Sentencia Civil Nº 313/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 722/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 722/2015

ORDINARIO NUM. 40/2010

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 313/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 7 de junio 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 722/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 15 septiembre 2015, en el Procedimiento Ordinario nº 40/2010, tramitado por el Juzgado Mercantil de Tarragona , a instancia de INVERSIONES TAVERN ONCE S.L. como demandante-apelante, y PROMOSALOU 2005 S.L., D. Arsenio , D. Eloy , D. Íñigo y D. Prudencio , como demandados y apelados las personas fisicas, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'En la demanda interpuesta por INVERSIONES TAVERN ONCE SL., representada por la Procuradora Sra. Martínez Bastida, contra PROMOSALOU 2005 S.L., y DON Arsenio , DON Eloy , DON Prudencio Y DON Íñigo , se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se condena a PROMOSALOU 2005 SL. a abonar a la actora la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMO DE EURO (133.569,44 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial hasta la fecha de la presente resolución y los previstos en el artículo 576 LEC desde la notificación de la presente hasta el completo pago.

b) Se absuelve a DON Arsenio , DON Eloy , DON Prudencio Y DON Íñigo de las pretensiones contra ellos deducidas en la expresada demanda.

c) Se imponen a la sociedad actora, Inversiones Tavern Once SL, las costas derivadas de la acción dirigida contra DON Arsenio , DON Eloy , DON Prudencio Y DON Íñigo , y a PROMOSALOU 2005 SL las propias'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/laIlmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

1.INVERSIONES TAVERN ONCE S.L. acumula objetivamente una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de obra de 10 enero 2008 frente a PROMOSALOU 2005 S.L., y otra de responsabilidad individual de los administradores sociales D. Arsenio Y D. Eloy , posteriormente ampliada a los también administradores D. Íñigo y D. Prudencio , debido a que han incumplido la obligación de depósito de cuentas y la diligencia debida en el desempeño de su cargo.

2.Contestó PROMOSALOU 2005 S.L. alegando que la obra se paralizó por la agobiante situación financiera a que fue sometida por la actora y rechaza cualquier responsabilidad en la demora en la entrega de la promoción de viviendas que obedeció a una rectificación en la ejecución, por lo que no es responsable de las penalizaciones reclamadas.

3.Las personas físicas demandadas mantuvieron dos posturas diferenciadas, pues mientras los primeros D. Arsenio y D. Eloy contestaron a la demanda para denunciar su falta de legitimación pasiva al haber cesado en el cargo por acuerdo de Junta celebrada el 8 febrero 2008 en la que se designo como administrador único a D. Prudencio , acuerdos elevados a públicos y cuya inscripción en el Registro mercantil desconocen por qué no se realizo, al tiempo que plantean un litisconsorcio pasivo necesario con este último, los segundos, el ya antes mencionado y D. Íñigo , fueron declarados en rebeldía procesal por su falta de personamiento.

4.La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda. Acoge la resolución contractual pretendida por la actora con condena a la mercantil demandada al pago de determinadas cantidades en concepto de pena convencional, considerando que la indemnización del daño y perjuicio causado está comprendido dentro de aquella que fija en la suma de 133.569,44.-€, y en cuanto a la acción de responsabilidad analiza tanto la de responsabilidad individual como la derivada de la falta de disolución para concluir que no procede ninguna de ellas, primera por cuanto no se ha acreditado suficientemente que los administradores sociales incumplieran sus deberes, y la segunda por no estar probado que la deuda societaria se contrajera con posterioridad a la causa de disolución. No hace pronunciamiento sobre costas de la primera acción y las de la segunda las impone a la actora.

5.En disconformidad con esta decisión se alza la mercantil actora a través del presente recurso, al que se oponen los demandados que defienden la sentencia.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Son estos.

(a) La compañía Promosalou 2005 S.L. se constituyo en el año 2005 con un capital de 3.006.-€ y, entre otros objetos sociales, el de realizar toda clase de obras de construcción, siendo sus socios los actuales demandados y un tercero que hacía las veces de jefe de obra. Como administradores solidarios fueron designados Arsenio y Eloy inscribiéndose su nombramiento en el R. Mercantil.

