Sentencia Civil Nº 313/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 373/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 373/2011

Procedimiento ordinario núm. 237/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Vielha

SENTENCIA nº 313/2012

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a treinta de julio de dos mil doce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 237/2010, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vielha, rollo de Sala número 373/2011, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2011 . Es apelante la parte actora, Arturo , representado por la procuradora Matilde y defendido por el letrado JESÚS LABARÍAS JUSEU. Es apelada la parte demandada, CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A., representada por la procuradora MªCARMEN RULL CASTELLO y defendida por la letrada . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011, es la siguiente: "

FALLO

Desestimando la demanda entablada por la representación procesal de Don Arturo frente a Celeris Servicios Financieros, SA EFC, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos deducidos frente a ella, con imposición a la parte demandante de las costas causadas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Arturo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, al qual se opuso la parte demandada y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 12 de julio de 2012 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que lo que se pide en la demanda es la declaración de nulidad de un derecho real de hipoteca constituido en garantía de un préstamo, sin que se haya pretendido por el demandante la declaración de nulidad del contrato de préstamo al que la hipoteca sirve de garantía, y sin que la pretendida nulidad de éste último (negocio accesorio) pueda llevar aparejada la del principal. Desde esta perspectiva, se descarta que el contrato generador de la hipoteca incurra en causa ilícita, que además habría de ser común a todos los contratantes, y se rechaza también la invocada infracción de las prohibiciones impuestas en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , que únicamente serían aplicables a los contratos de préstamo de dinero, y no a la hipoteca, descartando igualmente la nulidad de la hipoteca fundada en sus condiciones generales manifiestamente abusivas, al no haber concretado siquiera cuales de dichas condiciones generales adolecen de carácter abusivo.

Contra esta resolución se alza la parte actora denunciando en primer término que se está quebrantando el derecho a la tutela judicial efectiva y contrariando el principio de justicia rogada al efectuar el juzgador de instancia una interpretación innecesaria, arbitraria y contradictoria con los propios argumentos que utiliza puesto que -sostiene el apelante- la sentencia dice que estamos solicitando la nulidad de una hipoteca (accesoria al contrato principal de préstamo) cuando de la lectura de la demanda queda bien claro que lo que se solicita es la nulidad del préstamo hipotecario, y no sólo de la hipoteca, expresándose así en varios pasajes, aunque en otros por mera reducción y simplificación se alude sólo a la hipoteca. Añade que así lo ha entendido también la parte demandada al referirse en su contestación "al préstamo cuya nulidad se insta a través del presente procedimiento", por lo que no puede el Juez entender lo contrario, siendo que en la propia sentencia se indica que todas las cláusulas censuradas por la demandante al instar la declaración de nulidad de la hipoteca pertenecen, en realidad, al condicionado del contrato de préstamo de dinero. Por tanto, concluye el recurrente que se están rechazando sus pretensiones de forma irrazonable, en base a una interpretación restrictiva y desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de destacar que en el encabezamiento de la demanda se dice interponer "demanda de juicio ordinario sobre nulidad de hipoteca inmobiliaria", aludiendo de forma constante a "la nulidad de la hipoteca" , e interesando en el suplico que "se dicte sentencia declarando la nulidad de la hipoteca constituida por la demandada sobre la finca propiedad, que era, de mi mandante y su ex esposa, a) por ser ilícita su causa, b) por usuraria, c) por leonina, d) por abusiva, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración ordenando del Registro de la Propiedad...", y sin perjuicio de remarcar también que en el acto de la audiencia previa celebrada el 16-11-2010 manifestó la actora que no efectuaba ninguna alegación complementaria, ni aclaración o rectificación de lo expuesto en su demanda (y ello pese a que ya se había dictado en fecha 23- 9-2010 el auto denegando las medidas cautelares solicitadas, en el que claramente se indicaba que uno de los motivos de la denegación era la falta de apariencia de buen derecho, porque la pretensión de nulidad no se refería al contrato de préstamo sino única y exclusivamente al contrato accesorio de hipoteca), lo cierto es que, pese a tales imprecisiones y falta de claridad terminológica de la parte actora en la exposición de sus pretensiones (que no tiene porque subsanar el juzgador de instancia) la contraparte entendió desde el primer momento que lo que en realidad se estaba interesando por el demandante no era otra cosa que la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 17 de julio de 2007 siendo a dicha "escritura de constitución de préstamo hipotecario" a la que se alude en el hecho segundo de la demanda, bajo la rúbrica "hipoteca", para después referirse a la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones contraídas en esa escritura de hipoteca, habiendo interpuesto la contraparte demanda de ejecución hipotecaria y finalizando el procedimiento con adjudicación de la finca a la mercantil demandada.

