Sentencia Civil Nº 313/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 355/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00313/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 355/15

En OVIEDO, a tres de noviembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº313/15

En el Rollo de apelación núm.355/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 330/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis, siendo apelante BANCO DE SANTANDER, demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a San Miguel Villa y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Entrena Cuesta; y como parte apelada DOÑA Reyes Y DON Santos , demandantes en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Estrada Marina y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Gonzalo Bembibre; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Cangas de Onis dictó sentencia en fecha 27/3/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bárbara Estrada Marina en nombre y representación de Don Santos y Doña Reyes , contra Banco Santander S.A. y que debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes el 23 de octubre de 2007 del suscripción del producto preferente unión Fenosa con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos esto es deberá la sociedad demanda devolver al actor el capital subscrito incrementado en el interés legal del dinero desde su entrega y los actores deberán abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por la obligaciones suscritas incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, más los intereses procesales, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29/10/2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la pretensión bien de nulidad absoluta o, subsidiariamente, de anulabilidad de la orden de valores-orden de compra de las participaciones preferentes de Unión Fenosa de 23 de octubre de 2007 suscrito por D. Santos y su esposa DÑA. Reyes en la sucursal de Cangas de Onís de la entidad BANCO SANTANDER S.A., y de cualquier relación contractual o contrato derivado o que guarde relación con la misma, al concurrir vicio del consentimiento, y, en virtud de ello, a la anulación de los cargos y abonos efectuados, y que se efectúen en el futuro por la demandada, debiendo devolverse las partes las cantidades percibidas o que se perciben en el futuro derivadas de la misma, con la condena a la entidad demandada de la cantidad depositada de 50.000 euros ,más los intereses legales de dicha suma devengados desde la fecha de la contratación , descontado los rendimientos percibidos por los actores, intereses procesales, gastos y con expresa condena en costas.

La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda, absolviendo a la entidad demandada con expresa imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada y declara la nulidad del contrato celebrado entre las partes el 23 de octubre de 2007, con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver al actor el capital suscrito, incrementado en el interés legal desde su entrega; y los actores deberán abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementado en el interés legal devengado desde su pago, más los intereses procesales, con condena en costas. La razón de ser de la estimación, tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada, y analizar las características del producto y las legislación que le es aplicable y la información precontractual y contractual que requiere este tipo de productos, y centrado en la existencia del error como causa de anulación del contrato, da como probado que ninguna información fue entregada a los demandantes antes de la contratación, habiendo incumplido el banco su deber de información , no pudiendo entender que las preferentes de Unión Fenosa sean productos similares a las acciones y fondos de inversión que tenían los demandantes, por lo que realmente no sabían lo que estaban contratando, ni se les puede presumir conocimientos cualificados en materia financiera.

La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: caducidad de la acción ejercitada, su actuación es de mero intermediario de lo deduce su falta de legitimación pasiva, y en su caso, debiera haberse llamado a la sociedad emisora a la litis. Experiencia inversora de los demandantes. Información adecuada acerca de las características y riesgos del producto.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación viene referido a la caducidad de la acción, sobre la que nada se dijo en la resolución apelada.

El argumento del recurso parte de la premisa de que tratándose de un contrato de tracto único la consumación se identifica con la ejecución de la orden de compra de valores el 23 de octubre de 2007, por lo que habiéndose presentado la demanda el 16 de julio de 2013, la acción está caducada, porque encontrándonos ante un error-vicio, de concurrir éste determinaría un supuesto de anulabilidad, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años (art. 1301), con posibilidad de confirmación.

Dicha premisa de estimar el día inicial del cómputo del plazo en la fecha de la orden de la compraventa de valores, pugna abiertamente con el propio tenor literal del art. 1301, que la sitúa en el momento de la consumación, situación ésta que, conforme tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de fecha 11 de junio de 2003 , con amplia cita de precedentes, tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', lo que viene justificado porque es en ese momento de la consumación cuando se puede apreciar en la realidad la índole y naturaleza de las obligaciones asumidas y ver la diferencia entre lo real y lo convenido y el error en que se había incurrido con su firma.

