Sentencia CIVIL Nº 313/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 310/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00313/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2011 0000912

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000393 /2011

Recurrente: Demetrio , SEMILLEROS CAÑADA GALLEGO S.L., Evaristo , Geronimo

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO, ANTONIA DIAZ VICENTE, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado: MARIA LUISA LOPEZ FLORES, RAQUEL PEREZ MORENO, CEFERINO ROSELL SALINAS, FRANCISCO JAVIER GONZALEZ MOTOS.

Recurrido: ADMINISTRADOR CONCURSAL DE HORTOFRUTICOLA MENDEZ, S.A.

Procurador:

Abogado: JOSE TOMAS BERNAL-QUIROS GONZALEZ

SENTENCIA Nº 313

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la Sección sexta de Calificación dimanante del Concurso núm. 393/2009 , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, entre las partes, como instante en la primera instancia, y ahora apelada, la Administración Concursal de Hortofrutícola Méndez SL, y como parte demandada, y ahora apelantes, Evaristo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a Rosell Salinas; Geronimo , representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y defendido por el/la Letrado/a Sr/a González Motos; Demetrio , representado por el/la Procurador/a Sr/a Navas Carrillo y defendido por el/la Letrado/a Sr/a López Flores , y Semilleros Cañada del Gallego SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a Díaz Vicente y defendida por el/la Letrado/a Sr/a Pérez Moreno, habiendo siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D.Rafael Fuentes Devesa que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 29 de octubre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:' Califico el concurso de Hortofrutícola Mendez S.A. como culpable y declaro persona afectada por el concurso culpable a Geronimo Evaristo , Prudencio , Demetrio se declaran cómplices a Agrohispana S.L.y Semilleros Cañada Gallego S.L.

Se impone a las personas afectadas Geronimo Evaristo , Prudencio , Demetrio , la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante quince años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Se condena a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación y los cómplices tuvieran como acreedores concursales. Se condena conjunta y solidariamente a las personas afectadas a cubrir en su integridad el déficit patrimonial incluyendo el pasivo y los créditos contra la masa de acuerdo con el informe definitivo de la AC. Se condena de forma conjunta y solidaria a los cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados en el presente concurso por la cantidad de 10% del pasivo y la totalidad de los créditos contra la masa de acuerdo con el informe definitivo de la AC en la parte que no sea satisfecha en la liquidación

Condenar en costas a Geronimo Evaristo , Prudencio , Demetrio respecto de las costas del AC y del MF. Respecto del resto de costas cada parte abonará las suyas.'(sic)

Por auto de 2 de diciembre de 2015 se aclara en el sentido de que debía absolver a Construcciones Agrourbi SL de los pedimentos formulados

Segundo.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación Evaristo y Geronimo , en los que solicitaban la declaración de concurso fortuito y su absolución y Demetrio y Semilleros Cañada Gallego S.L en los que solicitaban su absolución como persona afectada y como cómplice, respectivamente. Dado traslado a las partes personadas, se presentó escrito de oposición por el Administrador Concursal

Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 310/2016 designándose Magistrado Ponente; y resuelto por auto de 27 de marzo de 2017 el recurso de revisión frente a la decisión de tener por desierto el recurso de Demetrio y por auto de 25 de abril la solicitud de prueba, se señaló para deliberación y votación el día 17 de mayo de 2017

Tercero.-Que en la sustanciación de la segunda instancia se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La Administración Concursal de Hortofrutícola Mendez S.A. (AC en adelante), a la que sigue el Ministerio Fiscal, solicita la calificación de concurso culpable por las siguientes extractadas conductas: 1º) la venta de participaciones sociales de Hortofrutícola Mendez S.A. efectuada el 1 de marzo de 2010 por los hermanos Geronimo y Evaristo a Prudencio y Estructuras Alicantinas Geleal SL, procediendo los compradores a la venta de activos de la mercantil, sin reportar beneficio alguno a la misma; 2º) el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad; 3º) inexactitud grave en la documentación aportada; 4º) alzamiento de bienes y salidas fraudulentas de bienes; 5º) el incumplimiento del deber de solicitar el concurso; 6º) falta de colaboración del deudor y 7º) falta de formulación de cuentas anuales de los ejercicios 2008,2009 y 2010, todo ello con arreglo a lo previsto en la cláusula general del art 164.1 y los supuestos contemplados en el art 164.2 en su apartado 1º, 2º y 4º-5º y en el art 165, en su apartado 1º, 2º y 3º, todos de la Ley Concursal

2. La sentencia dictada en la instancia califica como culpable el concurso de Hortofrutícola Méndez SL con arreglo al art 164.2.4º-5 º y art 165.1 º y 2º LC (apartados 4º, 5º y 6º anteriores), con rechazo de las restantes conductas imputadas, y condena como personas afectadas a los distintos administradores, Geronimo y a Prudencio , así como al apoderado general Demetrio , y como cómplice a Agrohispana SL y Semilleros Cañada Gallego SL , con la absolución de Construcciones Agrourbi SL como cómplice

