Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1109/2015 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1109/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 96/2015

S E N T E N C I A Nº 313/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a 23 de marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 96/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Adriano , representado por la procuradora DOÑA NURIA OLIVER ULLASTRES y dirigido por la letrada DOÑA DAVINIA MARTINEZ MOLINA, contra DOÑA Florinda , representada por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigida por el letrado D. MARCOS PAMEN ALMAGRO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de junio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Adriano CONTRA Dª Florinda , NO HABIENDO LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Y CONDENANDO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE EN ESTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijos Faustino y Germán , en fechas NUM000 de 2007 y NUM001 de 2010 respectivamente. Están divorciados por sentencia de 12 de julio de 2011 dictada en proceso seguido de mutuo acuerdo, en la que se aprobó el convenio regulador por ambos suscrito, en el que la guarda de los menores se otorgó a la madre sin perjuicio de un régimen de visitas con el padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 20 horas, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes, julio o agosto, en las de verano; como pensión alimenticia a cargo del padre para los hijos se fijó la de 600 € mensuales es decir 300 € por menor así como el reparto de los gastos extraordinarios al 50%.

Posteriormente, por sentencia de 25 de julio de 2013 , en proceso seguido también de mutuo acuerdo, se redujo la pensión alimenticia a 125 € por hijo (en total 250 € al mes) más 100 € más en los meses de diciembre y julio coincidiendo con las pagas extraordinarias; en el aspecto personal se mantuvo igual el régimen de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, se redujeron las de verano a 15 días en julio, y los fines de semana se ciñeron sólo al tercero del mes de marzo y al tercero del mes de octubre dado que el padre vivía en Zaragoza.

En fecha 3 de febrero de 2015 el padre presentó demanda de modificación de efectosalegando que su situación económica había empeorado ya que desde el 30 de noviembre de 2013 no trabajaba y se había tenido que ir de Zaragoza a DIRECCION001 para cuidar del padre de su actual pareja; por ello solicita que provisionalmente y mientras no mejoren sus circunstancias la pensión alimenticia se fije en 20 € mensuales por hijo. En el aspecto personal de estancias con sus hijos solicitó que se dejasen sin efecto los fines de semana de marzo y octubre así como las vacaciones de Navidad y Semana Santa y que pudiera tenerlos en su compañía en los meses de julio y agosto completos; también solicitó que no hubiera la posibilidad de efectuar llamadas diarias a los hijos por el progenitor que no los tuviese en su compañía sino sólo cuatro días a la semana y no consecutivos ya que la madre efectuaba un abuso de esta posibilidad llamando varias veces al día.

En la vista oral del proceso las partes manifestaron haber llegado un acuerdo en el tema de la relación del padre con los hijos consistente en suprimir los períodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa y, dada la distancia entre los domicilios paterno y materno, mantener un fin de semana en marzo y octubre avisando el padre previamente con un mes de antelación y dividir las de verano en dos períodos, uno desde dos días después de terminar el colegio hasta el 31 de julio y otro desde el 31 de julio a dos días antes de la entrada en el colegio, eligiendo en los años pares el padre y en los impares la madre; por otro lado respecto de las llamadas de teléfono, en verano podrán ser cada día en el tiempo que va entre las 20 y las 21 horas y durante el curso escolar también cada día entre las 19 y las 20 horas; y si por cualquier circunstancia no pudiera atenderse la llamada en el momento en que se efectúa, el progenitor que tenga a los hijos consigo llamará al otro en cuanto pueda; también acordaron que pese a seguir siendo la patria potestad compartida la madre no precisaría del consentimiento del padre para tomar decisiones relativas a la vida cotidiana de los hijos sobre educación, viajes o temas sanitarios (médicos, ortodoncia, oculistas etc.) excepto, en cuanto a estos últimos de salud, cuando sean de carácter vital o con especial relevancia.

La sentencia de instancia, de fecha 19 de junio de 2015 , desestima íntegramente la demanda y condena en costas al actor.

La Sra. Florinda solicitó su aclaración y complemento para incluir el pacto alcanzado, a lo que se adhirió el Sr. Adriano , petición que fue desestimada por providencia de 18 de septiembre de 2015 que consideró que solo eran conversaciones previas a la vista oral y que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias que justificase tal modificación de efectos.

Interpone recurso de apelación únicamente el padre insistiendo en sus pretensiones de reducción de la pensión alimenticia y de que se recojan los aspectos personales pactados. La parte demandada solicita la confirmación de la sentencia y el Ministerio Fiscal pide que se recoja el pacto alcanzado en el aspecto personal y la desestimación de la rebaja de la pensión.

SEGUNDO.- Es verdad que el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'; y que en el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas; pero estos cambios, en derecho de familia, y sin necesidad incluso de un cambio sustancial de circunstancias, no sólo pueden acordarse a instancia de parte o del Ministerio Fiscal sino también a instancias de otros parientes, de los mismos hijos e incluso de oficio por la autoridad judicial que, conforme a lo dispuesto en el artículo 236-tres del Código Civil de Cataluña puede, en cualquier procedimiento, adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

En el presente caso, procede desde luego, como indica el Mº Fiscal, recoger los pactos alcanzados por las partes ya que, aunque se consiguieran antes de entrar al acto de la vista, lo cierto es que en la misma se expusieron y pormenorizaron y las dos partes manifestaron su adhesión a los cambios que ellos representaban; y desde luego es primordial para el interés de los hijos menores de edad que el tiempo y circunstancias de las relaciones paterno filiales queden claramente fijadas, por lo que debieron recogerse en la sentencia de instancia o en su aclaración y por tanto se recogerán ahora en esta sede de apelación.

