Sentencia CIVIL Nº 313/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 835/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 313/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 1027/2018

Rollo de Apelación número 835/2021

En la Ciudad de Cádiz, a cuatro de abril de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendido por el Letrado Don José Luis García Álvarez, y parte apelada DOÑA Celia, administradora de la mercantil DILUX CONSTRUCCIONES Y MONTAJES ELECTRICOS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Isidoro Jerónimo González Barbancho y asistida de la Abogada Doña María Ángeles Chacón Payes, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, dictó Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2020, en el Juicio Ordinario N.º 1027/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil la mercantil ABM REXEL SL, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, contra DOÑA Celia, administradora de la mercantil DILUX CONSTRUCCIONES Y MONTAJES ELECTRICOS SL, representada por el Procurador Don Isidoro Jerónimo González Barbancho, debo absolver y absuelvo a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima las acciones de responsabilidad por no disolver la sociedad y de responsabilidad por culpa, ejercitadas por la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM- REXEL, S.L.), frente a DOÑA Celia, como administradora de la mercantil DILUX CONSTRUCCIONES Y MONTAJES ELECTRICOS S.L., se alza en apelación la parte actora que impugna la desestimación de ambas acciones. En cuanto a la acción de responsabilidad por no disolver, se invoca la infracción del art. 367 LSC, por discrepar de la sentencia apelada, estimando la parte apelante que ha quedado acreditada la concurrencia de causa de disolución con carácter previo a las relaciones comerciales. Se señala en el recurso, que se había fundamentado dicha acción en la falta de depósito de cuentas desde el ejercicio 2008, lo que daba lugar, por presunción y por aplicación de los anteriores artículos 104 y 105 LSRL, a entender que la sociedad estaba incursa en causa de disolución antes de las relaciones comerciales entre las partes, a falta de prueba en contrario, haciendo responsable solidario al órgano de administración de las deudas de la entidad posteriores a dicha causa de disolución. Discrepa la parte recurrente de la fundamentación de la sentencia para desestimar la acción. Las relaciones comerciales entre las partes existieron durante los ejercicios 2008 y 2009, correspondiendo la fecha de vencimiento de todas las facturas al ejercicio 2009, por lo que la fecha de las relaciones comerciales no puede ser fijada en 2008, sino en el momento de vencimiento de las facturas adeudadas, que es el momento en el que surge la obligación de la entidad demandada, ya que en los contratos de tracto sucesivo, como es el de suministro, la fecha a tomar en consideración para la determinación de la concurrencia de causa de disolución es la fecha de vencimiento de la factura y no la fecha de firma del contrato, invocando diversas Sentencias de Audiencias Provinciales. Por ello, la apelante estima que ha de entenderse como fecha en la que se contrajo la obligación, el ejercicio 2009. Añade que hubiera correspondido a la parte demandada acreditar que la obligación del pago del precio se generó en 2008 o, que las diferentes entregas se habían formalizado en 2008, sin que conste en las actuaciones prueba que acredite cual era la situación económica de la sociedad durante el ejercicio 2009, ante el incumplimiento por parte del administrador de la obligación de depósito de las cuentas anuales y, ante dicha falta de prueba, cuya acreditación corresponde a la parte demandada, no puede más que presumirse que la entidad estaba incursa en causa de disolución durante el ejercicio 2009 y que por parte del administrador demandado no se adoptó, en el plazo de 2 meses que fija la ley, medida alguna para convocar junta general para adoptar la disolución y liquidación de la sociedad o, en su caso, el concurso, produciéndose una inversión de la carga probatoria en relación a la acreditación de la situación económica de la sociedad durante el ejercicio de las relaciones comerciales, con base en el principio de disponibilidad probatoria, invocando igualmente diversas resoluciones de Audiencias Provinciales. Subsidiariamente y, por si dicha alegación no fuera estimada, considera la apelante que es totalmente incontrovertido que, al menos, parte de la deuda se generó durante el ejercicio 2009 y que se ha probado la situación económica de la sociedad durante el ejercicio 2009, debiendo entenderse que durante dicho ejercicio la entidad se encontraba en causa de disolución por pérdidas que dejaban reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior al 50 % del capital social y, que por tanto, no se cumplió con el plazo de 2 meses que establecían los artículos 104 y 105 del TRLSRL para convocar junta general para instar la disolución y liquidación de la sociedad y, que por ello, debería responder su administrador por el