Mientras a los primeros les impone la sanción de inhabilitación por 15 años y la condena a abonar la cobertura integra del déficit, a los cómplices les condena a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en un 10% del pasivo concursal y la totalidad de los créditos contra la masa no satisfechos. Además a ambos les impone la pérdida de los derechos como acreedores concursales y contra la masa

3.Esta sentencia solo es apelada por los administradores condenados Geronimo y Evaristo , que consideran el concurso fortuito, sin responsabilidad en los hechos imputados; por Demetrio , que niega su condición de administrador de hecho, y por ende su responsabilidad en aquellos hechos en los que no ha intervenido, o subsidiariamente se reduzca su condena a aquellos en los que ha actuado, y por la mercantil Semilleros Cañada Gallego SL condenada como cómplice, que invoca la nulidad de la sentencia por infracción del art 218LEC por falta de motivación y el error en la apreciación de la prueba y aplicación del derecho ( art 166LC ) por no concurrencia de los requisitos de la complicidad

4. El AC se opone e interesa la confirmación de la sentencia, limitándose a rechazar la infracción del art 218LEC al entender que está motivada la sentencia, y es correcta la valoración de la prueba, al haberse resuelto lo planteado en el incidente de reintegración en el que fue parte Semilleros Cañada Gallego SL, pidiendo que se rechace de plano el recurso, por limitarse a reiterar la oposición realizada en la instancia

Petición de rechazo de plano que no puede ser admitida. Como ha dicho esta Sala en las sentencias de 27 de octubre de 2016 (recaída en el concurso de Agrícola Pastrana ) y 6 de abril de 2017 ( en el concurso de Agrícola Méndez SL) ante idéntico óbice procesal invocada por la misma AC, al margen de los amplios términos en los que se concibe la apelación en el artículo 456 LEC , en los escritos de interposición de recurso se imputa una errónea valoración de las pruebas practicadas en relación con la responsabilidad de los afectados e incorrecta aplicación del art 166 y 172, por lo que no es cierta la hipótesis planteada por la AC apelada

5. La ausencia de impugnación de la sentencia por la AC o el Ministerio Fiscal provoca que quede limitado el enjuiciamiento de la segunda instancia a las conductas que se consideran reprobables en la sentencia, y las condenas impuestas a los sujetos apelantes

Debemos anticipar que alguna de las cuales han sido ya analizadas en las sentencias de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril de 2017 dictadas en los concursos de dos sociedades vinculadas a la aquí concursada, habiendo devenido firme ya la primera, por lo que lógicamente, la respuesta ha de ser la misma. No obstante sí debemos apuntar que ello será así siempre que el ámbito de enjuiciamiento de esta segunda instancia lo permita, pues la respuesta judicial en primera instancia no ha sido coincidente en todos los casos. Divergencia respecto de los precedentes señalados que se traslada a esta segunda instancia

6. Por último, principiaremos por los recursos de los hermanos Geronimo Evaristo que cuestionan la calificación de culpabilidad, pues de ser estimada resultaría superfluo analizar los restantes, centrados en negar la condición de responsables ya por no ostentar la condición de persona afectada (en el caso de Demetrio ) ya por no reunir los requisitos de cómplice (en el caso de Semilleros Cañada Gallego SL)

Recurso de Geronimo y Evaristo

Segundo. Alzamiento de bienes y salida fraudulenta de bienes

1. La sentencia impugnada enjuicia conjuntamente el art.164.2. 4 º y 5º y aprecia su concurrencia con esta argumentación

'... son varios los incidentes en los que se prueba que la concursada ha dispuesto de bienes o ha hecho pagos en perjuicio claramente de los acreedores, es decir que ha dejado a los acreedores sin bienes para cobrar. En concreto hay que situar aquí el incidente 1 contra Semilleros Cañada Gallego donde se transmitió en febrero de 2010 una instalación de energía eléctrica de alta tensión, o la entrega de un vehículo a título gratuito a Candido también en febrero de 2010, incidente 2, o la devolución de vehículos por Agrohispania s.a, o la ineficacia de la dación en pago de ocho vehículos a Ortalar s.a en febrero de 2010 incidente 4, o la ineficacia de la transferencia efectuada en fecha 29 de junio de 2009 a favor de Agrocieza s.a, incidente 9, o la ineficacia de la transferencia hecha en fecha 1 de julio de 2009 a favor de agroquímicos los cazadores s.l, incidente 7.

Pues bien, todo ello refleja unas actuaciones de la concursada, todas con sentencia firme, tendente a desprenderse de activo de la concursada en perjuicio de los acreedores en los años 2009 y 2010, y justo antes, algunas de estas actuaciones, de vender la empresa, marzo de 2010, lo que demuestra una clara intención de despatrimonializar la empresa antes de su venta, lo que refleja una clara intención dolosa de beneficiar a determinados acreedores en perjuicio de otros, o simplemente ceder bienes para que los acreedores no cobren. Ello encaja tanto en el apartado 4 como en el 5 del art.164 LC , y son actos claramente dirigidos a agravar la insolvencia que ya existía en la concursada, pues como se puede apreciar en las sentencias analizadas, ya en junio de 2009 existía dicha situación de insolvencia' ( sic)

2. Este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016 ) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde entre el alzamiento de bienes y la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

'el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude'...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). ' y recuerda que en materia de prueba 'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan '.

