Sentencia Civil Nº 313/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 663/2008 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00313/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 001

MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

0607M

N.I.G.: 30030 47 1 2008 0100936

Procedimiento: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000663 /2008 0001

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Contra D/ña.

Procurador/a Sr/a.

INCIDENTE CONCURSAL SOBRE CULPABILIDAD.

SENTENCIA 313/2015

En Murcia a seis de noviembre de dos mil quince.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 663/2008.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la aprobación de la liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 663/08 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 28 de mayo de 2014 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable.

TERCERO.-Que en fecha 8 de septiembre de 2014 el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a las partes afectadas, la mercantil concursada, TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MAR MENOR S.A.U. no efectuó ninguna alegación, Dº Juan Manuel no se persono y la Procuradora Srª VALCARCEL ALCARZ en nombre y representación de Dº Aureliano y Dª Ruth y el Procurador Sr. LUNA MORENO en nombre y representación de Dº Estanislao presentaron escritos formulando oposición a su declaración como cómplices de la calificación como culpable del concurso en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2014 se declaro en rebeldía a Dº Juan Manuel al no habarse personado en las actuaciones, y se señaló día para la celebración de la vista en la que tras oír a las partes y practicar las pruebas en su día admitidas, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursal, y el Ministerio Público en su informe invocan cinco presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.5º LC ; salida fraudulenta de bienes dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.1º LC , incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4º.- En la presunción relativa o iuris tantumdel articulo 165.1º LC , incumplimiento del deber de colaboración.

5º.- Y finalmente, en la presunción relativa o iuris tantumdel artículo 165.3º LC , falta de deposito de cuentas y no sometimiento a auditoria.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable.

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980 se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

- Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

- Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de transgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo:

- Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

- Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la Administración Concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del art.164.2.1º de la Ley Concursal varias anomalías o errores graves detectadas en la contabilidad, a saber:

1º.-Que en fecha 1 de enero de 2009, bajo la rúbrica 'Obras en curso' y con referencia contable 340.001 figura la cantidad de 1.342.765,04 euros. Afirma la administración concursal que no se han entregado los contratos que soportan tal reflejo contable, y que según información facilitada por distintos proveedores y trabajadores de la mercantil en concurso, muchas de las obras que se desarrollaban, y que podían ser el reflejo contable de la cantidad indicada, fueron continuadas por la sociedad 'Excavaciones y Transportes Pozo Aledo, S.L.L.', misma sociedad ésta a la que se transmitieron muchos de los elementos de transporte y maquinaria. Y que aunque han intentando el cobro de las citadas obras mediante los oportunos procedimientos monitorios, en gran parte de ellos se ha encontrado oposición acreditando el deudor que el pago se había realizado mediante documento cambiario, cuya fecha de vencimiento era posterior a la declaración de concurso. De lo que deducen que el Administrador social endosó dichos documentos a terceros desconocidos.

2º.- Que la concursada ha realizado importantes desembolsos en cuenta corriente con socios carentes de justificación y sin causa aparente, presentando un saldo a la fecha de declaración de concurso de 321.705,52 euros.

3º.- Que la cuenta de deudores no comerciales (subgrupo 521) presenta un saldo deudor por importe de 4.257.548,36 euros sin justificación ni soporte documental.

4º.-.Que el asiento de apertura del ejercicio 2007 aparece una cuenta de mayor denominada 'Planta de Machaqueo' integrada en el grupo 4 de Proveedores y específicamente detallada con la subcuenta contable 4000000000 con un saldo deudor de 2.425.081,46 euros. Y que con fecha dos de enero de 2007 el saldo fue cancelado mediante su reclasificación en cuentas del subgrupo 521 (Deudas a corto plazo por préstamos recibidos) de la forma que se detalla:

521.01 Torreser, S.L. 441.983,60 €

521.3 Jesús María 149.958,94 €

521.4 Cincatub, S.L. 503.204,46 €

521.5Compañía Ap.Geomembranas, S.L. 261.450,75€

521.13 Televiviendas de Murcia, S.L. 754.362,25 €

521.25Francea, S.L. 21.500,00 €

521.26Marín Ingles Promociones, S.L. 289.601,59 €

Cuadre del Asiento 3.019,87 €

TOTAL [2.425.081,46 €|

Afirma la administración concursal que esa operación supone una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la ahora concursada ya que es incorrecto desde el punto de vista contable, que un activo figure en una cuenta de proveedor, y mucho más que esa cuenta de proveedor tenga un saldo deudor, esto es, que ese proveedor deba un dinero a la mercantil concursada.

