancarias titulares de la deuda financiera.
El segundo hecho importante es que dicho Acuerdo también conllevó la concesión de una moratoria de 3 años respecto a la deuda bancaria que no se veía afectada por las transmisiones de inmuebles a las que acabamos de hacer referencia. Desde mayo de 2009, hasta mayo de 2012 o, en algunos casos, diciembre de 2012, se le eximía al Grupo Polaris de tener que amortizar capital, viéndose aplazadas asimismo las liquidaciones de intereses.
Y el tercero y definitivo, es el que tiene que ver con lo sucedido a partir de mayo de 2012 en adelante. Además de que, como veremos, el periodo 2009 a 2012 fue un periodo repleto de dificultades para el Grupo Polaris, es a partir de mayo de 2012, esto es, cuando se alza la moratoria concedida por las entidades financieras para la no amortización de principal e intereses, cuando la situación económica del Grupo Polaris se recrudece hasta el punto de no poder atender ni los vencimientos previstos en la deuda bancaria, ni la deuda tributaria, ni tampoco la deuda ligada a su propia actividad, como son las cuotas de las comunidades de propietarios, ni los impuestos locales ligados directamente al hecho de ser propietario de una todavía importante cartera inmobiliaria.
Dos de las firmantes de dicho acuerdo son las mercantiles Kenzo Mobiliario, S.L. y Polaris World Home Style, S.L., sociedades que luego fueron absorbidas por la ahora concursada. No obstante, la realidad es que las consecuencias del impago de la deuda que mantenía viva la sociedad Polaris World Real Estate, S.L., cuya suspensión se alza en mayo de 2012, son las que acaban afectando de manera directa a la Concursada. Recordemos en ese sentido que la actividad de Polaris World Retail, S.L. resultaba ser la mera tenencia de participaciones de empresas del Grupo, con lo que tanto su cuenta de resultados acaba viéndose perjudicada por las dificultades económicas que atravesaban tanto Polaris World Real Estate, S.L., como la propia matriz del Grupo Polaris World Development, S.L.
Como veremos, desde ese momento, hasta la solicitud de concurso, que no se produce sino hasta el 26 de octubre de 2016 , las sociedades del Grupo se han mantenido en una situación de espera ante lo que era inevitable, que no era otra cosa que acabaran solicitando el concurso.'
2.Los distintos demandados, con argumentos comunes, se oponen a la concurrencia de una situación de insolvencia desde 2012 del grupo Polaris afirmando;
- Nadie podía prever en el año 2008, que la crisis económica que comenzaba se extendería, por la persistencia de los factores que la desencadenaron, hasta el año 2018.
- En ese contexto económico, que, en España, afectó especialmente al sector financiero e inmobiliario, la escasa demanda, especialmente en la región de Murcia, donde el Grupo Polaris tenía concentrados la mayor parte de sus activos, donde había un gran número de viviendas sin vender en manos de entidades financieras, la concursada y el resto de sociedades del Grupo Polaris, reducen , por tal escenario su actividad inmobiliaria y procuran e inician una expansión internacional de los negocios no inmobiliarios.
- El Grupo Polaris, en el marco del acuerdo de reestructuración financiera de 22 de mayo de 2009 suscrito con las entidades financieras, llevó a cabo importantes operaciones de venta de activos (fundamentalmente por daciones en pago) en al año 2010 y 2011, con el objetivo acordado con las entidades financieras que lo suscribieron, de reestructurar el patrimonio y la deuda de dicho Grupo y facilitar su viabilidad.
- Parte de las operaciones de dación en pago (220 inmuebles ubicados en Mar Menor Golf Resort) fue aplazado hasta su finalización, cuando esta se produjo y debían trasmitirse a las entidades financieras, obligadas a adquirirlas, estas se negaron. Dicho incumplimiento por parte de las entidades financieras supuso un grave perjuicio para Polaris World Real Estate. S.L, como el propio coste de terminación de los inmuebles, además de la cancelación de la deuda con garantía hipotecaria correspondiente a dichos inmuebles, y la generación de liquidez en la cuantía aproximada de dos millones. Pese a que Polaris World Real Estate S.L., en el año 2011 reclamó judicialmente, se vio obligada a desistir del procedimiento, ante la negativa, salvo desistimiento, de las entidades financieras de liberar una hipoteca sobre un suelo donde se había construido una promoción, 'Los Arenales del Mar Menor', pendiente de entrega.
- En cuanto a la finalización de la moratoria para pago de principal e intereses del acuerdo con entidades financieras, hecho determinante para que la administración concursal señale 2012 como momento en la que se produce la insolvencia de las sociedades que conforman el Grupo Polaris, debemos de resaltar que ninguna de las entidades financieras acreedoras ha exigido el pago de intereses o amortización de capital, ni iniciaron actuación alguna tendente a su cobro, lo que en la práctica supuso una ampliación tácita, más allá del año 2012, de la moratoria pactada en el acuerdo de 2009. El Grupo Polaris siguió negociando y colaborando con las distintas entidades financieras hasta el 2016, para buscar soluciones que paliaran en lo posible los efectos negativos de la crisis. No es posible, por tanto, concluir que el vencimiento del plazo de la moratoria acordado en el Acuerdo de 2009 generase la supuesta situación de insolvencia.
- Se negociaron con la Administración Tributaria solicitudes de aplazamiento presentadas durante 2014 y 2015, y hasta 2016 se negoció la venta a terceros de activos gravados con garantías a favor de dicha Administración, con el fin de cancelar deuda, que finalmente no se materializaron.
- A pesar del adverso escenario económico anteriormente descrito, y en contra de lo mantenido por la AC sobre el agravamiento de la insolvencia del grupo a partir de 2012, lo cierto es que en lo que respecta a la deudora y el resto de las 10 concursadas, se reduce la deuda con terceros de 241.005 (miles) en el 2011 a 160.702 (miles) en 2016, lo que acredita que en ningún caso se puede entender que el supuesto retraso en la solicitud de concurso haya agravado la situación de insolvencia.
- El Grupo Polaris continuó con sus actividades inmobiliarias y no inmobiliarias durante los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. El mercado inmobiliario se mostraba todavía débil en 2012 y 2013, dando muestras de alguna recuperación en 2014 y 2015.
- Lo relatado hasta ahora, hizo creer, con justificación que el Grupo Polaris continuaría siendo viable, sin embargo, en 2016, tras considerar la pasividad de los principales agentes involucrados (acreedores) y tras recaer una sentencia dictaminando una cuantiosa responsabilidad civil en contra de Polaris World Real Estate, S.L. motivaron la insolvencia considerada y se presentó la comunicación preconcursal, en el mes de abril, y, posteriormente en los plazos legales, la solicitud de declaración de concurso.