(b) El 8 febrero 2008 celebran Junta General Extraordinaria y Universal de socios en la que se acuerda el cese de los administradores, sustituyendo el sistema de administración solidaria por otro de administración única en la persona de Prudencio , y el cambio de domicilio social de la Calle Monastir de Santes Creus, 18, a calle Fonoll, 1, ambas de Salou.

Los acuerdos se elevan a escritura pública que se presenta a inscripción en el Registro Mercantil el 23 octubre 2008 y se retira el 31 octubre siguiente (f. 325). Por tanto, no pudieron tener la debida publicidad hasta el 9 abril 2010 (f. 657).

En esta última fecha, se inscribe también el cese como administrador único de Prudencio y su sustitución por su padre Íñigo (f. 657).

(c) Con anterioridad a su nombramiento, Prudencio firma el contrato de obra el 10 enero 2008 con la actora Inversiones Tavern Once S.L., que fue abandonada unilateralmente por la contratista el 20 mayo 2009 y resuelto el contrato el 21 junio 2009. Esta misma persona firma el contrato de 12 mayo 2008 por el que se contrata la albañilería de la edificación con Hongxiang Obres S.L.

(d) En 2009 no habían hecho el depósito de cuentas de 2006 y 2007 y en 2008 tenían débitos con la Agencia Tributaria correspondientes a Retenciones/Ingresos a cuenta del 2º y 3er periodo 2008 (f. 232 a 236).

(e) Formulada la presente demanda el 22 enero 2010, la sociedad formula las cuentas anuales de 2008 con unos resultados negativos.

TERCERO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

1.La actora apelante se conforma con la resolución contractual decretada y la cantidad fijada en concepto de pena como indemnización de daños y perjuicios y se opone a la sentencia discrepando sobre el resultado de la acción individual de responsabilidad ( art. 133 y 135 LSA a los que se remite el art. 69-1 L.S.R.L ., hoy art. 236 L.S. Capital), única ejercitada en la demanda, por considerar que los administradores, formales y de hecho, han incumplido sus obligaciones sociales al contratar conociendo la precaria situación en que se encontraba la sociedad, no depositar las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, y las de 2008 después de presentada la demanda en 2010, ocultando la verdadera situación de déficit patrimonial que, junto con los débitos a la Hacienda Pública, les obligaba a insinuarse en concurso de acreedores ( art. 2-4.4º Ley Concursal ) lo que no han hecho, y cambiando el domicilio social en perjuicio de los acreedores.

2.Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la acción individual de responsabilidad es resarcitoria y que, por consiguiente, exige probar el daño, la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado comerciante, y el nexo causal entre ambos elementos ( STS 30 marzo 2001 , 20 julio 2001 , 11 noviembre 2001 , 25 abril 2002 , 4 marzo 2003 ), sin que pueda operar la inversión de la carga de la prueba ( STS 20 julio 2001 y 25 febrero 2002 ), y el solo hecho del incumplimiento de una obligación social, como el depósito de cuentas en el R. Mercantil, no es por si mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad ( STS 2 julio 1998 , 20 julio 2001 y 6 marzo 2003 ) a no ser que se pruebe que esta causalmente conectada con el daño ( STS 17 julio 2004 y 20 junio 2005 ), o se ha contraído la deuda a sabiendas de la carencia de recursos o imposibilidad de cumplir la prestación ( STS 31 octubre 2002 y 10 marzo 2003 ), de igual forma que la ley no ampara, salvo casos excepcionales, situaciones de 'nominalidad', es decir, la de los administradores que materialmente no ejercen sus funciones y suelen por ello alegar su desconocimiento de la vida social interna ( STS 28 octubre 2002 y 15 marzo 2003 ).

También es reiterada jurisprudencia que la responsabilidad alcanza a los administradores de derecho y a los de hecho que tengan el dominio real y efectivo de la sociedad. Sin perjuicio de que puedan coexistir administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, como cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento, como regla general quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho, máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a éste- ( STS 4 diciembre 2012 ).