Que para solucionar esa incorrección se cometió una nueva que fue transferir ese saldo a distintas cuentas del grupo 52, cuyo destino era reflejar Préstamos recibidos a corto plazo, por lo que tampoco deben figurar con saldo deudor.

Y que en su consecuencia se refleja un crédito contra terceros en una cuenta destinada según el Plan General de Contabilidad a referir únicamente deudas que la mercantil concursada ha contraído con terceros, alterándose con ello gravemente la imagen fiel de la empresa.

Que durante los ejercicios 2007 y 2008 los receptores de las referidas deudas, entregaron distintos medios de pago para su cancelación, resultando buena parte de ellos impagados a su vencimiento e incrementaron significativamente sus deudas con la Concursada, figurando el siguiente saldo a la fecha de declaración de concurso:

521.01 Torreser, S.L. 2.016.749,22 €

521.3 Jesús María 716.218,60 €

521.4 Cincatub, S.L. 382.930,83 €

521.5 Compañía Ap.Geomembranas, S.L. 204.537,57 €

521.13 Televiviendas de Murcia, S.L. 498.435,91 €

521.25 Francea, S.L. 0,00 €

521.26 Marín Inglés Promociones, S.L. 22.076,77 €

TOTAL 3.840.948,90€

5º.- Que así mismo se ha utilizado de forma incorrecta la cuenta 521 'Préstamos recibidos a corto plazo' para reflejar 'créditos concedidos a corto plazo' con respecto a las siguientes personas e importes:

521.05 Abelardo 37.692,11 €

521.11 Cesar 1.243,00 €

521.12 Compañía de AP 62.233,25€

521.12 Bio Levante, S.L. 100.000,00 €

TOTAL |201.168,36 €

Que del mismo modo, ninguna de estas deudas ha podido ser cobrada. Que el Administrador Único de la Concursada, adquirió de BIOLEVANTE, S.L. una vivienda unifamiliar sita en el Paraje de los Infiernos, partido de San Cayetano, según escritura otorgada en San Javier ante el notario D. Alfredo Gómez Hita el día 29 de septiembre de 2008 y número de protocolo 3.149, pudiendo ser el destino del montante consignado en la cuenta 521.12 para tal fin, incrementando en tal caso la deuda del Administrador Único para con la Concursada.

6º.- Que la cuenta contable de caja (570.1) que presenta un saldo a la fecha de declaración de Concurso de 2.030.893,63 euros, cuando el mismo día de la declaración de concurso, el siete de mayo de 2009, el Administrador Único de la sociedad en concurso y el Jefe de Administración, a instancia de la Administración Concursal, realizaron un arqueo de caja del que resultó un saldo de 0.00 euros. Y que no existe explicación del destino del dinero reflejado en la cuenta de caja de la empresa.

Frente a dichas aseveraciones, ni la concursada ni su administrador único, Dº Juan Manuel , - a quien se le imputa esas irregularidades- efectuaron ninguna alegación ,manteniéndose en situación de rebeldía procesal, lo que no es óbice para que la parte actora de puntual cumplimiento a la doctrina de la carga probatoria consagrada en el art. 217 de la L.E.C a tenor de lo prevenido en el art. 496 del mismo texto.

Sentado lo anterior, las irregularidades contables detectadas por la administración concursal, -y que resultan debidamente acreditadas en las actuaciones a través de prueba documental no desvirtuada por la concursada ni por su administrador habida cuenta de su situación procesal-, se estiman vulneraciones de los principios y normas contables cometidos por la concursada a través de su administrador de tal entidad que resultan incardinables en el supuesto previsto en el articulo 162.2.1º, procediendo en consecuencia la declaración del concurso como culpable ' en todo caso'.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además son de aplicación las demás presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- S alida fraudulenta de bienes del deudor (art 164.2.5º)

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iureinvocada por los actores en segundo lugar no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:

1ª- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.

2ª- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal .

Efectivamente, la prueba directa de la intención fraudulenta es altamente difícil, por lo que en el común de los casos a la misma podrá llegarse por la vía indirecta de las presunciones judiciales; no obstante, en la aplicación de dicho mecanismo no bastará que, como hecho base, se demuestre que se realizó uno o mas actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores, sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 231/2007 de 27 abril 'La contabilización de la enajenación dineraria no impide que la misma pueda ser calificada de fraudulenta, pues este carácter fraudulento no proviene de su clandestinidad, que en todo caso justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC , sino en su falta de justificación a la vista de las deudas de la sociedad y del importe total de las enajenaciones'.