3.Vistas las alegaciones de las partes sobre este punto, procede indicar que las demandadas no niegan que desde mayo de 2012 el grupo Polaris, y, por tanto, la concursada, no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
Y ello ya que no se niegan las afirmaciones de la administración concursal y del Ministerio Fiscal relativas a que a partir de dicha fecha se produjera un incumplimiento casi total y sistemático en relación a los vencimientos previstos en la deuda bancaria, ni la deuda tributaria, ni tampoco la deuda ligada a su propia actividad, como son las cuotas de las comunidades de propietarios, ni los impuestos locales ligados directamente al hecho de ser propietario de una todavía importante cartera inmobiliaria.
Además, de la falta de negación por las demandadas, que convierte a los hechos en no controvertidos, del extenso informe de la administración concursal y de la documental obrante en autos se desprende con claridad
-que el 22 de mayo de 2012 finalizó la moratoria de 3 años concedida por las entidades financieras sobre la denominada Deuda Viva del grupo Polaris. Dicha moratoria afectaba en relación a todo el grupo a préstamos cuyo importe pendiente de pago ascendía a más de 327 millones de euros.
-que desde el año 2010 el grupo Polaris mantenía una deuda frente a la Agencia Tributaria por el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, cuyo importe ascendía a 14.689.488 euros, y no se atendió de forma ordinaria y regular el pago de los sucesivos vencimientos previstos en el calendario, sino que, en su mayor parte, se dedicó a solicitar compensaciones con las devoluciones de la Agencia Tributaria que tenía derecho a percibir.
-que el 22 de diciembre de 2009 la mayor parte de las entidades del grupo Polaris realizaron comunicación de preconcurso en este juzgado indicando 'que los Deudores se encuentran en situación de insolvencia actual por no poder cumplir sus obligaciones exigibles.' Y a pesar de que dicho procedimiento fuera archivado tras la comunicación en plazo de la concursada de que se había superado la situación de insolvencia, las alegaciones realizadas por las concursada para dicho archivo se referían, como aparece detallado en la memoria de las Cuentas Anuales del ejercicio 2010, a la venta de determinados activos para cancelar deuda financiera, pero no desdicen con otros datos, por ejemplo, la entrada de tesorería o el pagos de deuda, la situación de insolvencia que el mismo grupo había reconocido.
Y a todo lo anterior no son obstáculo las amplias alegaciones defensivas de las demandadas relativas que el Grupo Polaris siguió negociando y colaborando con las distintas entidades financieras y con la AEAT hasta el 2016, para buscar soluciones que paliaran en lo posible los efectos negativos de la crisis.
En el caso de autos las demandadas acreditan ciertas comunicaciones con entidades bancarias y con la Agencia Tributaria desde 2012 a 2016, pero dichas comunicaciones que se plasman fundamentalmente en correos electrónicos sobre un posible plan de dinamización de ventas o sobre daciones en pago, y que de modo breve y no detallado son ratificadas en el acto de la vista por dos testigos empleados de entidades bancarias, no pueden ser tenidas como expectativas fundadas suficientes de solución de la insolvencia, pues ni se basan en entradas de liquidez para el pago de las deudas exigibles, ni se plasmaron en posteriores acuerdos para revertir la situación de insolvencia, y, sobre todo, tienen una duración tan amplia, casi cuatro años, que impide que sean tenidos como prueba en contrario de la presunción iuris tantum del artículo 444.1 TRLC.
A la vista de todo lo anterior, debe tenerse por probada que la insolvencia del grupo debía haber sido conocida entre mayo y diciembre de 2012, por lo que decae la única causa de oposición de las demandadas a la existencia de irregularidades contables relevantes por parte de la concursada.
4.Y volviendo al análisis de la existencia de irregularidades contables relevantes, conforme a los datos que se declaran probados y conforme al tenor literal de la ley y la doctrina judicial sobre la materia cabe indicar;
a)Que las dos situaciones descritas constituyen un incumplimiento de la normativa y de los principios contables.
Así, la falta de deterioro de activos relacionados con empresas del Grupo incumple la prudencia que exige la Norma de Registro y Valoración 9ª (NRV 9ª) del Plan general de Contabilidad, al no incluir correcciones valorativas a pesar de que las empresas del grupo estaban en situación de insolvencia desde mayo a diciembre de 2012, por lo que a partir de las cuentas de 2012, que no se corrigen hasta la declaración de concurso, concurría una evidente irregularidad contable.
Por su parte, la indebida activación de bases imponibles negativas es contraria a la Norma de Registro y Valoración 13ª (NRV 13ª) del Plan general de Contabilidad, la cual en su apartado 2, denominado 'Activos y Pasivos por impuesto diferido' señala que 'de acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos'.
Debiendo conocer que las sociedades del grupo se encontraban ya en insolvencia de mayo a diciembre de 2012, no resulta prudente considerar que las empresas del grupo iban a disponer de ganancias fiscales futuras, por lo que concurre una irregularidad contable en las cuentas a partir de las correspondientes a 2012, sin que existiera corrección alguna hasta la solicitud de concurso.
b) En atención a los datos que se declaran probados, las dos situaciones descritas son cuantitativamente importantes en relación al tamaño de la empresa, lo que altera significativamente su información a terceros.
Así, la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo asciende a 9,2 millones de euros y los créditos fiscales indebidamente activados ascienden a 4,7 millones de euros.
c) Por último, la falta de deterioro de saldos con empresas del grupo es cualitativamente importante pues, como afirma y demuestra la administración concursal con los datos que aporta ' el registro de dicho deterioro en el activo hubiera supuesto el reflejo de unos fondos propios negativos por importe de 4,4 millones de euros, viéndose la sociedad, en ese caso, incursa en uno de los supuestos de causa de disolución establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y mostrando una situación mucho más negativa y compleja de lo que se puede apreciar en las cuentas anuales depositadas'
En base a todo lo anterior, concurriendo los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos plasmados más arriba, y no siendo de estimar la causa de oposición de las demandadas, el concurso debe ser calificado como culpable por la existencia de irregularidades contables relevantes.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 444.3 TRLC, es decir, 'Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.'
Sobre esta presunción la administración concursal y el Ministerio Fiscal afirman que la mercantil concursada no procedió a depositar en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015. E, igualmente, no procedió a formular las cuentas anuales del ejercicio 2016.