Y también debió recogerse el pacto sobre el ejercicio exclusivo de la guarda y de la potestad parental por la madre, conforme a los artículos 233-10.2 y 236-10 del Código Civil de Cataluña , habida cuenta de la distancia entre los domicilios y lo limitado del régimen pactado de relación paterno-filial, que hace que sobre la madre recaigan todas las responsabilidades del día a día de los hijos, precisando de autonomía para su gestión en beneficio de los mismos.

TERCERO.- En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia por empeoramiento de la situación económica del padre, la jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir, en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior contemplados por los arts. 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

En este caso nos encontramos con que el padre cuando pactó en 2013 la reducción de la pensión alimenticia a 125 € por hijo al mes tenía unos ingresos de un promedio de 906 € mensuales netos según se desprende de su declaración de la renta de dicho ejercicio; a finales de dicho año dejó voluntariamente su trabajo en una empresa de Zaragoza y marchó a vivir a DIRECCION001 , según dice para ayudar a su actual pareja a cuidar de su padre, del que es hija única y que está afectado de demencia vascular, y respecto del cual están tramitando la incapacitación para así poderlo llevar a Zaragoza con ellos; explica que en su empresa SEGURIBERICA le dijeron que le guardarían un puesto de trabajo y por eso está seguro de que en cuanto vuelva podrá reincorporarse.

Pues bien, de estas manifestaciones se desprende que el cambio de población y de situación laboral fue voluntario y decidido libremente por el progenitor, priorizando así la situación personal de su suegro frente a la atención de las necesidades de sus hijos; por otro lado, si su intención era volver a Zaragoza una vez terminado el proceso judicial relativo al padre de su mujer, resulta evidente que la situación es coyuntural; en consecuencia se comparte el criterio de la juez a quo de que no procede reducir la pensión alimenticia pactada en su día, máxime cuando la madre en el momento de la vista oral se encontraba en el paro y tenía unos ingresos de unos 530 € mensuales teniendo que pagar un alquiler de 550 € por la vivienda que ocupa, precisando la ayuda de sus padres y, además, por el restringido régimen de estancias con el padre, también propuesto por él, ella tiene que correr con la atención y mantenimiento de sus hijos prácticamente todo el tiempo. No es creíble, por otro lado, que llevando el actor desde el 2013 en DIRECCION001 no haya buscado ningún trabajo y afirme vivir de su pareja y de sus propios padres. Finalmente, indicaremos que la cantidad pactada en su día, 125 € por hijo, es una cifra ya de por sí limitada que puede considerarse la mitad del mínimo imprescindible para la subsistencia de los menores.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, el criterio legal no es el de mala fe o temeridad aplicado por la sentencia sino el del vencimiento objetivo salvo que el tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho y en el presente caso ha sido preciso analizar y valorar las circunstancias fácticas concurrentes, por lo que debe revocarse su imposición.

Al haberse estimado en parte la apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Adriano contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 96/2015, se confirma la misma en lo referente a la no disminución de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de fecha 25 de julio de 2013 pero se completa su omisión sobre el nuevo régimen de estancias paterno filial y sobre el ejercicio de la potestad parental, en el sentido de:

1º) modificar el régimen de relación paterno filial de la sentencia de fecha 25 de julio de 2013 de manera que el padre tendrá a los hijos en su compañía un fin de semana en marzo y otro en octubre avisando previamente a la madre con un mes de antelación, así como la mitad de las vacaciones de verano que se dividirán en dos períodos, uno desde dos días después de terminar el colegio hasta el 31 de julio y otro desde el 31 de julio a dos días antes de la entrada en el colegio, eligiendo periodo en los años pares el padre y en los impares la madre; el que deba elegir comunicará su elección al otro como muy tarde en la primera quincena de mayo; las llamadas de teléfono, en verano podrán ser cada día en el tiempo que va entre las 20 y las 21 horas y durante el curso escolar también cada día entre las 19 y las 20 horas; y si por cualquier circunstancia no pudiera atenderse la llamada en el momento en que se efectúa, el progenitor que tenga a los hijos consigo llamará al otro en cuanto pueda.

2º) se atribuye a la madre, además de la guarda y custodia que ya tenía, el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre los hijos menores de edad Faustino y Germán , nacidos en fechas NUM000 de 2007 y NUM001 de 2010 respectivamente, de manera que no precisará autorización ni consentimiento alguno del padre para tomar decisiones en relación con ellos (como por ejemplo fijar su domicilio, el centro escolar al que acudan, viajar con ellos o autorizar que viajen con terceros, gestionar los temas sanitarios, administrar sus bienes, representarlos, obtener o renovar su DNI y pasaporte, llevar a cabo todos los trámites y gestiones administrativos que precisen los hijos ante cualquier autoridad, etc.). Sólo se mantiene la intervención paterna en el caso de temas de salud de gravedad.

Con este pronunciamiento se revoca y deja sin efecto la providencia de fecha 18 de septiembre de 2015 que no aceptó subsanar la omisión de la sentencia.

Se revoca la imposición de costas de la sentencia de instancia.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.