Esta Sala en sentencias de 17 de noviembre de 2014 y en la de 30 de marzo de 2015 , así lo declaró igualmente razonando en su apoyo que nuestro legislador distingue en forma inequívoca la perfección del contrato y su consumación o cumplimiento cuando señala en los arts. 1278 y 1157 del Código Civil , que aquellos se perfeccionan por el consentimiento pero el pago o cumplimiento no tiene lugar hasta que se hubiera entregado completamente la cosa o hecho la prestación en que la obligación consista.

La sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , aborda esta cuestión, de cual ha de ser el día inicial del computo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación de contratos financieros complejos por error en el consentimiento, en su fundamento de derecho cuarto, a cuya doctrina se remite esta Sala, llegando a esa misma conclusión en el ultimo párrafo del apartado 5 del mismo declarando expresamente al respecto que '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Reiterando la ya establecida en la STS de 12 de marzo de 2014 con cita de otra de 10 de octubre de 2013 cuando dice:' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento ..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada '.

En el supuesto de autos, partiendo del hecho de que el contrato suscrito tiene carácter indefinido, el plazo de caducidad debería comenzar a contarse no desde su perfección, sino desde que el contrato se consuma, hecho que no ha acontecido, el contrato está sujeto a liquidaciones periódicas, se trata de un contrato de tracto sucesivo, el devengo de remuneraciones sobre las participaciones preferentes serán pagaderas a partir de la fecha de desembolso hasta el 30 de junio de 2015, según consta en el documento resumen, por lo que entendemos que continúa desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos.

Por lo que la caducidad de la acción invocada ciertamente ha de decaer.

TERCERO.-La demandada ahora apelante opone en su contestación y reitera en la alzada su falta de legitimación pasiva, al actuar como mero intermediario entre el emisor de las participaciones preferentes (Unión Fenosa) y el demandante en cuanto adquirente de las mismas, su actuación se agotó en el momento en que se produjo la compra de los títulos y no guarda relación alguna con el devenir posterior de los mismos el encontrarse al margen de la relación jurídica entablada entre el emisor y el adquirente/tenedor de los títulos.

El art. 259 del código de comercio señala que el comisionista debe cumplir las normas de conducta establecidas en las leyes y reglamentos frente al cliente.

En el caso que nos ocupa el Banco no opera como simple intermediario, no se trata de colocar una emisión de valores anunciado en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación, y mostrar supuesto o escenarios posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables a la inversión como las más desfavorables, y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma ha sido ofrecida, explicada convenientemente, y entregados los folletos pertinentes. En suma, en casos como el presente tiene un papel relevante, no se limita a vender sino que asesora tras convencer al cliente pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva.

En la sentencia de la AP de Álava de 1 de septiembre de 2014 , con cita de la de esa misma sala de 21 de febrero de 2012 , se decía '... tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

Descendiendo a nuestro caso, resulta que la orden de valores se suscribió porque las preferentes fueron ofrecidas al cliente por la entidad bancaria como forma de inversión, así lo reconoció el que era Director de la sucursal de Cangas de Onís en ese momento Sr. David , y quien lo suscribió tras sopesar los pros y contras, no asesorando, limitándose a ofrecer el producto, quien lo comercializó según expuso el director, fue el Sr. Heraclio declaró que, pese no recordar el producto, lo que puede decir es que siempre le explicaba los productos a los clientes, pero que sin que pudiera concretar la calidad y entidad de la información facilitada en este supuesto concreto ni la documentación facilitada.

La STS de Pleno de 20 de enero de 2014 establece: ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.

La orden de valores se firmó por los actores y Banco Santander Central Hispano, sin expresar que lo hiciera a nombre de su comitente. Por lo que la entidad bancaria quedó obligada directamente con los demandantes en virtud de dicha operación de compra de valores. Y aunque se contemple en el Anexo 2 que lo solicitaron por propia iniciativa y habiéndome informado en la sucursal de sus características y riesgo, está en abierta contradicción por las afirmaciones vertidas por los empleados de la entidad bancaria.

En el documento resumen de la emisión de participaciones de preferentes de Unión Fenosa, se hace una relación de las entidades colaboradoras principales que intervienen en la colación del producto, figurando como entidades colaboradoras asociadas a las entidades colaboradoras principales Banco Santander Central Hispano S.A.. por lo que existen dos tipos relaciones diferentes, por una parte entre el colocador y el emisor (Unión Fenosa) y, de otra, entre el colaborador y el comprador (los actores), quienes recibieron información de la entidad bancaria, siendo los empleados quienes les hablaron de este producto. Los actores no tuvieron relación con el emisor.