Las demandadas en sus contestaciones se limitan a negar que las cuentas del ejercicio 2016 no se hubieran formulado, y afirman que el depósito de las cuentas de dichos ejercicios se produjo solo por imposibilidad de pago a las firmas de Auditoría los honorarios de su trabajo.
La imposibilidad de pago a las firmas de Auditoría no puede ser razón suficiente para excluir esta causa de culpabilidad, y, además, si las cuentas del ejercicio 2014 debieron auditarse a mediados de 2015, supone un reconocimiento por parte de las demandadas de que la concursada se encontraba en situación de insolvencia mucho antes de su solicitud de concurso, tal y como afirmábamos en los anteriores fundamentos de derecho.
Conviene recordar que conforme al tenor literal de la ley, en relación a esta presunción únicamente corresponde a la administración concursal y al Ministerio Fiscal acreditar el incumplimiento de estos deberes legales, correspondiendo, en su caso, a la concursada y a los supuestos afectados o cómplices la carga de acreditar que el incumplimiento de ese deber legal no contribuyó a la agravación de la insolvencia o no concurrió dolo o culpa grave.
Y en el presente caso, como hemos dicho, las demandadas en sus escritos ante el juzgado nada de esto afirman, siendo que la culpa grave concurre en tanto que careciendo de fondos para pagar a los auditores no se solicitó la declaración de concurso.
En fase de conclusiones en el acto de la vista, y siendo que nada se dice sobre esta cuestión en los escritos de oposición a la calificación, se indica por la defensa de la concursada que nada ha acreditado la administración concursal sobre el agravamiento de la insolvencia por esta causa.
Pero, como hemos dicho, no corresponde esta prueba a la administración concursal. Únicamente es en esta fase de conclusiones cuando la citada defensa se limita a afirmar 'de pasada' que en esa época no ha habido contrataciones con terceros, por lo que no se ha agravado la insolvencia por esta causa. Pero, esta mera afirmación, ausente de mayor análisis, no supone una prueba cumplida y suficiente para excluir la concurrencia de la causa de calificación que analizamos.
En base a lo anterior, el concurso debe declararse culpable en base a esta causa.
1.Considera finalmente la administración concursal, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, que concurre en el presente caso la culpabilidad del concurso por la concurrencia de la cláusula general prevista en el artículo 442 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.'
Sobre esta causa de culpabilidad el Ministerio Fiscal resume lo indicado por la administración concursal afirmando;
Aunque la causa principal de la situación de insolvencia fue el hundimiento que el sector inmobiliario sufrió a partir del año 2008, la situación de insolvencia se vio agravada por actuaciones de los administradores que no tienen otra justificación económica que beneficiar a los propios administradores (de hecho y de derecho) o a mercantiles en la que estos tienen intereses. Entre estas actuaciones:
-Fueron principalmente la matriz POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL y POLARIS WORLD REAL ESTATE SL. las que financiaron a la mercantil ROSWELL CAPITAL SL, en una operación de compra que con fecha 22/12/2006, esta última efectuó a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL por importe de 30 millones de euros, de participaciones de la propia POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL y que representaban el 7% de esta sociedad. ROSWELL CAPITAL SL había sido constituida pocos días antes de la compra por algunos directivos de POLARIS: Ángel Daniel, Justo y Leonardo. La ayuda financiera prestada consistió en préstamos realizados por POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL a la compradora (ROSWELL CAPITAL SL) y entregas de inmuebles por parte de POLARIS WORLD REAL ESTATE SL a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL como forma de pago del precio por cuenta de la compradora. Los desembolsos efectuados por POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL por esta operación ascendieron a la cantidad de 22.792.357 euros. La entidad beneficiaria de esos préstamos (ROSWELL CAPITAL SL) nunca devolvió a POLARIS WORLD DEVELOPMENT ni a POLARIS WORLD REAL ESTATE SL las cantidades prestadas, lo que ha terminado afectando a la concursada en cuanto que esta tiene saldos a su favor con POLARIS WORLD DEVELOPMENT de más de 4,5 millones de euros y frente a POLARIS WORLD REAL ESTATE SL por 564.000 euros.
-Entre los años 2007 y 2012, la sociedad matriz del grupo (POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL) fue concediendo créditos por elevados importes a dos de sus socios, GMI PROMOCIONES 2000 SL y MERAK RENTA SL, al frente de las cuales se encontraba Carlos Francisco. Las entregas realizadas durante esos años alcanzaron los 50.413.800,73 euros, de las cuales 24.795.275,61 euros se realizaron en el mes de mayo de 2009, momento en el cual todo el grupo Polaris ya tenía grandes dificultades para atender las amortizaciones de los préstamos con las entidades bancarias, lo que le llevó a un acuerdo con éstas por el cual, además de entregar un gran número de inmuebles, se difería en el tiempo el pago de la deuda. A la vista de esta situación, no resultaba razonable que la POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL o POLARIS WORLD REAL ESTATE concedieran apoyo financiero a cualquiera de sus socios. De esta deuda contraída por GMI PROMOCIONES 2000 SL y MERAK RENTA SL con POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL, parte de la misma quedó saldada, resultando finalmente un saldo a favor de POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL por importe de 9.442.408,86 euros. No obstante, gran parte del saldo, en concreto por 26.693.622,00 euros, fue cancelado compensando un crédito que GMI PROMOCIONES 2000 SL tenía frente POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL como consecuencia de un préstamo participativo firmado el 25/07/2007, sin que tal compensación debiera producirse en cuanto la devolución del préstamo participativo solo era exigible (conforme al contrato suscrito) si Grupo Polaris contaba con un importe de fondos propios en cuantía superior al 10 % de su activo. Se da la circunstancia además de que, de todos los socios de POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL que intervinieron en el préstamo participativo de julio de 2007, únicamente GMI PROMOCIONES 2000 SL, al frente de la cual se encontraba Carlos Francisco, pudo recuperar la inversión realizada. Al igual que ocurría con los préstamos efectuados por POLARIS DEVELOPMENT SL y por POLARIS WORLD REAL ESTATE SL a ROSWELL CAPITAL SL, las salidas de fondos desde la primera hacia GMI PROMOCIONES 2000 SL y hacia MERAK RENTA SL, también han afectado a la concursada, en cuanto que disminuyen la solvencia de su deudor.