La Administración concursal incardina en tal presuncion los siguientes hechos:

1.- La venta de la finca destinada a vertedero de inertes:

Afirman que con fecha 10 de noviembre de 2008, esto es, el mismo día de su constitución, la mercantil Tecnivaremur, S.L. adquirió de Transportes y Excavaciones del Mar Menor, S.A.U. la finca registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Murcia n° 7, y aunque el capital social de la mercantil recién constituida ascendía exclusivamente a la cantidad de 6.000 euros, el precio estipulado en la compraventa fue de 25.000 euros, que las partes confesaron recibidos con anterioridad a la firma de la escritura pública, pese a que según la contabilidad de Transportes y Excavaciones del Mar Menor, S.A.U., el pago del precio no se ha verificado.

Resulta que los administradores solidarios de la mercantil adquirente son D. Aureliano y D. Estanislao , quienes a su vez eran entonces apoderados generales de Transportes y Excavaciones del Mar Menor SAU según escritura otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Albacete, con residencia en San Javier, D. Marcos , el día 4 de septiembre de 2.008, n° 3590 de su protocolo.

2º.- La venta de la EXCAVADORA DE CADENAS VOLVO MODELO EC290LC con número de serie EC290BLCV10990, en arrendamiento financiero con Banco Pastor, a la mercantil Excavaciones y Transportes Pozo Aledo, S.L.L., sin cobro de cantidad líquida alguna, cuando el Banco Pastor, S.A., está reclamando el importe de 14.779,04 euros (sin incluir valor residual) como cuotas impagadas del Contrato de Arrendamiento Financiero n° NUM001 .

3º.- La venta del vehículo industrial CITROEN BERLINGO 1.9 DSX con número de bastidor NUM002 y matrícula NUM003 a la mercantil Excavaciones y Transportes Pozo Aledo, S.L.L., sin cobro de cantidad líquida alguna, como en el caso anterior, cuando Santander Consumer Finance, S.A. está reclamando el importe de 3.122,35 euros (sin incluir valor residual) como cuotas impagadas del Contrato de Arrendamiento Financiero n° NUM004 .

4º.- La disposición del SEMI-REMOLQUE matrícula W .... WRZ que fue vendida a la mercantil Excavaciones y Transportes Pozo Aledo, S.L.L., sin cobro de cantidad líquida alguna, cuando Lico Leasing, S.A., está reclamando el importe de 3.242,04 euros (sin incluir valor residual) como cuotas impagadas del Contrato de Arrendamiento Financiero n° NUM005 .

5º.- La transmisión de vehículos efectuada a favor de Doña Ruth , -apoderada general de la empresa en concurso y cónyuge del Administrador Único-, el día 31 de mayo de 2008, con la siguiente identificación:

- Vehículo marca Audi, modelo TT matrícula .... MJM , con número de bastidor NUM006 . Y que según figura en los datos contables de la empresa, el vehículo fue adquirido el 30 de julio de 2007 por precio de 21.000,00€. El precio de transmisión consignado en la factura número 1459 de 2008, asciende a la cantidad de 9.500,00 euros, pero no consta como recibida la contraprestación dineraria en la contabilidad de la empresa, por lo que no existe ingreso de dinero como contraprestación sino anotación en la cuenta corriente con socios.

-Vehículo marca Audi, modelo Q7 matricula .... CTZ , con número de bastidor NUM007 . Y que según figura en los datos contables de la empresa, el vehículo fue adquirido en 2006 por precio de 66.000,00€, siendo el precio de transmisión consignado en la factura número 1458 de 2008, asciende a la cantidad de 21.000,00 euros, cuando no consta como recibida la contraprestación dineraria en la contabilidad de la empresa, por lo que no existe ingreso de dinero como contraprestación sino anotación en la cuenta corriente con socios.

Dicho lo anterior, y como se adelantaba anteriormente, no es suficiente para apreciar la presunción que nos ocupa que se demuestre que se realizó uno o más actos de disposición patrimonial de bienes y derechos que causaron perjuicio a los acreedores ( lo que ya se acredito respecto a la disposición que se efectuó por la concursada a favor de la mercantil TECNIVAREMUR S.L. en el incidente rescisorio seguido con el nº579/09), sino que además será necesaria la acreditación de que por las circunstancias concretas en que las actuaciones se realizaron, necesariamente el o los intervinientes conocieron y asumieron que con ello se defraudaba el derecho de satisfacción de los acreedores.