La parte demandada no tuvo ninguna duda sobre la acción ejercitada de contrario ni sobre la nulidad que se pretendía - y así, aludía en su contestación a las excepciones invocadas frente "...a la posible nulidad del préstamo con garantía hipotecaria reclamada por la parte actora ..", o a la falta de aclaración sobre si "lo que se pretende es la nulidad de todo el préstamo o de una parte proporcional..."- y tampoco tuvo dudas sobre aquello de lo que debía de defenderse. Buena prueba de ello es que en la audiencia previa, al fijar los hechos controvertidos ( art. 428 de la LEC ) fue la propia demandada la que indicó que "....según la demanda el objeto del pleito y el hecho controvertido es si la causa del contrato de préstamo adolece de alguna ilicitud, si la causa es o no lícita", habiendo manifestado previamente la parte actora, refiriéndose a los hechos sobre los que iba a pedir prueba (sobre el euribor, por ser el índice del préstamo hipotecario, y sobre el documento de autorización para desembolso del préstamo al que se refería el notario en la escritura, documento éste que no estaba incorporado a la matriz) que "... se trata de dos cuestiones de hecho que afectan a la fundamentación jurídica porque pedimos la nulidad del préstamo hipotecario y estos son los hechos en discusión". Y del mismo modo debió de entenderlo en la audiencia previa el juzgador de instancia, pues nada señaló ni precisó en contra de lo que estaban exponiendo una y otra parte, y admitió la prueba documental solicitada por la parte actora, no en cuanto al oficio al Banco de España respecto de la evolución del euribor, pero sí en cuanto al mandamiento dirigido al Notario autorizante de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, para la remisión de copia de la autorización para el desembolso del préstamo que, en puridad, sería una prueba innecesaria e inútil para el esclarecimiento de los hechos controvertidos si éstos se circunscribieran únicamente a la nulidad de la hipoteca.

En esta situación, teniendo especialmente en cuenta el modo en que quedaron fijados los hechos objeto de debate, consideramos que debe admitirse este primer motivo de recurso por cuanto que en modo alguno se verán alterados los términos objetivos del proceso por entrar a analizar la nulidad del préstamo hipotecario pretendida por el demandante porque, en definitiva, así lo han entendido perfectamente ambas partes, considerando por ello que no se está incurriendo en la incongruencia proscrita por el art. 218-1 de la LEC dado que no se modifican ni sobrepasan los limites de la discusión fijados por las partes, resultando excesivamente rigurosa y formalista la interpretación y decisión adoptada por el juzgador de primera instancia, que podría resultar acertada atendiendo estricta y rigurosamente a la literalidad del suplico de la demanda pero que no se ajusta a los verdaderos términos en los que ha discurrido el debate y las respectivas alegaciones de las partes, tanto en sus escritos iniciales como en la audiencia previa, al proponer las pruebas, y en fase de resumen de prueba y conclusiones.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218-1 de la LEC implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Esta misma doctrina nos enseña que la congruencia ha de medirse por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, de tal manera que ésta no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. En suma, como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de enero de 1.997 , la congruencia supone la racional coherencia entre lo que se pide y lo que se otorga, y como dice esta misma sentencia "nuestro Tribunal Supremo ha venido, sin embargo, a flexibilizar el principio de la congruencia sobre bases de lógica, racionalidad y respeto al principio de tutela judicial efectiva (así sentencia de 15 de noviembre de 1992 ), afirmando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial ( sentencia de 30 de mayo de 1994 ) y teniendo declarado, en lo que ahora interesa, que no genera incongruencia que el fallo se extienda a extremos que, en el supuesto de no haberse solicitado: hagan referencia a aspectos o precisiones "complementarias" ( Sentencia de 10 de noviembre y 2 de diciembre 1994 ); sean consecuencia "lógica y natural" de lo pedido ( Sentencia de 10 y 27 de mayo 1994 ), sean cuestiones "implícitas", de necesaria integración, o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( Sentencia 23 marzo 1992 , 27 mayo y 5 julio 1994 ) o cuando exprese "antecedentes" o "consecuencias" que se reputen necesarios para la mejor inteligencia de la fallado ( Sentencia 21 de mayo 1994 )".