2. Los distintos demandados con argumentos comunes se oponen a la calificación del concurso como culpable por esta causa en base a distintas razones que podemos detallar conforme a la contestación a la demandada de la concursada que se pronuncia en los siguientes términos;
1.- Respecto la compra por parte de Roswell Capital de las participaciones que suelos Industriales La Hita SL, tenía en Polaris World Development SL, manifestar, que:
1º.- Se trata de operaciones societarias que tienen su origen en el año 2006, más de 10 años antes de la fecha de presentación del concurso, y que concluyen en al año 2010 en cuanto a los pagos acordados en la compraventa por parte de Roswell Capital de las participaciones de Polaris World Development SL. Por tanto, el ámbito temporal en que se realizan dichas operaciones excede con mucho el periodo de observación a efectos de calificación del concurso como culpable, y de las actuaciones o participación en las mismas de los representantes legales les y/o administradores.
2º.- La realización y forma de ejecución de las referidas operaciones estaban acordadas y bendecidas por el órgano de administración de las concursadas, en esas fechas un Consejo de Administración.
3º.- Ninguna de las operaciones sirvió, como mantiene la AC, para que Don Carlos Francisco controlara Polaris World Develoment SL y por tanto el Grupo Polaris, toda vez que, de la propia documentación reseñada por la AC, se desprende que antes de esa fecha (2006) ya ostentaba directa o indirectamente la mayoría del accionariado de Polaris World Develoment SL.
4º.- La operación de compraventa por parte de Roswell Capital de las participaciones que suelos Industriales La Hita SL, tenía en Polaris World Development SL, (7%), hay que contextualizarla y ponerla en relación a la salida de D. Romeo, del capital de Polaris World Development SL, en diciembre de 2006, y la puesta en marcha un plan de incentivos para directivos y ejecutivos del Grupo, para que los mismos dentro de un plan retributivo de Stock Options, fueran adquiriendo la condición de socios de Polaris World Development, S.L
2.- Respecto a las salidas de efectivo de la cuenta de Polaris World Development SL, a favor de GMI
En cuanto a las referidas salidas de efectivo, y como se desprende del informe de la AC, las mismas se concentran en las salidas producidas en favor de GMI Promociones 2000 SL y Merak Renta SL, perfectamente documentadas, justificadas y contabilizadas, que en nada han generado o agravado la insolvencia.
Mantiene la AC en su informe que dichas entregas ascienden a la cantidad total de 50.413.800,73.-€ y presenta la AC en su informe estas disposiciones de una manera que hace ver y creer, lo que no es.
Parece, que GMI llego a deber 50 millones de euros a Polaris World Development SL, cuando lo cierto es que nunca en el periodo contemplado, que arranca en el año 2006-2007 y hasta la presentación del concurso, el saldo a favor de Polaris World Development SL, alcanzó esa suma ni muchos menos. El propio documento que aporta la AC, que a modo de cuenta corriente contiene la tabla cronológica de la entregas y amortizaciones o pagos así lo acredita. Omitiendo la AC la mención y detalle expresa de las fechas en que se han producido la mayoría de las disposiciones y amortizaciones o pagos por diversos conceptos.
Solo da detalle expreso la AC en cuanto a las fechas de las entregas realizadas en el año 2009, por importe total de 24.795.275,61.-€, y silencia que a esas fechas Polaris World Development SL debía (préstamo participativo) dinero a GMI, al menos en cantidad suficiente como para que operara la compensación de más de 26 millones, dos meses después.
De la misma manera, que si bien es cierto que las amortizaciones y pagos realizados por GMI ascendieron a un total de 40.971.391,87.-€, no fue por que existiera en algún momento un saldo acreedor por de ese importe o mayor, porque nunca se llegó a adeudar por GMI 40 millones ni 50 millones de euros. Por lo tanto, no se puede mantener que una situación de entregas y amortizaciones y pagos reciprocas a lo largo de más de siete años, supongan generación o agravación de la insolvencia, y ante esta conclusión evidente, sin duda advertida por la AC, es por lo que ésta presenta y expone tal disposiciones y pagos por importes totalizados, creando la ilusión de que se prestaron 50 millones de euros para justificar el agravamiento de una insolvencia, que jamás se ha generado por tales disposiciones, ni en la cantidad que pretende la AC de 37.636.279,10.-€, ni en la cantidad del saldo neto resultante a favor de Polaris World Development SL de 9.442.408,86.-€.
No obstante, lo dicho, ese importe de 9.442.408,86.-€, sería, en su caso, el único que podría considerarse a la hora de cuantificar el daño, sí tales disposiciones, por fecha y finalidad, cuestión que negamos, hubiesen generado o agravado la insolvencia a título de dolo o culpa grave, y no los 37.636.279,10.-€ que pretende la AC, al descontar y no considerar, sin apoyo legal alguno, el importe de la devolución por compensación.
Lejos de generar o agravar la insolvencia, tal devolución por compensación efectuado en julio de 2009, dos meses después de recibir la última entrega del año 2009, y mucho antes de la presentación del concurso (2016) y de la fecha en que la AC mantiene infundadamente se tenía que haber presentado(2012), redujo el pasivo de la concursada en más 26 millones euros, en cuanto a la deuda GMI frente a la concursada en concepto del préstamo participativo que ya había llegado a su vencimiento, cuando se produjo la compensación.
En cuanto a las disposiciones menores a favor de GMI y por el concepto de préstamo (dos de 5.000.-€, una en el año 2012 y otra en el año 2014), además de estar plenamente justificadas documental y contablemente, no podemos hacer abstracción de que algunos de los socios ejecutivos tenían 'cuenta' con la concursada, cuyos movimientos están perfectamente contabilizados, y en el caso concreto de D. Carlos Francisco con mayor justificación toda vez que prestaba servicios a Polaris World Development SL , a través de GMI. Resulta en cualquier caso irrisible, que dos disposiciones de 5.000.-€ en tres años, documentadas y justificadas se califiquen por la AC como conductas dolosas o culpables que hayan generado o agravado la insolvencia.
3.Vistas las alegaciones de las partes sobre estas cuestiones, no existe especial discrepancia en los datos objetivos sobre las operaciones realizadas, discrepando únicamente las demandadas de los agrupamientos de deudas que realiza la administración concursal.
4.Por lo tanto, debe tenerse por acreditado que en el año 2006 Carlos Francisco, POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL y POLARIS WORLD REAL ESTATE SL financiaron la compra por parte de una sociedad de nueva creación, ROSWELL CAPITAL SL, del 7% de las participaciones de la propia POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL por valor de 30 millones de euros de los que 4.176.551 euros correspondían a activos de POLARIS WORLD REAL ESTATE y 22.792.357 euros a activos de POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL. ROSWELL CAPITAL SL estaba formada por tres Directivos de Polaris World, entre los que se encuentra Ángel Daniel.