En consecuencia, la sala considera que existe legitimación pasiva de Banco Santander S.A. en el presente procedimiento.

Una referencia, siquiera somera a la manifestación del director de que el producto se adquiere en el mercado secundario, abunda aún más en tesis de la legitimación pasiva de la apelante, al ser una circunstancia que en modo alguno le puede eximir de responsabilidad, por cuanto el cliente no puede comprar en el mercado secundario de forma directa, debe dirigirse al banco de forma obligada, y el cliente no se interesaba de inicio por Preferentes de Unión Fenosa, sino que banco Santander se lo ofreció y aconsejó, siendo ésta entidad quien adquirió en el mercado secundario el producto.

Y como se dice en la citada STS de 12 de enero de 2015 : ' La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

Las razones expuestas respecto a la legitimación de la parte apelante, conllevan igualmente la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario invocado, con carácter subsidiario por primera vez en el presente recurso.

CUARTO.-No se discute propiamente en el recurso la naturaleza compleja y de elevado riesgo de este producto financiero, como así resulta de sus características, destacadas entre otras en la STS de 8 de septiembre de 2014 , que define las preferentes como '... valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

Este producto financiero, cuyo destinatario natural eran personas o entidades dedicadas profesionalmente al mercado de valores, sin embargo en los últimos años, debido al hecho de que tienen la consideración de recursos propios de las entidades a efectos de coeficiente de garantía, coincidiendo con un momento en que se encontraban con dificultados de captación de capital, en nuestro país hemos asistido a una comercialización masiva a clientes minoristas que tenían en la mayoría de los casos sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la misma entidad, y que a consecuencia de estas operaciones vinieron a trucar tales ahorros en patrimonio neto de la entidad a cambio de una rentabilidad teóricamente alta, pero que venia condicionada a la obtención de beneficios y, sobre todo, con una liquidez supeditada a la existencia de demanda en un mercado secundario tan poco conocido para el ciudadano común como es el de Renta Fija, de manera que la recuperación de la inversión quedaba completamente en el aire, al albur de la futura evolución de la entidad emisora, y que ha dado lugar, tras la crisis del sector financiero, con especial incidencia en las Cajas de Ahorros, que estos hayan perdido una parte importante de sus ahorros, al caer la cotización de estos valores en el mercado, y sufrir una perdida de liquidez, bien por su carácter perpetuo en el caso de las preferentes, bien por la ausencia de demanda en el mercado secundario.

Pues bien, como ya ha venido declarando esta Sala en resoluciones anteriores, examinando contratos de naturaleza similar, y suscritos en condiciones parecidas a instancia de las entidades financieras, precisamente porque la formación de voluntad negocial y la prestación del consentimiento libre, valido y eficaz en derecho exige, como antecedente inexcusable, que se tenga un conocimiento pleno del objeto del contrato y de sus condiciones esenciales y riesgos asociados al mismo, lo que supone que las partes asuman conscientemente la totalidad de los derechos de obligaciones que adquieren, las características de estos productos financieros complejos, hacen que su contratación este sometida a la normativa del Mercados de Valores, sobre las obligaciones de transparencia en la que, ya con la vigente a la fecha de suscripción de los litigiosos, aun cuando aun no se había incorporado la normativa MIFID, se maximizaba ese deber de información previa de las entidades que los comercialización y ofertan a sus clientes, lo que está justificado porque no se está ante un normal o usual conocimiento de un contrato de comprensión fácil para las partes que contratan sino de otro que exige un plus de información no asequible para el común de las personas.

Así, como hemos declarado en anteriores ocasiones ' ... la complejidad propia del mercado financiero hace que el cálculo del riesgo y expectativas de beneficio dependan de múltiples y muy complejas variables económicas y políticas, nacionales e internacionales, de manera que, con carácter general, la clientela precisa de un asesoramiento externo cuya influencia puede ser relevante, muy relevante y hasta decisiva, en orden correlativamente inverso a la experiencia y conocimiento del inversor'.