Pues bien, respecto a la disposición de la finca registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Murcia n° 7 a favor de la mercantil TECNIVAREMUR S.L. ya se declararon como probadas, en sentencia firme dictada con fecha 3 de junio de 2011, las siguientes circunstancias:

- Que la mercantil TECNIVAREMUR S.L. fue constituida el mismo día de efectuarse la transmisión de la finca.

- Que D. Aureliano y D. Estanislao actuaron en dicho acto a su vez como administradores mancomunados de la mercantil adquirente y como apoderados de la mercantil concursada.

- Que D. Aureliano y D. Estanislao conocían la situación de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MAR MENOR, no sólo porque eran apoderados de esta mercantil, sino porque la solicitud del concurso se presentó casi un mes antes de formalizarse el acto dispositivo.

- Que el único cliente de la mercantil TECNIVAREMUR S.L. era la concursada.

- Que D. Aureliano y D. Estanislao no han acreditado haber hecho desembolso alguno por la operación pese a su facilidad probatoria.

Por su parte, en similares circunstancias, se efectuó la transmisión de vehículos efectuada a favor de Doña Ruth , pues era apoderada general de la empresa en concurso y cónyuge del Administrador Único, y no ha acreditado haber hecho desembolso alguno por la operación, aparte de la proximidad de fechas entre la solicitud de declaración de concurso y las pretendidas ventas el día 31 de mayo de 2008. De esas circunstancias se infiere que en el periodo sospecho se produjo una salida fraudulenta de bienes del deudor, y que por tanto es de aplicación la presunción prevista en el art 164.2.5º.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa el concurso fue declarado necesario y a instancia del acreedor Andrés Vivancos e Hijos, S.L, por concurrir el hecho revelador de la insolvencia previsto en el art. 2. 4. 1.° LC ,- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor-, desde mediados del ejercicio económico de 2008, pues esta acreditado que la concursada vino sobreseyendo desde ese momento de forma generalizada el pago corriente de sus obligaciones, lo que llevó a distintos acreedores a la interposición de buen numero de procedimientos judiciales.

En consecuencia, es también de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC .

QUINTO.- Falta de colaboración ( Art. 165.1.2º de la LC )

Se imputa, además, en la propuesta de calificación de la Administración Concursal a la concursada y a su representante no haberle asistido durante la tramitación del concurso en el desarrollo de sus funciones, para lo que invocan La disposición del art. 165.2Q LC ,el reseña que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o sus apoderados, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, 'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC , 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/ juzgado de lo mercantil y ante la administración concursa! cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para ei interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a ' aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

En el caso concurre la causa alegada por la administración concursal, el incumplimiento del deber de colaboración, como cuarto fundamento de su pretensión de culpabilidad, pues incluso tras haber sido requerida la documentación necesaria y a la que se refiere el artículo 6 de la Ley Concursal , por el Juzgado a solicitud por escrito presentado por la administración concursal el día 11 de mayo de 2009, ésta no ha sido entregada.

En su consecuencia, es de aplicación la presunción invocada por los actores en cuarto lugar como fundamento de su pretensión de culpabilidad.

SEXTO.- Falta de depósitos de cuentas ( art. 165.3º LC )

No constan depositadas en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios económicos de 2006, 2007 y 2008 ni se han sometido a autoría pese a ser necesario Informe de Auditoria de Cuentas (nota simple del Registro Mercantil acompañada al informe de calificación).

Es, pues, de aplicación también la última de las presunciones esgrimidas por la administración concursal en su informe y por el Ministerio Fiscal en su dictamen.

SEPTIMO.- Persona afectada por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa directamente su administrador único Dº Juan Manuel por lo que debe ser declarado como persona afectada por la calificación.

OCTAVO.- Cómplices.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que Dº Aureliano y Dª Ruth , y Dº Estanislao son cómplices del concurso culpable por su colaboración con la concursada en determinados hechos.

Efectivamente, se solicita la declaración de complicidad de esos tres apoderados generales, por los hechos que se relacionan en el fundamento tercero de la presente resolución, pero además al Sr. Aureliano por haber colaborado en la realización por el concursado de los actos de ocultación de datos relevantes para comprender la situación patrimonial y falta de entrega de la documentación contable, y por no haber facilitado la información necesaria y conveniente al interés del concurso que le fue requerida, esto es los contratos de las obras en curso, siendo requeridos a tal fin tanto el Administrador único, D. Juan Manuel como el apoderado D. Aureliano , quienes no entregaron además la documentación necesaria para la reclamación de los prestamos entregados por la concursada a varios clientes por un importe total de 4.042.116,86 € , por lo que consideran responsable de dicho quebranto patrimonial tanto a Juan Manuel como a D. Aureliano .