Se afirma por las demandadas que la citada operación respondía a la puesta en marcha un plan de incentivos para directivos y ejecutivos del Grupo, para que los mismos dentro de un plan retributivo de Stock Options, fueran adquiriendo la condición de socios de Polaris World Development, S.L, lo cual había sido autorizado por el Consejo de Administración.
Pero más allá de esa afirmación de los demandados, no se aporta documento, acuerdo o cualquier tipo de prueba que sostenga la real existencia de dicho plan retributivo. Pero es que, además, los detalles de la operación, es decir, la entrega de participaciones por treinta millones de euros a tres directivos, que no se informa porqué fueron seleccionados, va en contra de cualquier plan de estas características, que en todo caso será progresivo, con objetivos concretos y beneficiarios determinados por unas ciertas condiciones objetivas.
No procede estimar la alegación de las demandadas de que esta operación no puede ser analizada en la presente sentencia por entender que 'el ámbito temporal en que se realizan dichas operaciones excede con mucho el periodo de observación a efectos de calificación del concurso como culpable.'
Así, es doctrina judicial reiterada manifestada, entre otras, por STS de 24 de octubre de 2017 que no existe un límite temporal común, previo a la declaración de concurso, en el curso del cual deba necesariamente realizarse cualquier conducta en que pretenda basarse la calificación culpable salvo en las limitaciones temporales previstas en el propio tipo de algunas de las conductas que por sí solas merecen la calificación culpable de concurso, como son las enajenaciones fraudulentas realizadas dos años antes de la declaración de concurso ( art. 164.2.5º LC), o de las presunciones de dolo o culpa grave, como el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de someterlas a auditoría o de depositarlas, una vez aprobadas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios ( art. 165.3º LC).
Pero sí que procede rechazar que esta conducta pueda dar lugar a la calificación del concurso como culpable ya que no queda encuadrada dentro del elemento objetivo del tipo, que, como indicábamos, solo comprende conductas que hayan generado o agravado el estado de insolvencia.
Y como bien dicen los demandados, no resulta acreditado que el Grupo Polaris se encontrara en estado de insolvencia en el año 2006 cuando se realizan estar operaciones.
Ha sido la propia administración concursal la que ha fijado dicho estado en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2012, lo cual se ha declarado probado en los anteriores fundamentos, por lo tanto, nada de lo que se hiciera en un momento anterior a dicha época ha podido agravar una insolvencia que no existía.
5.Igualmente debe, tenerse por probado que en el mes de mayo de 2009 POLARIS WORLD DEVELOPEMENT SL entregó 24.795.275,61 euros a GMI PROMOCIONES 2000 SL según contrato de apoyo financiero existente. Si bien, también debe tenerse por probado que esta operación redujo el pasivo de la concursada en más 26 millones euros, por el crédito que mantenía GMI frente a la concursada en concepto del préstamo participativo existente.
A la vista de los hechos probados, tampoco concurre el elemento objetivo para que esta conducta pueda dar lugar a la calificación del concurso como culpable pues, como ocurría con la anterior, se produce con anterioridad al periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2012, en que la propia administración concursal ha fijado la fecha de la insolvencia de la concursada.
Además, en relación a esta operación concurre un elemento adicional que impide la calificación como culpable, y es que el pago de una deuda no agrava la insolvencia, pues se disminuye el activo de la sociedad pero también el pasivo. En su caso, estos supuestos pueden dar lugar al ejercicio de acciones de reintegración concursal u otras acciones de recuperación para evitar la vulneración de la
Por tanto, sin necesidad de analizar la concurrencia de los requisitos subjetivos (salida efectiva de fondos, planes de incentivos no justificados, prohibición de autocartera), estas conductas no son susceptibles de sanción conforme a la normativa concursal sobre calificación, por lo que no cabe declarar el concurso como culpable por esta causa.
1.Afirma el Ministerio Fiscal, tal y como hace la administración concursal, que no obstante tener la concursada como administradora a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, y tener esta a su vez como administradora a ROSWELL CAPITAL SL, siendo Ángel Daniel, la persona física que las representa para el ejercicio del cargo, la administración de hecho de todo el GRUPO POLARIS y, por tanto, también de la concursada, era llevada por Carlos Francisco quien, a través de otras mercantiles (entre ellas MERAK RENTA SL y GMI PROMOCIONES 2000 SL) tenía la mayor parte del capital de POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, y que, además, era la persona que tomaba las decisiones de mayor relevancia en la marcha de la compañía.
Sobre el administrador de hecho se pronuncia la STS de 8 de abril de 2016 en los siguientes términos;
1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:
«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».
Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.
2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.
2.La administración concursal fundamenta la condición de Carlos Francisco como administrador de hecho en las siguientes circunstancias;
- Fue socio fundador del Grupo Polaris en 2006, presentado frente a la opinión pública como verdadero dueño de Polaris.
- Control a través de diferentes sociedades del 60 % del Grupo Polaris.
- Reconocimiento de derechos a favor del Grupo Polaris en el Acuerdo Marco firmado por grupo Polaris en 2009 solo si D. Carlos Francisco continua al frente a la Dirección Estratégica. Y es que, en la Estipulación 1.2. del Acuerdo, se viene a condicionar una serie de derechos reconocidos al Grupo Polaris solo en el caso de que D. Carlos Francisco siga ostentando la Dirección Estratégica del Grupo.
- Disposiciones de cantidades a favor de sociedades controladas por D. Carlos Francisco. Ya en el punto 4.1. de Informe hemos hecho referencia a los contratos de financiación de la actividad de los socios GMI Promociones 2000, S.L. y Merak Renta, S.L. firmados por la matriz del grupo Polaris World Development, S.L. A ello cabe unir los apuntes contables de la cuenta con GMI Promociones 2000, S.L. que se han descrito en el punto Octavo, en el que se han aportado justificación documental de entregas por caja de cantidades relevantes a personas vinculadas a D. Carlos Francisco.
- GMI Promociones 2000, S.L., de la cual Carlos Francisco es socio fundador y continúa teniendo gran parte del capital social, es el único socio que ha percibido la deuda derivada del préstamo participativo, mediante la compensación realizada por GMI Promociones 2000, S.L. del crédito que ostentaba frente a Polaris World Development, S.L. como consecuencia del préstamo participativo, vulnerando lo previsto en el contrato de préstamo participativo y en su novación
- Firma de Contrato de Management. D. Carlos Francisco a través de GMI Promociones 2000, S.L. prestaba servicios de asesora estratégica a Polaris World Development, S.L., tal y como acredita el contrato firmado entre ambas en fecha 2 de enero de 2007.