Precisamente porque las condiciones personales de la potencial clientela puede ser muy diversa, la ley se ha preocupado de distinguir entre el cliente profesional y el minorista, exacerbando el cuidado que las entidades financieras deben seguir cuando su interlocutor tiene esta última condición; así la entidad asesora debe esmerarse evaluando en primer término los conocimientos y experiencia previos del cliente, y en segundo lugar sus necesidades financieras, pues solo así podrá encaminarle a aquel producto que más se acomode a su perfil inversor.

Por ello hemos recordado en otras ocasiones que 'el art. 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.); el R.D. 629/1.993 concretó aún más esos principios desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela; para ello la entidad financiera debía recabar de ella cuantos datos fueran necesarios conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1).

Completado ese primer paso, el operador financiero aún deberá cumplir con otras exigencias, tanto en lo que se refiere al contenido como a la calidad de la información que debe proporcionar al cliente; así, por lo que respecta al contenido, es elemental que en la contratación de este tipo de productos la información debe referirse tanto a las expectativas de beneficio como a los riesgos que asumirá si sigue las directrices o consejos de quien le asesora; mientras que, por lo que concierne a la calidad, cabe destacar que la misma ' debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

El TS, a partir de su sentencia de pleno de 20 de enero de 2014 , reiterada en las posteriores de 7 y 8 de julio , 8 de septiembre todas del año 2014 , y la ya citada de 12 de enero de 2015 , ha venido destacando la significación y alcance de esos deberes de información previa impuestos en la normativa del mercado de valores, justificándolo en que '(o)ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

QUINTO.-Ciertamente el incumplimiento de las obligaciones de evaluación previa e información citadas en el precedente fundamento de derecho, no comporta necesariamente efectos civiles, ni permite sin mas y en forma automática, al margen de las concretas circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de que se trate, estimar la existencia en el cliente de estos productos financieros, de un error excusable e invalidante y justificar la nulidad del contrato por esta causa, y en tal sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 , invocada por la entidad financiera recurrente.

Ahora bien, no lo es menos que el propio TS, con posterioridad a la citada sentencia, concretamente a partir de la ya citada sentencia de pleno de 20 de enero de 2014 , en doctrina que se reitera con posterioridad hasta la actualidad entre otras en las sentencias ya citadas de 7 y 8 de julio de 2014 , y en la mas reciente de 12 de enero de 2015 , también ha declarado que esa falta de información previa sobre los riesgos asociados a estos productos financieros complejos, en aquellos supuestos de clientes minoristas, desconocedores de su verdadera naturaleza y riesgos asociados, incide directamente en la excusabilidad del error, toda vez que ' si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien esto es precisamente lo que sucedió en el supuesto de autos, toda vez que ha de reputarse acreditado con la prueba obrante en autos que tal defecto de información ha sido la causa del error padecido por los actores a la hora de prestar su consentimiento a la contratación de las preferentes, debiendo estimarse, en base a la jurisprudencia del TS que en tal error concurren los requisitos que justifican la declaración de nulidad por esta causa acordada en la recurrida.

En relación al alcance del deber de información, debe decirse que en este caso, la información sobre el riesgo y características del producto, incluido su carácter perpetuo, se limitó a las explicaciones que les ofrecieron la persona que comercializó el producto, información de la que se desconoce su alcance y extensión, pues Don. Heraclio manifestó que no lo recordaba limitándose a decir que siempre explicó el producto a los clientes, no consta que se les hubiera hecho entrega con carácter previo y al momento de la suscripción de la documentación informativa, pues Dña. Tatiana declaró que les dio el tríptico informativo después cuando la Sra. Reyes fue al banco para informarse sobre las comisiones. Y si consideramos la información que consta de los propios contratos, que ni siquiera consta entregado al momento de la suscripción, de su lectura resulta que no se destaca en la misma de forma y comprensible los riesgos inherentes a la misma.

Por otra parte, el hecho de que en el anexo a la orden de valores exista una declaración de conocimiento de la naturaleza y riesgos inherentes a estos productos del que ha sido debidamente informado en la sucursal, ha de reputarse irrelevante, como ha tenido ocasión de señalarlo el TS en la ya citada sentencia de 12 de enero de 2015 , razonando en su fundamento de derecho séptimo apartado 6 que ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.Como así resulta de autos en el manual de procedimiento del grupo Santander.