El mismo criterio se reitera, entre otras muchas, en la STS de 27 de mayo de 2007 cuando señala que el ajuste ha de ser racional y flexible, por lo que no será incongruente la resolución que dé cabida a aspectos complementarios o accesorios, que estén sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e, implícitamente, en las pretensiones deducidas en la demanda ( Sentencias de 15 de Marzo de 1.993 , 26 de Diciembre de 1.996 y 16 de Julio de 1.987 , entre otras).

En cuanto a la incongruencia "extra petita" que trata de evitar la resolución recurrida, la sentencia del Tribunal Supremo de 29-5- 2006 recoge la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 130/2004, de 19 de julio , según la cual "... para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ("ultra petitum") o algo distinto de lo pedido ("extra petitum") suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, consiguientemente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa". (ver asimismo SSTC 20/1982, de 5 mayo , 15/1999, de 22 febrero , 159/2004, de 4 octubre ; 218/2004, de 29 noviembre y 262/2005, de 24 octubre , entre muchas otras)."

En los mismos términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 al señalar que la incongruencia extra petita " ... sólo podrá entenderse concurrente cuando se produce una alteración sustancial de los términos objetivos del proceso, con subsiguiente mutación de la "causa petendi", lo que veda, en aplicación del artículo 359 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que para ello obste la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 )".

En consecuencia, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta y teniendo en cuenta todas las circunstancias dichas -muy especialmente las alegaciones de cada parte y la forma en que se desarrolló la audiencia previa y se concretaron los hechos discutidos- procede analizar la procedencia de declarar o no la nulidad del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes y al que se contraen las pretensiones del demandante, sin que ello comporte incurrir en incongruencia "extra petita" por cuanto que, reiteramos, no se produce modificación sustancial del objeto de la litis ni supone entrar a decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir. Antes al contrario a tenor de como quedaron fijados los hechos controvertidos, por lo que la situación en que nos encontramos (habida cuenta de lo que literalmente se pide en el suplico de la demanda) bien puede equiparse a aquéllas otras antes mencionadas, en las que un determinado pronunciamiento judicial es antecedente necesario, o bien que está implícitamente comprendido en el objeto de debate, porque en el supuesto enjuiciado así lo han venido entendiendo ambas partes a lo largo de la litis, y como ya decía la STS de 9 de marzo de 2006 , la congruencia se mantiene cuando se atienden por el fallo consecuencias lógicas de lo pedido, ya que lo que importa en definitiva es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos ( STS de 5 de junio de 1989 y 10 de febrero de 1994 ) .

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto lo primero que hay que destacar es que no estamos ante un préstamo con garantía hipotecaria de los que pueden considerarse ordinarios o más habituales en este tipo de operaciones financieras, en el sentido que la finalidad del préstamo es la de adquirir el mismo inmueble sobre el que se constituye el derecho real de hipoteca, o bien cuando el préstamo y la garantía son ajenos, en principio, a cualquier otra deuda previa del prestatario hipotecante. Aquí estamos ante un supuesto de refinanciación de deudas, y así consta claramente en la escritura pública otorgada por las partes el 17-7-2007 al señalar que la acreedora "...ha concedido con carácter solidario a la parte prestataria un préstamo hipotecario, con la finalidad principal de financiar el pago de otras deudas de la parte prestataria...", constando incorporada a la propia escritura la "autorización para el desembolso del préstamo" (folio 48, vuelto), en la que se detallan las "cancelaciones económicas y registrales", comprendiendo hasta un total de siete acreedores (préstamo hipotecario anterior en Bancaja por un total de 202.000 euros, TGSS, descubiertos en Caixa Penedés por importe de 22.000 euros, tarjetas de crédito, etc.).

En consecuencia, analizando el primer motivo de nulidad radical que invoca el demandante -ilicitud de la causa- es evidente que no pueden prosperar sus alegaciones pues el mero hecho de que el deudor considere que las condiciones pactadas son usurarias y/o abusivas no determina, sin más, que el contrato adolezca de ilicitud y que la finalidad perseguida por el acreedor fuera la de quedarse con el bien inmueble por la mitad de su valor. El negocio jurídico efectuado por la demandada entra dentro del giro habitual y ordinario de su empresa. Se trata de un establecimiento financiero de crédito y su objeto social incluye, entre otras actividades, la de préstamo y crédito al consumo, incluyendo el crédito hipotecario y la financiación de transacciones comerciales. Por tanto, si el préstamo se concede para el pago de las deudas que pesaban sobre los prestatarios no puede considerarse que la causa del contrato no sea lícita, ni desde la perspectiva de los prestatarios ni desde la de la prestataria que actúa dentro del habitual tráfico mercantil, y de admitirse la tesis del apelante habría que acabar considerando que se incide en ilicitud siempre que se refinancia una deuda mediante préstamo hipotecario y se termina ejecutando la garantía hipotecaria por incumplimiento de los prestatarios .