- Asunción de la renegociación de la deuda financiera, como se demuestra por la carta remitida en fecha 9 de diciembre de 2015 por GMI Promociones 2000, S.L. a Polaris World Development, S.L. en la que asume haber llevado a cabo y concluido con éxito las negociaciones con las entidades financieras para la reestructuración patrimonial y financiera del Grupo Polaris desde el ejercicio 2008 y que concluyeron, según se reconoce en la carta, con la firma de las operación de restructuración financiera de fecha 22 de Mayo de 2009 y con las operaciones de venta de activos de 23 de abril de 2010 y 16 de mayo de 2011.
3.Las demandadas se oponen a la consideración de Carlos Francisco como administrador de hecho del grupo Polaris. En concreto, la representación de Carlos Francisco indica que;
D. Carlos Francisco no ha realizado ninguna actividad propia de la administración de la sociedad, sin estar formalmente legitimado para ello. De los siete indicios señalados por la administración concursal, ninguno se refiere propiamente a la realización de funciones de gestión.
Los actos (aunque la administración concursal no cita ninguno en su informe de calificación) que haya podido realizar D. Carlos Francisco en relación con el desarrollo de los servicios de consultoría prestados al Grupo Polaris, han estado en todo caso enmarcados en el cumplimiento de las instrucciones del Consejo de Administración de la matriz del Grupo, recogidas en el Contrato de Asesoramiento suscrito entre ésta y la mercantil GMI Promociones 2000 S.L.
4.Vistas las alegaciones de las partes y la prueba practicada, considera este juzgador que Carlos Francisco ha tenido una intervención en el grupo Polaris World mucho mayor que la que corresponde a un mero socio. Así, no solo fue el fundador de la entidad y el socio mayoritario desde 2007, sino que ha participado a título personal en tareas de alta representación de la entidad, como se desprende de la negociación bancaria desde 2008 a 2011, y ha influido en la gestión del grupo, a través del denominado contrato de management, siendo que en ambas tareas Carlos Francisco ha reconocido en el acto de la vista que, a pesar de existir contratos firmados con GMI PROMOCIONES 2000 SL, era él mismo el que realizó dichas actuaciones.
Como afirma la administración concursal llama especialmente la atención el reconocimiento de derechos a favor del Grupo Polaris en el Acuerdo Marco firmado por grupo en 2009 solo si Carlos Francisco continua al frente a la Dirección Estratégica., así como que GMI Promociones 2000, S.L., de la cual Carlos Francisco es socio fundador y continúa teniendo gran parte del capital social, es el único socio que ha percibido la deuda derivada del préstamo participativo que realizaron diversos socios.
Además, la relación entre Carlos Francisco y Ángel Daniel, durante años Director General del grupo, tal y como se reconoce en su contestación a la demanda, y persona física nombrada por la persona jurídica administradora desde enero de 2014, se aprecia mucho más intensa que la existente entre un mero socio y un Director General. Así, Carlos Francisco participó en la entrada de ROSWEL CAPITAL SL, de la que Ángel Daniel es socio, en el capital social del grupo, mediante el pago de parte de las acciones que adquirió esta última y mediante el préstamo que se concedió a dicha entidad a través de un extraño plan de incentivos a directivos del que no se tiene constancia documental alguna. A su vez Ángel Daniel es la persona designada para actuar como persona física administradora por sociedades que controla Carlos Francisco, y son múltiples las vinculaciones de ambos con gran número de sociedades incluso ajenas al grupo Polaris como se desprende de los documentos 36 y 37 aportados por la administración concursal.
5.No obstante todo lo anterior, debemos centrar la cuestión objeto de análisis en el presente incidente de calificación.
Y es que conforme al artículo 455.2.1TRLC solamente podrá ser persona afectada por la calificación el administrador de derecho o de hecho que lo hubiera sido en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y el presente concurso se declara en enero de 2017, por lo que habrá que analizar si Carlos Francisco ha sido administrador de hecho desde enero de 2015.
Y lo que es más importante, es preciso analizar si a Carlos Francisco se le pueden atribuir las concretas conductas por las que según los fundamentos anteriores el concurso se declara como culpable. Es decir, hay que poner en relación su concreta actuación u omisión como supuesto administrador de hecho con las irregularidades contables relevantes y con la falta de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales en los tres últimos ejercicios.
En este sentido se pronuncia con claridad la STS de 22 de julio de 2015 cuando indica;
'Y también sería preciso justificar a qué persona afectada por la calificación es imputable esta conducta.'
En la indicada sentencia se analiza el caso de un administrador de hecho, pero se admite que al resultar acreditado que el administrador legal era un mero testaferro, la exigencia de imputación de cada una de las conductas que merecieron la calificación como culpable era menor. Así, se afirmaba;
En el caso de Constantino , aunque en aras de una mayor claridad hubiera sido mejor razonar por qué se le imputaba cada una de las tres conductas que habían merecido la calificación culpable de concurso, es obvio que la consideración del administrador legal como mero testaferro, porque desde el principio se desentendió de la administración de la compañía, conlleva atribuir a quien se razona y acredita que actuó como administrador de hecho todas las conductas, pues fue el único que actuaba por la compañía. De ahí que, en este caso, se entienda cumplida la exigencia de imputabilidad de las tres conductas que determinaban la calificación culpable de concurso.'
Por lo tanto, no cabe analizar la actuación de Carlos Francisco como supuesto administrador de hecho respecto de conductas que sucedieron en 2006 o en 2009, como las analizadas en el fundamento anterior, y sobre las cuales se ha razonado que el concurso no puede ser declarado como culpable.
Respecto de las citadas conductas, y otras, como las que imputan a Carlos Francisco el resto de socios en junta del año 2014, se podrían ejercitar acciones concretas de responsabilidad individual o social, pero ni aquellos socios ni ningún tercero ha ejercitado dichas acciones frente a Carlos Francisco, siendo que el limitado marco legal del procedimiento de calificación no puede comprender, por las razones indicadas, el análisis de todas las actuaciones u omisiones de Carlos Francisco durante los últimos veinte años.
6. Sobre las anteriores bases, analizaremos la posible condición de afectado de Carlos Francisco.
Y de la prueba practicada resulta que ha quedado acreditada la intensa participación de Carlos Francisco en la representación de la entidad hasta el año 2011, participando a título individual en la renegociación bancaria.