Ese inicial defecto de información no puede tampoco en este caso reputarse suplido, como se invoca en el recurso, por la experiencia previa inversora de los actores, pues como bien se argumenta en el fundamento de derecho quinto de la recurrida, todos los antecedentes de inversiones de los mismos a que se vuelve a hacer referencia en el recurso y que resulta de la documentación obrante en autos, se refieren a valores distintos fondos de inversión y acciones, carentes además de cualquier similitud con los productos complejos y de alto riesgo de los litigiosos cuya adquisición previa por los actores no pueden por ello ser tenidos como evidencia para fundar la presunción de que conocían los riesgos específicos inherentes a estos últimos.

No puede aceptarse que con ello el banco hubiera agotado con estas genéricas explicaciones, de las que ni siquiera consta su alcance, el deber de información que debía proporcionar al cliente antes de recabar su consentimiento comprobado su experiencia inversora. Los apelados tienen la consideración de cliente minorista, y los demás datos acerca de su educación e inversiones corroboran la ausencia de total de conocimientos financieros, por tanto, el nivel de diligencia e información debe ser máximo, atendiendo al principio de buena fe y trasparencia, pues la cliente confiaba en la oficina que siempre había gestionado sus ahorros y estaba adquiriendo un producto perpetuo y que conlleva un riesgo.

Por ello debería haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y su duración, proporcionándole información clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este producto financiero complejo conlleva, y haberse cerciorado que el cliente con ese perfil era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía con la inversión, este producto era el que más le convenía.

Esa falta de información fue susceptible de generar en unas personas sin experiencia en productos financieros especulativos, una creencia errónea respecto del tipo de producto que contrataban.

En este contexto, el recibir las remuneraciones y su bajada acusada, no puede implicar aquiescencia con el contrato viciado, ni un interés en el mantenimiento en la eficacia del mismo, cuando ni siquiera eran cabales conocedores de la entidad de lo que habían suscrito.

En este caso, no se ha desvirtuado por la recurrente la presunción de excusabilidad que en estos casos de incumplimiento del deber de información previa, comprensible y adecuada, sobre los verdaderos riesgos del producto, en clientes minorista como los actores que estaban necesitados de la misma, por su ausencia de conocimiento y experiencia previa en el mercado financiero, que viene estableciendo la más moderna doctrina del TS a partir de la ya conocida sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , hasta la actualidad.

En conclusión, la entidad apelante, en el momento de emitir la orden de compra de las participaciones preferentes por los apelados, no cumplió con sus deberes de actuar conforme a las exigencias de la buena fe y la transparencia, ni con su obligación de facilitar información clara y precisa sobre la clase de producto que estaba adquiriendo, las participaciones preferentes, instrumento financiero complejo, de carácter perpetuo y de elevado riesgo, que puede generar rentabilidad pero también genera pérdidas en el capital invertido, ni tampoco se le facilitó información para el caso de insolvencia del emisor, ni se le advirtió de las discordancia existente entre el tipo de producto adquirido y lo que venía adquiriendo con anterioridad, más adecuado a su perfil inversor, cliente minorista y pequeño ahorrador.

SEXTO.-Por todo lo dicho, concurren las condiciones del error invalidante del contrato, a saber ' recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' ( STS de 26-06-2000 ), pues el cliente del banco, que con la operación intenta invertir sus ahorros con plena disponibilidad y rentabilidad, con la parca e incompleta información desplegada por la entidad financiera respecto a su naturaleza riesgo y perpetuidad del producto, hizo que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, simplemente no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento , a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información adecuada mientras que el Banco sí la posee ( sentencia sección 6ª de 21/12/2012 ).

La consecuencia obligada de la nulidad que aquí se declara no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses ( art. 1303 del código civil ). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( STS de 22 de abril de 2002 ).

SEPTIMO.-La desestimación de recurso de apelación interpuesto por banco Santander conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena a este apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, al no existir duda alguna de hecho y menos de derecho que justifique su exoneración.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. San Miguel Villa en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2015 por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de Cangas de Onís en los autos de juicio ordinario nº 330/2013, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.