Por su parte, frente a esa pretensión de declaración de complicidad tanto Dº Aureliano y Dª Ruth , por un lado, y Dº Estanislao , por otro se opusieron.

Este último se opone a la proposición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal de ser declarado como cómplice argumentado que, auque fue apoderado general de la mercantil en concurso, no ha hecho nunca jamás uso de los poderes, que ni siquiera fueron inscritos y que le fueron revocados el 15 de mayo de 2009. Que es el administrador de TECNIVAREMUR, mercantil que adquirió una finca a la concursada, pero que de contrario no se acredita que fuera de forma fraudulenta, y que en hipotético supuesto que así lo fuera la calificación de cómplice debería efectuarse en relación a TECNIVAREMUR S.L. Que la compra se efectuó exclusivamente por una necesidad de liquidez de la concursada sin ánimo fraudulento. Que la compraventa ya fue rescindida por sentencia de fecha 3 de junio de 2011. Que por el Ministerio Público se pretende que se apliquen las consecuencias previstas en la Ley sólo para las personas afectadas por la calificación a los cómplices, y ninguna petición de condena hace la administración concursal.

Por su parte, Dº Aureliano y Dª Ruth se opusieron argumentando que las causas que les imputa tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal como pretensión de la declaración de complicidad respecto a ellos, -esto es, la cooperación en la salida fraudulenta de bienes antes de la declaración del concurso y además al Sr. Marcos la falta de colaboración con la administración concursal-, no han sido acreditada de contrario y que además que por el Ministerio Público se pretende que se apliquen las consecuencias previstas en la Ley sólo para las personas afectadas por la calificación a los cómplices, y ninguna petición de condena hace la administración concursal respecto a ellos.

Sentado lo anterior hay que reseñar que conforme a lo dispuesto en el art. 166 LC ' Legislación citada que se interpreta

· Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Artículos: (166)

Se consideran cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'(generado o agravado el estado de insolvencia).

Es el cooperador al fraude y, por antonomasia, este se identifica con la figura del alzamiento de bienes y la salida fraudulenta de bienes.

Es de advertir que la figura del cómplice en la sección de calificación tiene mucha relación con el interviniente en el negocio jurídico que puede rescindirse al amparo del art. 71 LC . Sin embargo no se identifica pues se requiere el consilium fraudes, exigido para la acciones paulianas de rescisión, pero no para la acción de reintegración concursal ( art. 71 LC ).

Es decir, la complicidad se funda en la existencia de dolo o culpa grave mientras que la rescisión del negocio jurídico lo hace en el perjuicio para la masa del concurso. En la acción de reintegración sólo se examina el elemento intelectivo del adquirente a los efectos de determinar la devolución de las prestaciones ( art. 73.3 LC : El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados tendrá la consideración de crédito contra la masa, salvo que se apreciare mala fe en cuyo caso se considerará crédito subordinado).

Como señala la AP de Valladolid, secc 3, en S 15/12/09: 'Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la rescisión de actos perjudiciales a la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso no requiere intención fraudulenta, tal y como expresamente indica elartículo 71.1 LC.

Por consiguiente, la existencia de esos actos objeto de rescisión no es suficiente para apreciar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.2.5º LC porque dicho precepto sí requiere la intención fraudulenta...'.

Por su parte, la sentencia de la AP La Coruña de 26 de junio de 2009 señala que ' Es evidente que el análisis de alguna de las conductas generadoras de la declaración del concurso como culpable, previstas en el art. 164 LC , requieren el concierto o concurso de voluntades de los administradores con terceras Legislación citada que se aplica

· Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Artículos: (164)

personas, a las que se les atribuye jurídicamente la condición de cómplices, pensemos por ejemplo en los supuestos alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores o la participación en cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, o supuestos de salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos, o realización en el plazo legal de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia en la que colabore otra persona.'

En el caso que nos ocupa ya se ha indicado en el fundamento tercero de la presente resolución las circunstancias que acreditan el ánimo defraudatorio en las enajenaciones efectuadas a favor de Dª Ruth y de Dº Aureliano y Dº Estanislao (a estos a través de una sociedad como ya se indicara en la sentencia dictada en el incidente rescisorio seguido ante este Juzgado con el nº 579/2009, en la que se aplicó la doctrina del levantamiento del velo).