Basada la calificación culpable por el AC en actos que han dado lugar a previas acciones de reintegración, debemos traer a colación las reflexiones contenidas en nuestra sentencia de 30 de junio de 2016 sobre el defecto de confundir la reintegración del art 71 LC con la salida patrimonial del art 164.2.5 LC

'3.Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, si se ejercita, solo cabe invocar ese precedente para fundar la calificación culpable en caso de estimación de la rescisión en la que haya sido declarada la mala fe ex art. 73.3 LC . Así lo dice el TS en la reciente sentencia de 22 de abril de 2016 al concluir 'En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento'.

4. En nuestro caso, la sentencia recaída en instancia (folios 65 a 78) no se pronuncia sobre la mala fe, por lo que por sí misma no puede servir para catalogar la actuación como salida fraudulenta, sin que haya sido planteado ni pronunciado la sentencia sobre la concurrencia de este requisito, esencial en la sección en la que nos encontramos, y que impide, en consecuencia, por este defectuoso planteamiento, la apreciación de esta causa de culpabilidad del concurso'

3. Aunque la sentencia es tal vez parca, debe ser confirmada la culpabilidad al no apreciar en error en la aplicación del art 164.2.5 LC por las siguientes razones:

i) los hechos en los que se basa no han sido desvirtuados por los recurrentes.

De una parte, no es admisible revisar en esta sección los hechos ya enjuiciados en previos incidentes de reintegración, que han devenido firmes, como la valoración de vehículos o la titularidad de derechos sobre instalaciones eléctricas, que son los únicos a los que se refieren expresamente los recurrentes

De otra parte, también se deduce la existencia de insolvencia, y de activos insuficientes para atender a los acreedores en el momento de la salida patrimonial, como veremos al tratar del retardo en la solicitud de concurso, por lo que podemos predicar de los administradores condenados la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que con esos actos se originaba un perjuicio para los acreedores, al no contar con otros activos con los que atender sus créditos, máxime cuando algunos de esos actos han sido calificados como gratuitos en resolución firme (como la cesión de instalaciones eléctricas , frigoríficas y de aire comprimido de 15 de febrero de 2010 - folios 619 a 630- , del vehículo Volvo en 5 de febrero de 2010- folio 72- o a Agrohispana SL de dos vehículos - folio 73- o transferencias por deudas de otras sociedades del grupo empresarial en 1 de julio y 29 de junio de 2009 - folios 77-78 y 79-80)

ii) el tipo del art 164.2.5 LC no exige que el beneficiario de la salida patrimonial sea la persona afectada, por lo que resulta inane decir que los hermanos Geronimo Evaristo no han sustraído bienes de la empresa por ellos administrada

iii) tampoco guarda relación con este tipo la digresión realizada relativa al comportamiento de los demandados ante la situación de dificultades económicas de la mercantil, y la aportación de su patrimonio personal para avalar la viabilidad de la sociedad, que será analizada al tratar del art 165.1

iv) los hechos referidos en la sentencia se datan antes de la venta de participaciones a Prudencio y Ildefonso el 1 de marzo de 2010, por lo que las alegaciones defensivas de que estos, en lugar de reflotar la empresa, la descapitalizaron, habiendo ejercitado acciones penales contra ellos los demandados al apercibirse del engaño, en nada desvirtúan la relevancia de lo acaecido con anterioridad, que es lo enjuiciado en la sentencia

Tercero.- El retardo en la solicitud de concurso

1. La sentencia considera aplicable el supuesto del art 165.1 LC señalando al respecto

'Como se ha dicho en varios de los incidentes concursales por reintegración se fijó como fecha de insolvencia junio de 2009, se acude al procedimiento preconcursal en fecha 11 de noviembre de 2009, por lo que ya han transcurrido más de dos meses para solicitar el concurso, pues bien prueba de que se alargó dicha periodo de insolvencia, y se fue aumentando la deuda, es el certificado de la TGSS donde constan todas las deudas que tenía la concursada con dicha entidad, y allí consta muchas cuotas de los años 2009 y 2010 que se generaron e impagaron en dichas fechas, cosa que no hubiera ocurrido de acudir a un proceso concursal y en su caso acordar el cese de actividad si no se podía seguir manteniendo el pago de nóminas y seguros de los trabajadores, por lo que el retraso en la solicitud de concurso desde junio de 2009 agravó la insolvencia de la concursada, generando más deudas para el concurso.'