3.Aplicando esta doctrina a nuestro caso resulta que nos encontramos ante una sociedad en que los socios (menos uno) son administradores, primero formales y después de hecho. En efecto, en una primera fase que coincide con la formalización del contrato de obra y el abandono unilateral de la misma son Arsenio y Eloy los administradores formales, a pesar de que curiosamente es otro socio Prudencio quien suscribe el contrato en nombre de Promosalou 2005 S.L. con la actora-apelante Inversiones Tavern Once S.L. En una segunda fase, se intenta una separación formal de aquellos mediante la Junta Extraordinaria de 8 febrero 2008, en la que se designa administrador único a Prudencio , que no llega a inscribirse en el Registro por decisión propia y de los anteriores, que se mantienen en el cargo sin destruir la apariencia formal, y entramos en la tercera fase con la formulación de esta demanda, que culmina con otra Junta posterior que acuerda la sustitución de este ultimo por su señor padre Íñigo , que es quien aparece en el R. Mercantil en 2010 como administrador único de la compañía, momento en que se formulan las cuentas del ejercicio 2008.

4.En todo este itinerario faltan las cruciales cuentas de los ejercicios 2006 y 2007, y las de 2008 son negativas. No podemos extendernos sobre sus resultados porque la documentación aportada lo fue de forma extemporánea y, por ello, no admitida en el proceso. Ahora bien, lo que podemos inferir de la falta de presentación de los resultados anuales es que en el momento de contratación de la obra (enero 2008), la situación de la mercantil demandada no era buena, y el abandono unilateral de los trabajos (mayo 2009) no se produce, contrariamente a lo que sostiene la mercantil Promosalou 2005 S.L., por el agobio de la situación financiera a que le sometía la actora-apelante Inversiones Tavern Once S.L., sino que se produce como resultado de una situación económica muy deficiente que se venía fraguando años atrás -no de forma sorpresiva - y quería encubrirse frente a los acreedores para seguir contratando y de esta manera intentar salir adelante, de ahí que también desatiendan parte de las obligaciones tributarias en el 2008, y hoy -y desde entonces- todo se ignora sobre la actividad social de la compañía demandada-apelada que carece de actividad, es decir, ni se ha disuelto y liquidado como estaban obligados a hacerlo los administradores (art. 363-1. a), c), d) y e) LSC).

Por consiguiente, cuando las obligaciones que se omiten por los administradores son las fundamentales para que los terceros que contratan con la sociedad reconozcan su estado económico y, por tanto, valoren el riesgo que corren, o aquellas otras que una vez realizada la contratación les van a permitir cobrar su crédito, la omisión de la publicidad de las cuentas sociales, el cierre sorpresivo del establecimiento o empresa, la omisión del proceso legal de liquidación, son todas ellas omisiones que obedecen a un dolo directo y por ello posibilitan cualquier nexo causal con el daño patrimonial alegado ( STS 23 septiembre y 31 octubre 2002 , 20 junio 2005 , 4 diciembre 2012 y AP Sevilla 18 enero 1999 ).

5.Y la responsabilidad es predicable no solo de los administradores de derecho sino también de los de hecho, todos socios y coparticipes de las decisiones, la de contratar, retirar del Registro mercantil la escritura de modificación del sistema de administración y cambio de administrador, la no formulación de cuentas en 2006 y 2007 y aprobación de las cuentas de 2008 en el 2010, después de formulada esta demanda, sin que pueda afirmarse que el crédito se contrajo después de la causa de la disolución, pues al margen de que no entramos a valorar cuando existió o no causa de disolución el crédito nace desde el mismo momento en que se contrato la obra en enero 2008 y se vino pagando regularmente el precio, no en el del incumplimiento resolutorio.

CUARTO.-Régimen de costas.

Al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento sobre sus costas, como tampoco sobre las de la instancia pues aunque se estima la acción individual de responsabilidad la cuantía a la que alcanza se ha visto considerablemente reducida ( art. 398.2 y 394 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por INVERSIONES TAVERN ONCE S.L. frente a la sentencia de 15 septiembre 2014, dictada por el Juzgado Mercantil Nº 1, de Tarragona , que se revoca, y en su lugar se estima la demandada de responsabilidad social individual formulada frente a D. Arsenio , Eloy , Prudencio y Íñigo , a quienes se condena solidariamente al pago de 133.569,44.-€, con intereses legales desde la interpelación judicial y sin costas.

2º.- No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.