CUARTO.- Otro de los motivos de nulidad radical que se invocan en la demanda es la infracción del art. 1 de la Ley de 25 de julio de 1.908, sobre Represión de la Usura porque, según el demandante, se estipulan en el contrato unos intereses notablemente superiores al normal del dinero en la época que se pactaron, manifiestamente desproporcionados para las circunstancias del caso, y que fueron aceptados por los prestatarios a causa de la situación angustiosa y de su manifiesta inexperiencia en cuestiones económicas o financieras, por lo que el contrato es nulo, por usuario y por leonino .

Según consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el importe del préstamo asciende a 263.700 euros, que se ingresan en una cuenta operativa titularidad de la parte prestataria en la misma entidad prestamista, acordando que ésta, o un tercero expresamente habilitado al efecto, realizarán con cargo a esa cuenta operativa, por cuenta y mandato expreso e irrevocable de los prestatarios, los pagos que constan en el documento denominado "autorización para el desembolso del préstamo", que queda unido a esta matriz (y que efectivamente quedó unido y así consta en el documento nº1 de la demanda, en contra de lo que alegaba la parte actora en la audiencia previa, interesando que se recabara dicho documento del Notario autorizante, pese a que constaba incorporado a la escritura que mediante copia se acompaña a la demanda, documento nº1, folio 48, vuelto).

En cuanto a las condiciones del préstamo, el plazo de amortización es de 35 años (420 mensualidades), con un tipo de interés nominal anual que inicialmente es fijo, durante el primer año, al 8,373%, y a partir del primer año variable, con revisión cada seis meses, calculándose según el Euribor incrementado en cuatro puntos. El interés de demora pactado es el resultante de añadir quince puntos enteros al tipo de interés ordinario aplicable en el momento en que se produzca la mora. Y a efectos exclusivamente hipotecarios se establece que el tipo máximo de los intereses ordinarios será del 12,373%, y el tipo máximo de los intereses de demora del 27,373%.

De acuerdo con estas condiciones contractuales, y teniendo en cuenta que la parte actora no ha acreditado las concretas y específicas condiciones aplicables en los demás contratos u operaciones financieras que, por impago, se refinancian a través de este contrato, no cabe apreciar la nulidad del contrato por usurario y/o abusivo, ni la infracción de los preceptos que se invocan en el recurso.

En primer lugar, porque el propio art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1.908 se refiere a las "circunstancias del caso", y ya se ha dicho que hay que partir de la situación preexistente que con este negocio jurídico se trata de solventar, de modo que difícilmente podrán admitirse las alegaciones del recurrente cuando ni siquiera ha sido posible efectuar -por la falta de prueba sólo a él imputable ( art. 217-1 , 2 y 7 de la LEC )- una comparación y contraste entre las condiciones de este préstamo con garantía hipotecaria que se tilda de usurario y las existentes en los negocios concertados con anterioridad, aceptadas y no cuestionadas por el deudor, que son los que están refinanciando con el fin de poder hacer frente a las deudas generadas por los sucesivos impagos.

En segundo lugar, y especialmente, porque aunque el interés pactado pudiera considerarse elevado teniendo en cuenta la realidad social del momento en que se perfeccionó el contrato (julio de 2007, en el que el interés legal del dinero era del 5%, y el euribor al 4,564%), en ningún caso lo es en el sentido de considerarlo notablemente superior al normal en ese momento o excesivamente desproporcionado, a efectos de poder subsumirlo en el referido art. 1 de la Ley de Represión de la Usura . Y debe destacarse que, en contra de lo que indica el demandante, el interés de demora pactado no es del 27,37 % que dice el apelante puesto que éste es el tipo máximo previsto aplicable a tales intereses moratorios exclusivamente a efectos hipotecarios, y fuera de este supuesto el interés de demora pactado es de quince puntos más que los intereses remuneratorios, es decir, tomando como referencia el primer año de vigencia del contrato, los intereses de demora serían al 23,37%, siendo durante ese primer año cuando la demandada dio por resuelto el contrato de préstamo, por impago (en julio de 2008, según se dice en la contestación, y también en la demanda refiriéndose al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 446/2008).