2. A ello debemos añadir del examen de las actuaciones obrantes en esta sección los siguientes datos:

i) que el informe de Audihispana Grant Thornton de 22 de diciembre de 2008 (folios 127 -139) refleja deudas con trabajadores de 606.000€, más de 415.000€ con Seguridad Social y también más de 879.000 con proveedores y acreedores comerciales

ii) se comunica el inicio de negociaciones con arreglo al entonces vigente art 5.3LC el 11 de noviembre de ese año, cuando ya había una solicitud de concurso necesario presentada el 15 de octubre por un acreedor, que dio lugar a la declaración el 14 de junio de 2011 del concurso necesario ( no controvertido)

iii) Geronimo y Evaristo fueron administradores hasta el 1 de marzo de 2010 y Prudencio , lo fue desde entonces hasta que el primero fue repuesto por el juzgado de instrucción en la administración el 25 de marzo de 2011 (no controvertido)

3. Estos datos fácticos no son combatidos en debida forma, haciendo los recurrentes una amalgama de alegaciones, que dificultan su análisis.

En esencia, lo que se viene a decir es que los recurrentes no descapitalizaron la sociedad sino que intentaron sanearla poniendo en riesgo su propio patrimonio personal. Relatan que el grupo de sociedades identificado como 'grupo Méndez', del que forma parte la concursada, atravesaba dificultades económicas a finales del año 2008, y que el 26 de junio de 2009 obtuvo Hortofrutícola Méndez SA unos nuevos préstamos así como la novación de los existentes, con el aval del Instituto de Fomento de la Región de Murcia con garantías hipotecarias sobre los bienes de las sociedades del grupo y de los personales de Evaristo y Geronimo , con informes sobre la viabilidad económica-financiera del grupo, elaborado por Audihispana Grant Thornton, obedeciendo la solicitud de pre-concurso a puntuales problemas de falta de liquidez. Añaden que fue la huelga efectuada por los trabajadores desde junio de 2009 hasta finales de ese año la que motivó el cese de actividad, y la pérdida de ingresos, con el agravante final de la actuación de los nuevos socios, tras la venta de participaciones en marzo de 2010, que sí procedieron a despatrimonializar la sociedad, y motivaron la presentación de una querella por estafa en la que se acordó la restitución de la administración a Geronimo por auto de 25 de marzo de 2011 del Juzgado del Instrucción nº 4 de Alicante

4. Tal y como razonamos en las sentencias de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril de 2017 al resolver iguales motivos defensivos, lo relevante para verificar si hubo retardo imputable a los recurrentes en la solicitud de concurso es lo acaecido mientras cada uno de ellos era administrador, no la actuación del nuevo administrador desde marzo de 2010, que al no haber impugnado éste último la sentencia, exime de analizar su responsabilidad sobre el particular

Centrados en la operación de refinanciación del llamado 'grupo Méndez', que aquí se vuelve a reiterar, como allí dijimos, no podemos olvidar que cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas ( STS de 30 de abril de 2014 ), sin que se acredite que el que la concursada recibiera una importante financiación - con unos préstamos concedidos en junio de 2009- implicara que con ello se lograra la solvencia de la sociedad aquí concursada y le permitiera atender regularmente sus obligaciones exigibles, pues parece que se destinó también a otras sociedades del llamado grupo Méndez, sin que baste remitirse a documentación que maneja magnitudes del referido 'grupo empresarial' y no individualizadas de la sociedad aquí concursada

5. Partiendo de este dato de la insolvencia, que no puede ser desconocida a finales de 2008 (como son buena muestra los impagos importantes y reiterados de deudas laborales y de seguridad social desde junio 2008 recogidas en informe de la auditora, reveladores de insolvencia, art 2.4.4º LC ), aunque la sentencia lo parece fijar en junio 2009, es evidente que los administradores recurrentes no atienden el deber del art 5 cuando no hay solicitud de concurso voluntario. Carece de eficacia la comunicación de negociaciones efectuada en noviembre de 2009, cuando ya había una solicitud de concurso necesario, y además no consta que efectivamente tuviese un contenido real, pues no se aporta dato alguno que le dé consistencia cuando se reconoce que en ese momento la sociedad - inmersa en una huelga- había cesado su actividad. Comunicación que en todo caso era ya per se extemporánea

En consecuencia, la aplicación del artículo 165 de la Ley Concursal efectuada por el juzgador es correcta, dado que los demandados no han aportado prueba para desvirtuar que ese retardo no haya causado o agravado la insolvencia. Frente a lo mantenido por los recurrentes, damos por reproducido lo dicho en las sentencias recaídas en los concursos de Agrícola Pastrana y Agrícola Méndez antes citadas

Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis es superada por la de 1 abril de 2014, reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo de 2015 o de 17 de septiembre de 2015 en la que se dice que:

' el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LC regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia.'