En cuanto a la gestión de la sociedad, Carlos Francisco a través de sus sociedades ha percibido sumas por el denominado contrato de management hasta 2014. Pero no resulta acreditado que el citado contrato se refiriese a algo más que funciones de asesoramiento. Y ello dado que el contrato obra en autos, y Carlos Francisco reconoce en el acto de la vista que realizó actuaciones en relación al mismo, pero afirma que se centraban en el modelo inmobiliario, no existiendo otras pruebas sobre en que consistió realmente la ejecución de dicho contrato.
Mas allá de lo anterior, no se ha practicado prueba alguna de que Carlos Francisco llevará la gestión ordinaria y efectiva de la compañía, mediante la adopción de las más destacadas decisiones, como pueden ser la contratación con proveedores o Directivos, creación de entidades filiales, reporte con Directivos o con la dirección financiera, relaciones sobre aplazamiento de deudas con la AEAT o cualesquiera otras funciones de gestión de especial entidad que competían al administrador de una sociedad como el grupo Polaris.
La última actuación que consta en autos de Carlos Francisco en relación al Grupo Polaris es un requerimiento notarial del año 2015 en el que nombre de GMI reclama la suma de 16.923.380 euros por las gestiones realizadas con las entidades financieras para la restructuración patrimonial del Grupo Polaris según se afirma desde el año 2008 a 2011. Y no se considera éste un acto de gestión de la entidad.
Pero centrándonos, como procede, en las causas por las que el concurso se declara culpable, en la presente sentencia no existe prueba que acredite que Carlos Francisco tuviese relación directa con la elaboración, aprobación o presentación de cuentas anuales o con la existencia de irregularidades contables.
Descartada esta prueba directa, únicamente cabría atribuir a Carlos Francisco la condición de administrador de hecho en el presente concurso si resultase acreditado que Ángel Daniel, Director General y en los últimos dos años persona designada por la administradora de derecho, era un mero testaferro o actuaba en todo caso bajo las concretas órdenes que le daba Carlos Francisco.
No resulta acreditado que Ángel Daniel fuera un mero testaferro, es decir, una persona que presta su nombre para figurar como titular de negocios ajenos. Así, ha declarado en el acto de la vista con pleno conocimiento de todas las actuaciones llevadas a cabo por el Grupo Polaris, teniendo conocimientos y experiencia en la gestión. Además, ha quedado acreditado por las declaraciones coherentes de los testigos en este punto que los Directivos reportaban con él, y que realizó a partir de 2014 las más altas gestiones con las entidades bancarias y con la AEAT.
En cuanto a la actuación de Ángel Daniel en todo caso, y especialmente en relación a las conductas por las que se declara el concurso culpable, bajo las concretas órdenes de Carlos Francisco, parece que la administración concursal, como indican las demandadas, quiere establecer esa conexión.
Y efectivamente, existe una intensa conexión entre Carlos Francisco y Ángel Daniel. Como se ha dicho más arriba, Carlos Francisco participó en la entrada de ROSWEL CAPITAL SL, de la que Ángel Daniel es socio, en el capital social del Grupo Polaris, mediante el pago de parte de las acciones que adquirió esta última y mediante el préstamo que se concedió a dicha entidad a través de un extraño plan de incentivos a directivos del que no se tiene constancia documental alguna. A su vez, Ángel Daniel es la persona designada para actuar como persona física administradora por sociedades que controla Carlos Francisco y son múltiples las vinculaciones de ambos con gran número de sociedades incluso ajenas al grupo Polaris como se desprende de los documentos sobre cargos sociales aportados por la administración concursal.
Pero la anterior conexión y vinculación no se considera suficiente para concluir, como es preciso, que las irregularidades contables existentes o que la falta de depósito de cuentas fueran propiciadas por órdenes de Carlos Francisco a Ángel Daniel. A mayor abundamiento Ángel Daniel niega en el acto de la vista cualquier participación de Carlos Francisco en estas tareas.
Es cierto que la prueba que se requiere para acreditar lo anterior resulta compleja para la administración concursal, que solo ha podido acreditar los indicios de la íntima conexión entre ambas personas, pero también es cierto que sin una mayor prueba sobre los hechos no es posible, según reiterada doctrina judicial, declarar como afectado a Carlos Francisco.
En base a todo lo anterior, debe dictarse sentencia absolutoria en relación a todos los pedimentos efectuados respecto de Carlos Francisco.
1.No resultando controvertido que la concursada está participada a través de POLARIS WORLD REAL ESTATE SLU por su matriz, POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, que además ostenta la administración de derecho de la concursada, siendo Ángel Daniel la persona física designada para desempeñar las funciones de administrador, el Ministerio Fiscal entiende que debe considerarse el citado como administrador de derecho de la concursada, resultando así afectado por la calificación.
No se postula la condición de Ángel Daniel como administrador de hecho.
La defensa de Ángel Daniel no niega los anteriores datos de hecho, pero se opone a la aplicación analógica de la Ley de Sociedades de Capital en una materia sancionadora, como es la relativa a la calificación concursal, y en todo caso, se opone a que dicha aplicación analógica sea anterior al 24 de diciembre de 2014, fecha en que entró en vigor la reforma de la Ley de Sociedades de Capital que atribuye el mismo régimen de responsabilidad que al persona jurídica designada administrador a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador.
2.Vistas las alegaciones de las partes, se plantea aquí una cuestión que ha sido ampliamente discutida por la doctrina, y que presenta resoluciones contradictorias por las Audiencias Provinciales, no existiendo a fecha de hoy resolución sobre la materia por parte del Tribunal Supremo.
Resume la postura favorable a la pretensión del Ministerio Fiscal la SAP de Murcia de 22 de octubre de 2020 cuando afirma;
Como es sabido los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas ( art 212.1LSC), de manera que en este último caso, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo ( art 212 bis designación que corresponderá, salvo previsión estatutaria en contra, realizar al órgano de administración y no a la junta general .
En todo caso debe dejarse claro que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de marzo de 2015 y SAP Madrid, de 1 de marzo de 2017, con cita de la precedente de 26 de junio de 2015). La situación cambia con el nuevo apartado 5 del art 236 LSC en la que se respeta la condición de administradora a la persona jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador, sin que ello libere a la persona jurídica administradora, al establecerse su responsabilidad solidaria
La omisión en el art 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.