En este sentido, en lo que se refiere a los consideración de intereses abusivos o usurarios, resulta sumamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 que analiza un supuesto de préstamo con garantía hipotecaria en el que se habían pactado unos intereses remuneratorios del 13,50% anual, y unos intereses de demora del 29%, descartando el Alto Tribunal la consideración de éstos últimos (intereses moratorios) como usurarios y la aplicación de la Ley de 1908. Se argumenta en esta sentencia que: "....SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , y aduce el carácter excesivo de los intereses pactados -13,50% anual y 29% de demora-, que supera al normal del dinero en la época del pacto -6 o 7% anual-, y también que la suma resultante por intereses es notablemente superior a la del principal, sin que la hipotética pasividad o falta de respuesta a cualquier requerimiento efectuado por el acreedor, previo al procedimiento judicial, suponga aquiescencia al interés pactado.

En sentencia de 2 de octubre de 2001 , de aplicación para la resolución del recurso que nos ocupa, esta Sala ha declarado lo siguiente: « (...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 »".

Por otra parte, en el caso, la cuestión debatida se refiere a un préstamo hipotecario firmado por las partes, es decir, un contrato bilateral con deberes recíprocos, donde el abono puntual de las cuotas, en las condiciones estipuladas, constituye la obligación primordial del deudor, que fue incumplida y provocó la utilización de la vía del artículo 131 de la Ley Hipotecaria ; asimismo, la inobservancia del pago ha causado los intereses moratorios, convenidos por los contratantes, que conocían expresamente sus respectivas prestaciones, según se desprende de la escritura de constitución de hipoteca obrante en las actuaciones....".

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2009 , más ajustada al supuesto ahora enjuiciado puesto que en ella se trata sobre un caso en el que también se plantea la nulidad, por abusivo y usurario, de un contrato bancario (apertura de cuenta de crédito) garantizado con hipoteca, suscrito para refinanciar las deudas preexistentes, habiéndose pactado (en el año 2003) unos intereses ordinarios del 19%, y unos intereses moratorios según el resultado de adicionar cuatro puntos porcentuales sobre dicho tipo de interés. La sentencia de apelación ( SAP de Palencia de 10-6-2005 ) tras establecer la necesaria distinción entre "intereses remuneratorios, retributivos u ordinarios" e "intereses moratorios" y tras determinar la diferente naturaleza jurídica de unos y otros desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda. Y el Tribunal Supremo rechaza igualmente la pretendida nulidad radical del contrato fundada en sus intereses usurarios. En su Fundamento de Derecho Segundo dice esta STS de 23-11-2009 que "... La argumentación del motivo resumida en que, para apreciar la usura, basta un interés superior al normal (habitual) del dinero al tiempo de la operación jurídica unida a la prestación de una garantía hipotecaria que evita el riesgo para el acreedor, no es exacta porque la "desproporcionalidad" -supuesto legal de interés "manifiestamente desproporcionado"-, además de ostensible, debe contrastarse -medirse o ponderarse- en relación con las demás circunstancias y con la tasa del interés, con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar. Y ello es tan así que si se contempla el supuesto de la Sentencia objeto de contraste de 7 de mayo de 2.002 (la de 20 de junio de 2.001 no se basa solo en la garantía hipotecaria) se advierte que el interés pactado era del 29% y ello unido a que se había constituido una hipoteca para asegurar la devolución de la cantidad prestada sobre un inmueble, de valor muy superior a aquella cantidad, explica que se apreciara la calificación de usurario. Pero esto no coincide con el caso que se enjuicia, ya que aquí el interés es el del 19% -diez puntos menos-, la garantía hipotecaria no consta que sea de valor muy superior, pues la sentencia recurrida en tal aspecto señala que "el valor (de las fincas) parece cubrir el importe, al menos, de lo hasta ese momento adeudado", y, además, concurren otras circunstancias que se exponen detalladamente en la sentencia recurrida -singularmente las relativas a que la operación impugnada es una refinanciación del saldo de operaciones anteriores con una notable reducción del interés-, las que no han sido en este motivo tomadas en cuenta, al estimarse que bastaba para apreciar la usura la afirmación de interés superior al normal del dinero unido a la existencia de una garantía hipotecaria.