Exégesis que ahora se consagra por el nuevo art 165 LC , tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo'

6. Solo añadir que la pretensión exculpatoria de los apelantes, al afirmar que realizaron las actuaciones encaminadas para dar viabilidad a la mercantil, con la operación de refinanciación relatada, no se comparte por la Sala, volviendo a traer a colación las tantas veces citadas sentencia de 27 de octubre de 2016 y 6 de abril de 2017 en la que razonamos sobre tal invocación defensiva

'Además de lo dicho con anterioridad, no consta que las mismas fueran adecuadas para superar la insolvencia. No se trata solo de ver que han resultado ineficaces - lo cual resulta evidentemente - sino de valorar si en ese momento (junio de 2009) eran adecuadas para evitar, a corto y medio plazo, el impago generalizado

Nada de eso se razona por quien lo invoca, sin que baste con decir que había un plan de viabilidad, máxime cuando dicho plan (condicionante para la obtención de la ayuda del INFO), es elaborado a instancia de la propia deudora y la refinanciación proyectada descansaba no solo en esa financiación ajena sino en unas proyecciones de ventas y otras medidas, sin que conste la fiabilidad de las primeras y la implementación de las segundas

En definitiva, ni esa negociación en junio de 2009 ni la venta de participaciones societarias en marzo de 2010 son excusas para justificar el incumplimiento del deber que impone el art 5 LC , debiendo asumir los recurrentes las consecuencias de su actuación, pues como hemos dicho en la sentencia de 21 de abril de 2016

'El ordenamiento impone el comportamiento a seguir por el deudor en situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC ), y si se aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias; o dicho de otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor, al no ajustar su actuación al estándar legal. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11 septiembre de 2014 en la que se dice '... era opción del empresario cumplir con su obligación de promover el concurso... o actuar en el marco del aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso

La opción personal por no cumplir con la ley si confiar en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de los cauces legales de refinanciación, constituye la voluntad que genera en el caso la agravación del concurso pues aún en la hipótesis de la ajenidad del fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas'

10. Resulta por tanto irrelevante el componente intencional y que ello lo hizo confiando en que con las operaciones a que se refiere la concursada se iba a salir de la insolvencia. Desde diciembre de 2008 declararse en concurso era obligatorio para la mercantil y no lo hizo. Tampoco cuando se frustra el proceso de negociaciones comunicado a mediados de 2009, de manera que si se ve abocado a un proceso concursal en 2011 ha de atender su responsabilidad, sin que pueda trasladarla a los acreedores'

Cuarto.- La falta de colaboración del deudor

1.La sentencia aprecia la concurrencia del art.165.2º limitándose a decir que ' ...este extremo ha sido corroborado por una resolución de este juzgado de fecha 18 de junio de 2012 y es lógico pensar que dicha actividad de falta de colaboración ha generado la dificultad para los AC de conocer todas las operaciones de salida de activos, muchos de los cuales no serán ni conocidos por la AC, de tal forma que se ha generado una insolvencia en el concurso, en cuanto que muchas operaciones no podrán haber sido neutralizadas a través de la acción del AC.'

2. Este Tribunal ha descartado interpretaciones extensivas de este precepto. Así, en la sentencia de 24 de noviembre de 2016 dijimos

'Viene el precepto a sancionar el incumplimiento del deber de cooperación que impone el art 42 LC con carácter general y el art 45 de manera particular, siendo pacífica la práctica judicial en afirmar que la falta de colaboración para dar lugar a la declaración de culpable del concurso ha de consistir en un incumplimiento importante, que afecte el normal desarrollo del concurso; persistente y reiterado, revelador de una voluntad dolosa o gravemente negligente; debidamente acreditado y apto para agravar la insolvencia, como se deduce de la lectura sistemática del art 165 en relación con el art 164.1. Así, entre otras, la SAP de Pontevedra de 3 de abril de 2012 ...

3. Si en sus primeras resoluciones el TS (entre otras, sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre ) dijo que era preciso probar la relación causal entre las conductas contempladas en el art 165 y la causación o agravación de la insolvencia, esta tesis se supera, al menos en cuando al retardo en la solicitud de concurso, por la sentencia de 1 abril de 2014 ...

Tesis reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 , de 7 de mayo , 1 de junio o de 17 de septiembre de 2015

4.Si ahora no es dudoso que con el nuevo art 165 LC reformado por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ello es aplicable a todas las hipótesis del art 165 (pues ya no habla de presunción de dolo o culpa grave sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario..') es controvertido, sin embargo, si tal interpretación jurisprudencial del inicial art 165 es trasladable, sin más, a las restantes conductas previstas en el art 165, o, por el contrario, debe limitarse al caso del retraso en la solicitud de concurso

En el caso concreto del deber de cooperación, entendemos, con las dudas que el caso presenta, que ello dependerá de las circunstancias y naturaleza del deber inatendido; y en concreto, de qué manera el mismo tiene aptitud para agravar la situación patrimonial de la concursada. Decimos esto porque al explicar la STS 1 de junio de 2015 que el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia señala

' Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional.'