Una lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, se sustenta en (i) el argumento sistemático, al considerar que la responsabilidad societaria y concursal traen causa de un tronco común, que obliga a buscar la coordinación entre una y otra normativa , superando las omisiones a la hora de definir los sujetos responsables del precedente art 172.1.2 LC y (ii) la ausencia de motivos que justifiquen su exclusión, ya que si esta persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica está sometida a los mismos deberes que los administradores, consecuencia lógica de ello es que responda como estos cuando no observa estos deberes, no solo en el ámbito societario sino en otros, como en el concursal. Esta tesis es la seguida de manera mayoritaria por las Audiencias Provinciales ( SAP de A Coruña, de 27 de septiembre de 2018, SAP de Almería de 12 de diciembre de 2017 y SAP de Barcelona, Sección 15º, de 13 de julio de 2018, en contra SAP de Madrid, Sección 28ª, de 1 de marzo de 2017) .
Ahora bien, aquí ni siquiera asumiendo esta tesis es posible considerar afectado a Justino porque el art 236.5 LSC no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos enjuiciados, como ocurre en la SAP de Barcelona de 19 de abril de 2016, que en una sección de calificación concursal no aplica el art 236.5LSC por motivos temporales.'
La postura contraria se pone de manifiesto, entre otras, en SAP de Madrid de 4 de noviembre de 2019 cuando afirma;
Debe recodarse que el art. 212 bis.1 TRLSC impone con carácter general que ' En caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo?, en cuyo desarrollo el art. 143RRM, ante el supuesto de nombramiento como administrador de una persona jurídica, que ' no procederá la inscripción del nombramiento en tanto no conste la identidad de la persona física que aquélla haya designado como representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo'. Desde luego, pese al establecimiento de este régimen, la consideración de administrador social recae exclusivamente en la persona jurídica que se designa en el nombramiento, y la persona física es solo un representante de aquella en el ejercicio de aquel cargo, pero ésta no ostenta, en si misma, la consideración de administrador social. Ante tal circunstancia, en la reforma del TRLSC operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se introdujo el art. 236.5 , con el fin de habilitar la extensión del régimen legal responsabilidad societario propio de la persona jurídica administradora social a su representante persona física en el ejercicio del cargo, al establecer que ' la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica (...) responderá solidariamente con la persona jurídica administrador'.
Dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en el art. 172.2.1º LC, donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese represente de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. No cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del art. 236.5 TRLSC, dada la naturaleza de la norma del art. 172 LC, de responsabilidad y pseudo-sancionatoria, art. 4.2CC.
Es decir, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho.'
3. En la tesitura entre adoptar una u otra postura en la presente sentencia, entiende este juzgador que debe adoptar la posición hasta ahora mayoritaria, que resume la Audiencia Provincial de Murcia en la sentencia transcrita, y cuyos argumentos resultan convincentes y mayoritarios al margen de lo que pueda resolver en un futuro el Tribunal Supremo.
Es cierto que la Audiencia Provincial de Murcia, que deberá dictar sentencia en caso de recurso de apelación contra la presente, no aplicó en aquel caso concreto la postura mayoritaria, porque el art 236.5 LSC no estaba en vigor cuando acaecieron los hechos enjuiciados. Pero de los términos de la sentencia transcrita y de la plasmación de los argumentos a favor parece que la Audiencia Provincial de Murcia se decante por la aplicación pretendida por el Ministerio Fiscal.
Es por ello que debe declararse como persona afectada en el presente concurso a Ángel Daniel, siendo que todas las conductas por las que el concurso se declara culpable, irregularidades contables relevantes y no presentación de cuentas, le son perfectamente atribuibles dada la posición como persona física máximo responsable del grupo Polaris que ostentaba.
Así, de la valoración conjunta de la prueba practicada, incluyendo su propia declaración y la documentación que aporta en su defensa ( cartas y correos electrónicos con entidades bancarias), parece que Ángel Daniel quedó como única persona que gestionaba y tomaba decisiones en el grupo Polaris en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Y todo ello sin perjuicio de que para el caso de que se apreciase alguna responsabilidad económica, habrá de limitarse al periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 2014, fecha en que entra en vigor la última redacción del 236.5 LSC y la declaración de concurso.
También se solicita por la administración concursal la declaración como cómplice de Ángel Daniel. Dicha petición se formula en el entendimiento de que el citado ha ejecutado las órdenes y designios impuestos por Carlos Francisco. Pero no considerado en el fundamento anterior a Carlos Francisco como afectado, no cabe que Ángel Daniel sea considerado cómplice.
Con arreglo al artículo 445TRLC y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443. 5º y 444.3 TRLC, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, ya se ha dicho y razonado en los párrafos anteriores que debe ser afectado Ángel Daniel. Y lógicamente también debe serlo POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL, que ostenta la administración de derecho de la concursada.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años respecto de Ángel Daniel.
Habiendo solicitado la administración concursal y el Ministerio Fiscal la imposición de inhabilitación por plazo de cinco años, considera este juzgador adecuada la fijación de un periodo de dos años teniendo en cuenta;
-que no se estima la causa de calificación por salida de fondos.
-que su participación como afectado debe reducirse al periodo comprendido entre el 24 de diciembre de 2014 y la fecha de solicitud de concurso.
No procede acordar la sanción de inhabilitación respecto de POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL según la actual redacción del artículo 455.1.2.2º TRLC que incluye únicamente a personas naturales.
En cuanto a los efectos patrimoniales únicamente solicita el Ministerio Fiscal la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación Ángel Daniel y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL por aplicación automática del artículo 455 TRLC.
En cuanto a las costas, deben ser impuestas a POLARIS WORLD RETAIL SLU, a POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL y a Ángel Daniel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente frente a los mismos.
Respecto a Carlos Francisco, deben imponerse a la concursada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de POLARIS WORLD RETAIL SLU y por el Ministerio Fiscal, contra POLARIS WORLD RETAIL SLU , representada por el Procurador SEVILLA FLORES y defendida por el Letrado HERNANDEZ PALICIO, contra Carlos Francisco, representado por la Procuradora GARRE LUNA y defendido por el Letrado CA
1.- que el concurso de POLARIS WORLD RETAIL SLU debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Ángel Daniel y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL.
3.- que acuerdo la sanción a Ángel Daniel de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Ángel Daniel y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL. pierdan cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.
5.- que debo absolver y absuelvo a Carlos Francisco de las peticiones formuladas frente al mismo en la presente pieza de calificación con imposición de costas a la concursada.
6.- que debo imponer a POLARIS WORLD NETWORK, S.L.U, Ángel Daniel y POLARIS WORLD DEVELOPMENT SL la condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.