Por consiguiente, dado que la tasa del interés tachado de usurario aunque superior a la normal del dinero no tenía una gran entidad (hasta el punto de que el juzgador de primera instancia no apreció tal circunstancia por entender que la situación era equivalente a un descubierto y la suma del 19% estaba por debajo de los excedidos en cuenta de crédito no destinado al consumo que comunica el Banco de España), y habida cuenta que no se han desvirtuado las circunstancias concurrentes ponderadas por la resolución recurrida, el motivo se desestima....".

Por último, en lo que se refiere a la inexperiencia y la angustiosa situación de los prestatarios, las alegaciones del recurrente no pasan de ser meras afirmaciones genéricas e inconcretas, sin que se vislumbre otra situación personal que no sea la consustancial a la existencia de las dificultades económicas, es decir, la propia e inherente al reiterado incumplimiento de las obligaciones contraídas en las anteriores operaciones bancarias suscritas por los prestatarios, que son las que conducen a la solicitud de refinanciación, precisamente para hacer frente a esa situación económica preexistente, que por sí sola no puede servir para apreciar un deliberado aprovechamiento por parte de la entidad bancaria.

QUINTO.- El último motivo de nulidad que invoca el demandante se funda en que estamos antes condiciones generales manifiestamente abusivas, alegando al efecto única y exclusivamente que "es nula también la hipoteca y sus condiciones generales por manifiestamente abusivas, de conformidad con lo que al efecto dispone el art. 8-2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación". Además de que únicamente se alude a "la hipoteca y sus condiciones generales" (y no a las del préstamo) aunque siguiendo el criterio expuesto en el Fundamento de Derecho primero de la presente resolución integremos el escueto alegato del demandante en el sentido de venir referido al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que no se especifica en la demanda a qué concreta condición general se refiere, ni se alega nada más sobre esta causa de nulidad radical, que al igual que las anteriores está abocada al fracaso, por las mismas razones ya expuestas en los fundamentos precedentes.

El referido art. 8-2 de la Ley 7/98 establece que "en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

La remisión debe entenderse hecha al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado probado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de nuevo nos encontramos con la genérica alegación del demandante, que tampoco invoca ningún precepto de esta Ley, ni de la anterior de 1.984. Y a ello se añade que, en cualquier caso, a efectos de poder aplicar los arts. 82 y siguientes TRLGDCU no puede obviarse el hecho de que el demandante se refiere especialmente en su demanda (en los otros motivos de nulidad que invoca) a los intereses y comisiones pactados, y el art. 82 TRLGDCU al definir lo que considerarse como cláusulas abusivas establece en su apartado 3 que "el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes al tiempo de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". Es decir, que tratándose como se trata de una refinanciación de diversas deudas preexistentes habrá que tener en cuenta esas circunstancias concurrentes cuando se suscribe el contrato, analizando comparativamente las condiciones de éste contrato y de los anteriores, y ya se ha dicho que las de dichos contratos anteriores se desconocen, porque no han sido incorporados a las actuaciones, lo que impide efectuar la necesaria comparación a efectos de poder obtener una conclusión cierta sobre la situación existentes y la resultante tras la firma del contrato cuya nulidad se pretende.

A mayor abundamiento, en cuanto a los intereses de demora también habría que aplicar lo previsto en el art. 85-6 que considera abusivas "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", lo que otra vez nos conduciría al concepto de desproporción (que habría de ser "manifiesta" según terminología del demandante), que ya ha quedado excluido en los fundamentos precedentes. Y en lo que se refiere a la crítica sobre las llamadas reestructuraciones de créditos y al elemento de engaño (en relación al supuesto ahorro que se conseguiría con este negocio jurídico) a los que extensamente se alude en el recurso, cabe indicar que dicha amplitud en los alegatos del apelante no se compadece con los vertidos en su escueta demanda y, en cualquier caso, se trata se argumentos que se introducen "ex novo" en esta alzada y, como tal, resultan inadmisibles, por extemporáneos ( art. 399 , 412 , 428 y 456 de la LEC ) puesto que la nulidad del contrato que se postula en la demanda no se funda en la concurrencia de ningún vicio del consentimiento.

SEXTO.- Aunque el recurso de apelación no ha sido estimado no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante dado que como se desprende de lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución el recurso venía justificado por la falta de respuesta de la sentencia de instancia a las cuestiones planteadas en la demanda y concretadas por las partes en la audiencia previa, siendo por ello de aplicación la excepción al criterio del vencimiento objetivo prevista en el art. 394-1 de la LEC , al que se remite en sede de apelación el art. 398-1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de VIELHA en los autos de Juicio Ordinario nº 237/10 CONFIRMAMOS la citada resolución.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.