Por tanto, si el deber de cooperación incumplido es de aquellos que de ordinario conlleva una agravación de la insolvencia del concursado, corresponderá a los afectados por la calificación la carga de la prueba de que tal agravación no ha tenido lugar '

3. La traslación de las consideraciones anteriores implica la estimación de este motivo de apelación ya que (i) no consta la falta de cooperación, sin que baste la remisión a una resolución cautelar -folio 69 a 71- que siquiera da razón porque colige que los aquí recurrentes no han prestado cooperación a la AC, limitándose a su mera afirmación , y de pasada , pues cuando lo hace se está refiriendo al otro administrador desde el 1 de marzo de 2010 y (ii) en todo caso no se concreta qué cooperación ha sido la pedida y no suministrada, por lo que es imposible determinar su relevancia, sin que valgan mersa suposiciones hipotéticas para fundar la calificación de culpabilidad

Recurso de Demetrio

Quinto. La condición de sujeto afectado por la declaración de culpabilidad.

1. No siendo controvertido que Geronimo y Evaristo y Prudencio , como administradores consecutivos de la deudora concursada, ostentan la condición de personas afectadas, la controversia se reduce a Demetrio , que se cataloga como tal a pesar de no ser administrador. Razona la sentencia lo siguiente

'.... es apoderado desde 29 de octubre de 2008 con facultades amplias, poder que continuó una vez vendida la mercantil en marzo de 2010, doc. 8 informe del AC, procediendo a vender vehículos de la empresa en abril de 2010, operación que luego fue rescindida. Es decir se puede apreciar que es una persona íntimamente ligada a la actividad económica diaria de la empresa y que junto con los administradores era uno de los responsables de su marcha, insolvencia y posterior vaciamiento de la misma'

2. En su recurso Demetrio , además de reiterar - en idénticos términos en su gran mayoría- los mismos motivos de fondo que los administradores Geronimo y Evaristo (y a cuya respuesta nos remitimos), de los cuales es sobrino, afirma que su labor era la de coordinador de los departamento de calidad y marketing, por lo que niega su condición de administrador de hecho, y por ende su responsabilidad en los hechos en los que no ha intervenido. Subsidiariamente pide que se reduzca su condena a aquéllos en los que ha actuado

3. Además del indicado parentesco, y marginadas las meras afirmaciones, los únicos datos relevantes que no resultan controvertidos son los siguientes:

i) Demetrio es apoderado general de la concursada desde el 19 de octubre de 2008

ii) además de otorgar en nombre de Hortofrutícola Méndez SL el 31 de marzo de 2010 poderes generales para pleitos, interviene en nombre de la misma en dos transmisiones de dos vehículos Ford Transit a Agrohispana SL: la del vehículo ....-QHI matriculado en 2004 y con valor 5.390€ tuvo lugar en abril de 2010 (folio 66-67) y el otro, por valor de 10.780 €, cuya fecha no se concreta

Instada su reintegración por la AC (incidente 72-003 del concurso 393/2011), tras la contestación, se suspendió su tramitación al estar en vías de acuerdo, y habiéndose entregado los vehículos a la AC, se pone fin al procedimiento por'haberse cumplido lo solicitado en la demanda' (folio 73)

iii) Agrohispana SL es una sociedad constituida en febrero de 2010 de la que era socio mayoritario y administrador único el citado Demetrio (folio 195-196)

4.Los rasgos esenciales de la figura de administrador de hecho son los siguientes: a) autonomía, o falta de subordinación en el ejercicio de las funciones de gestión, administración y gobierno de la sociedad, con asunción por ésta de los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social, y b) la habitualidad o continuidad en el ejercicio de tales funciones, que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad

Así la STS de 8 de abril de 2016 , siguiendo la estela de la STS de 22 de julio de 2015 y de 4 de diciembre de 2012 , dice que se configura en torno a tres elementos caracterizadores:

''i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.'

Este concepto es el que trasluce en la nueva regulación contenida en el art 236.3.LSC reformado por la Ley 31/2014 en materia de responsabilidad de administradores que sirve de orientación interpretativa

5. En el caso presente, de los datos fácticos antes relacionados en el apartado 3, no podemos concluir, con las exigencias que impone un pronunciamiento judicial, que el recurrente Demetrio fuera administrador de hecho de la concursada, al no reunir las notas de habitualidad y continuidad

6. Ahora bien, la sentencia, si bien sin la claridad deseable, no parece limitar el título de imputación de persona afectada a la condición de administrados de hecho, pues remarca su condición de apoderado general. Y no podemos olvidar que el art 172, en su redacción aplicable, dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre , prevé que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho,apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso' (remarcado añadido)

Por tanto, si se quiere dotar de sentido a la norma, debemos concluir que el apoderado general añadido en la reforma de 2011 es un sujeto distinto al administrador de hecho, siendo la finalidad del legislador ampliar el círculo de personas afectadas, de manera análoga a lo que ha acaecido en materia de responsabilidad societaria con el nuevo 236.4 LSC (alto directivo) con la reforma operada por la Ley 31/2014, si bien es criticable la discordancia que se produce en la legislación concursal y societaria al no reunir las nuevas figuras perfiles exactamente iguales