Pero en relación a la pretendida colaboración fraudulenta de Dº Aureliano , en la realización por el concursado de los actos de ocultación de datos relevantes para comprender la situación patrimonial y falta de entrega de la documentación contable, y por que la administración concursal pretende que se le corresponsabilice de la devolución de 4.042.116,86 € , se estima que no procede su declaración de complicidad por ese motivo, pues de la sola circunstancia de no entrega de la documentación no puede deducirse sin más el ánimo preciso para apreciar un actuar fraudulento.

NOVENO.-Pronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas y de los cómplices, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos la Administración Concursal no efectúa ninguna petición, en tanto que por el Ministerio Fiscal se interesa que se fije por un período de diez años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La fijación del período de inhabilitación debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado que interesa el Ministerio Público de diez años a la única persona que ha sido declarada como afectada por la calificación, esto es a Dº Juan Manuel .

Aunque la administración concursal en su informe no lo interesa, - sí el Ministerio Fiscal-, debe condenarse a Dº Juan Manuel al resarcimiento a la masa de las cantidades que pudieran haber cobrado, que además es de carácter necesario o de orden público (lo son los tres primeros pronunciamientos del precepto citados).

Y por su ser de orden público procede igualmente condenar, a Dº Juan Manuel a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa.

Además procede condenar a Dº Juan Manuel a la indemnización de daños y perjuicios irrogados a la masa, que según resulta de lo relatado por la administración concursal en su informe (pag. 10 a 14) importa un total de 11.799.181,02€ según el siguiente desglose:

CONCEPTOS

Obras en curso 1.342.765,04€

Cuenta corriente con socios 321.705,52€

Accionistas por desembolsos

no exigidos 31.643,28€

Préstamos recibidos a corto plazo 4.042. 116,86€

Caja 2.062. 536,91€

Transmisión bienes en Leasing 21.143,43€

Impago de impuestos 1.972.285,11€

Bienes no entregados 693.503,84€

Bienes en leasing no entregados 1.311.481,21€

TOTAL 11.799.181,02€

En cuanto a las consecuencias que la declaración de complicidad están previstas en el nº3 del apartado 2 del art. 172 de la LC , y son las siguientes:

1.- La pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

2.- La condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

3.-La condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La primera de esas consecuencias deben imponerse las tres personas declaradas cómplices.

La segunda consecuencia ya fue impuesta a Dº Aureliano y Dº Estanislao en el procedimiento rescisorio al que antes se ha hecho alusión.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios procede condenar a Dª Ruth a ingresar a la masa los 30.500 € fijados como contraprestación por la venta de los vehículos detallados en el fundamento tercero de la presente resolución, y que no acredita fueran abonados a la concursada.

DECIMO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada por el Ministerio Fiscal ( no por la AC) de que se condene a los afectados a pagar la totalidad del importe de los créditos concursales y contra la masa, en virtud de lo prevenido en el articulo 172 bis de la LC .

El mentado apartado, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, reseña que por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el nº4 del art.165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado 3 anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, como afirma la administración concursal en su sexta alegación.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso teniendo en cuenta de que la administración concursal no ha hecho petición de condena de responsabilidad concursal,- responsabilidad de la cobertura del déficit que solo puede predicarse de las personas afectadas por la calificación, no de los cómplices-, y que el Ministerio Fiscal hace una petición genérica ( incluso respecto a los cómplices) pero sin acreditar el preciso nexo causal entre la deudas impagadas y la generación o agravamiento de la insolvencia, no procede la condena a responder de la cobertura del déficit, por no ser de aplicación automática, según se ha apuntado.

UNDÉCIMO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandos vencidos por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total ( sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 ; 21 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en el escrito de calificación y del Ministerio Fiscal en el dictamen presentados en el el concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 663/2008;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada TRANSPORTES Y EXCAVACIONES MAR ME NOR S.A.U.

- Declaro persona afectada a su administrador único Dº Juan Manuel y como cómplices a Dº Aureliano Dª Ruth y Dº Estanislao .

-Condeno a Dº Juan Manuel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de diez años.

-Condeno a Dº Juan Manuel , Dº Aureliano Dª Ruth y Dº Estanislao a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

Condeno además a Dº Juan Manuel a indemnizar a la masa los daño y perjuicios que ha irrogado a la masa y que se cifran en 11.799.181,02€ y a Dª Ruth a abonar a la masa 30.500 € en concepto de daños y perjuicios.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.