Desde un punto de vista positivo, la delimitación de este 'apoderado general' del art 172LC es especialmente problemática. No parece razonable que aquél que se limite, sin más, a cumplir el mandato representativo, deba por ello convertirse en sujeto responsable, de manera que un sector doctrinal lo reduce al personal de alta dirección que, sin formar parte del órgano de administración, ejercita poderes de dirección y gestión empresarial con un elevado grado de autonomía, y por ello está justificado que responda, al ser correlato del poder de decisión la responsabilidad

7. Sin dejar de apuntar las dificultades que supone la exégesis del 'apoderado general' del art 172LC , en el caso presente consideramos que sí debemos considerar persona afectada al apelante Demetrio por su actuación en abril de 2010.

Más allá de ostentar poderes generales, con dicha actuación lo que provoca es la salida de dos activos de la deudora, que pasan a una empresa dominada por él mismo. Decisión adoptada en un periodo en el que sus tíos ya habían cesado como administradores por la venta de participaciones, por lo que la salida patrimonial es achacable directamente al mismo, apareciendo como beneficiaria de la misma la sociedad por él dominada.

Por tanto, es lógico que deba responder de esa actuación autónoma de dirección empresarial, en la que antepone los intereses propios (o mejor dicho, de su sociedad) con desprecio de los de la mercantil de la que es apoderado general

8. La pretendida justificación de ese acto (evitar que los nuevos administradores de la deudora dilapidaran también esos vehículos y después revertirlos al patrimonio de Hortofrutícola Méndez SL) está huérfana de prueba.

La alegación de ese propósito carece de soporte alguno y se desdice cuando para su recuperación fue preciso la interposición de una demanda de reintegración en 2013, olvidando que ya en el 25 de marzo de 2011 su tío Geronimo había sido repuesto en la administración de Hortofrutícola Méndez por un juzgado de instrucción de Alicante

9. Cosa distinta es que su limitada actuación deba ponderarse a la hora de fijar las condenas, que por motivos sistemáticos se analizará a posteriori

Recurso deSemilleros Cañada Gallego S.L.

Sexto. La complicidad

1. La sentencia considera como cómplices a Agrohispana SL y a Semilleros Cañada Gallego SL y lo hace indicando lo siguiente

'... ni la sentencia de instancia ni de la Audiencia ( de reintegración) habla de mala fe de la misma en la cesión a título gratuito de la instalación de energía eléctrica de alta tensión, y aunque no es normal que se produzca este tipo de conductas, no hay constancia que dicha mercantil conociera el estado de insolvencia de la concursada, o la voluntad de coadyuvar a un alzamiento de bienes, pero debía de conocerse que no había una intención lícita por la concursada en dicha cesión gratuita, máxime cuando en el año 2010 febrero, la mercantil estaba en una clara situación de insolvencia con deudas abundantes, por lo que al menos sí existe culpa grave en su actuar, pues debía haber supuesto la existencia de una finalidad burda de desprenderse del patrimonio en perjuicio de terceros con la cesión realizada.'

2. El primer motivo de apelación de Semilleros Cañada Gallego SL es la nulidad de la sentencia por falta de motivación con retroacción de las actuaciones

Como dice la STS de 22 de abril de 2016 , entre otras muchas

'Laexigencia de la motivación de las sentencias tiene por finalidad la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi [razón de la decisión] que ha determinado aquélla.'

Estos requisitos se cumplen en la sentencia recurrida, que supera el estándar mínimo de motivación que resulta del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución , pues no se excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), considerándose motivación suficiente si la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenidos en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ).

Cuestión diversa es que dicha motivación se comparta o no, o que pueda ser discutida desde un punto de vista factico (por error en la valoración de la prueba) o jurídico (por error en la aplicación de la norma), que es lo que en el fondo subyace

3. En cuanto al fondo del asunto, el artículo 166 de la Ley Concursal dice que se consideran cómplices 'las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'

Su análisis se contiene en la STS de 27 de enero de 2016 que afirma que para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos:

a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

Tras indicar que la sentencia debe contener la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad, remarca que

'...también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.'

4. La aplicación de estas consideraciones al caso presente conllevan la estimación del recurso por las siguientes razones

i) no basta el precedente de la sentencia de reintegración para fundar la calificación culpable cuando no consta declarada la mala fe ex art. 73.3 LC ( STS de 22 de abril de 2016 , citada en el fundamento jurídico segundo apartado 2)

ii) la propia sentencia reconoce que no hay constancia que Semilleros Cañada Gallego SL conociera el estado de insolvencia de la concursada, o la voluntad de coadyuvar a un alzamiento de bienes

iii) no se puede afirmar la concurrencia de culpa grave por meras conjeturas o hipótesis, pues como dice la STS de 27 de enero de 2016 también ha de probarse su voluntariedad.

Aquí no hay dato objetivo alguno que soporte que la mercantil Semilleros Cañada Gallego SL al recibir la titularidad de esas instalaciones debiera conocer, empleando la mínima diligencia (pues la culpa debe ser grave) que con ello despatrimonializaba a la concursada, cuando existía una controversia sobre si lo transmitido se limitaba a unos efectos exclusivamente administrativos - para la explotación de las instalaciones- o también dominicales, sin que sea éste el cauce para discrepar sobre las conclusiones alcanzadas al respecto en la sentencia de reintegración, cuya firmeza no se cuestiona, debiendo las partes dilucidar su alcance (en especial, sobre la instalación de baja tensión, cámaras frigoríficas y centro de transformación que parecen estar vinculados a la finca nº NUM000 del RP de Mazarrón, que es a la que se refiere la sentencia de reintegración , folio 627 ) en el incidente correspondiente

5. En todo caso lo que es exorbitante, y carente de fundamento legal, es la condena a pagar como cómplice la cantidad del 10% del pasivo y la totalidad de los créditos contra la masa en la parte que no sea satisfecha en la liquidación, pues aunque se diga que es una indemnización de daños y perjuicios causados, es evidente que a lo que condena es a un porcentaje de la responsabilidad por déficit concursal del art 172bis, lo cual no es posible, pues ésta solo puede imponerse a las personas afectadas y no a los cómplices ( STS 14 de julio de 2016 )

Séptimo - La condena al déficit concursal

1. En la alegación segunda de los recursos de Evaristo y Geronimo se hace una referencia a la exigencia de una 'justificación añadida'para la imposición de la responsabilidad concursal

2. Limitada la impugnación en estos términos, abierta la sección sexta en 2013, hemos de partir de que la normativa aplicable es el art 172 bis en la redacción previa a la reforma operada por la Ley 17/2014 y el previo Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que no entra en juego la modificación según la cual la condena a la cobertura del déficit habrá de serlo'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'( entre otras, STS de 12 enero de 2015 )

3. Fijado el marco legal, la STS de 9 de septiembre de 2015 nos aclara cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:

'Esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5.- La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. '

4. El Juzgado de forma escueta impone la inhabilitación en su extensión máxima atendida la 'gravedadde los hechos, como es la intención conseguida de descapitalizar una mercantil en perjuicio de los acreedores', que también parece que sirve para imponer la responsabilidad concursal en su integridad. Por tanto, si bien sin mucho despliegue argumental, podemos decir que se ajusta a la jurisprudencia reproducida, lo que no se puede decir de los recurrentes, ya que las consideraciones y citas jurisprudenciales que realizan están descontextualizadas

Por otra parte, dado que en cuanto a la cuantificación, nada se dice en el recurso, nada debemos añadir a la apreciación que realiza la sentencia, porque así lo impone el art 218 y 465 LEC

4. En cambio, lo que no procede es la condena a la totalidad del déficit concursal y la inhabilitación de 15 años a Demetrio , cuya participación como persona afectada queda limitada a los actos concretos antes identificados (salida patrimonial de dos vehículos valorados en conjunto en 16.170€), por lo que se estima más ajustado a la relativa gravedad de los mismos y su carácter no continuado la imposición de 2 años de inhabilitación y la condena a abonar el déficit concursal en ese importe de 16.170€ , ya que si bien no es preceptivo que se fije atendiendo al impacto que la conducta culpable haya generado o agravado la insolvencia, es evidente que es un parámetro objetivo al que podemos acudir, ante la ausencia de indicación alternativa alguna por la AC , sin que tampoco conste efectivamente qué importe se obtuvo con esos vehículos, una vez reintegrados al patrimonio de la concursada

Octavo- Costas

1. La desestimación de los recursos de apelación de Geronimo y Evaristo determina la imposición de costas a los apelantes, sin declaración respecto de los otros recurrentes, al haber sido estimados sus recursos, en un caso de forma total y en otro parcial ( art. 398 de la LEC )

2. Se deja sin efecto la condena en costas impuestas en primera instancia a Demetrio , al ser parcial la estimación

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar los recursos de apelación formulados por Evaristo y Geronimo y estimar parcialmente el formulado por Demetrio y totalmente el planteado por Semilleros Cañada del Gallego SL contra la sentencia de 29 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en la Sección Sexta dimanante del concurso nº 393/2009, y en consecuencia:

1º) Debemos revocar y dejar sin efecto la condena de Semilleros Cañada del Gallego SL como cómplice, que absolvemos de las pretensiones contra la misma formulada

2º) Debemos condenar a Demetrio la inhabilitación para administrar o representar bienes ajenos durante dos años y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo y a abonar en concepto de déficit patrimonial el importe de 16.170€, dejando sin efecto la imposición de costas de la primera instancia

3º) Confirmamos la sentencia en los restantes pronunciamientos

4º) Las costas causadas en esta alzada se imponen a los apelantes Evaristo y Geronimo

Procédase a dar devolver el depósito para recurrir a Demetrio Semilleros Cañada del Gallego SL y en los demás casos, procédase a darle el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casaciones y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012