incumplimiento de las obligaciones de su cargo, al menos, de las obligaciones correspondientes a dicho ejercicio, debiendo acordar su responsabilidad solidaria respecto de las facturas de dicho ejercicio, que ascienden a 6.897,12 €. Asimismo, se impugna en el recurso la desestimación de la acción de responsabilidad individual, al haber quedado acreditado el cierre de facto de la sociedad y la falta de disolución y liquidación en tiempo y forma. Se aduce por la apelante que no se ha acreditado la situación económica de la sociedad con posterioridad al ejercicio 2008, sin que se pueda determinar cuál ha sido el destino del activo ni el desarrollo posterior de la sociedad, correspondiendo a la parte demandada delimitar y acreditar realmente la situación económica de la sociedad durante el ejercicio 2009 para poder concluir que la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia inminente y que continúo su actividad, sin que hubiera sido, por tanto, necesario instar la disolución o liquidación de la sociedad en tiempo y forma; sin que de contrario se haya aportado ni una sola prueba de cuál era la situación económica de la sociedad durante el ejercicio 2009, cuando dicha prueba debía ser aportada por la parte demandada, al ser documentación interna que correspondía aportar a aquélla y a la que el actor no tiene acceso. Aduce el apelante que hubiese bastado, pues, a la parte demandada, con aportar con su escrito de contestación un balance trimestral correspondiente el ejercicio 2009 o la convocatoria de la junta general donde constara que se acordó la disolución y liquidación de la sociedad y el destino del activo que constaba en las cuentas anuales del ejercicio 2008. Considera por ello que concurren los presupuestos para que prospere dicha acción, ya que de la prueba practicada, se puede cotejar cómo el administrador demandado ha adoptado una actitud pasiva, limitándose a cerrar de facto la sociedad, sin disolver, ni liquidar, ni acreditar el destino del activo, generando un perjuicio para los terceros que con aquélla se relacionaron, perjuicio que viene materializado por el impago de los créditos, que salvo prueba en contrario, se presume, sin que dicha prueba se haya producido en el presente procedimiento. Insiste la apelante que la acreditación de la situación económica de la sociedad durante el ejercicio 2009 incumbía a la demandada, debiendo presumirse que, de haber declarado el concurso en plazo o de haber disuelto y liquidado en dicho ejercicio, se habría obtenido, al menos, parte del activo que consta en las últimas cuentas anuales del ejercicio 2008 por un importe de 78.743,15 €, que habría permitido satisfacer parte del crédito de la apelante, si el administrador demandado hubiera procedido a la declaración de concurso o liquidación y disolución, en la fecha en que conoció o debió conocer la situación económica que presentaba la entidad y, se habría facilitado o posibilitado, al menos, en parte, el cobro del crédito devengado y no satisfecho a la actora. Se añade que es cierto que la sociedad no presentaba situación de desequilibrio en 2008, según las últimas cuentas, pero en las mismas consta un activo por importe de 78.743,15 €, sin que se haya acreditado su destino, que evidentemente no ha podido ser embargado en el previo procedimiento dirigido frente a la entidad mercantil, razón por la cual no se ha satisfecho la deuda; y, el que la sociedad no hubiera podido satisfacer el crédito que ostentaba frente a la actora, aún de haber procedido a la disolución y liquidación de la sociedad, es un hecho que correspondería acreditar a la parte demandada y que en el presente caso no se ha producido, limitándose a negar los hechos y a atribuir la responsabilidad al supuesto ex marido que administraba la sociedad, pudiendo, como bien dice la sentencia de instancia, haber solicitado su testifical para que se acreditara el destino del activo o la razón por el que la sociedad no fue disuelta ni liquidada; debiendo haber acreditado la demandada que el activo se destinó al pago del resto de las deudas o, que de haber disuelto o liquidado la sociedad a principios de 2008 o, que de haber procedido a declarar el concurso en plazo, tampoco se hubiera podido proceder al cobro de la cantidad adeudada; y, concurriendo en el presente supuesto una conducta omisiva del administrador, al no acreditar el destino del activo sin que conste la disolución y liquidación de la sociedad, sin proceder, por tanto, conforme a derecho, provocando un resultado dañoso consistente en el impago del crédito, no puede más que estimarse la injerencia causal entre ambos elementos.

SEGUNDO.-La responsabilidad por deudas, en la normativa aplicable al caso, se regulaba en el art. 105.5 LSRL -hoy art. 367 LSC- que establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

La controversia planteada en el recurso versa, de una parte, sobre el momento del nacimiento de la deuda y, de otra, sobre acreditación de la fecha y la causa de disolución.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la aplicación del precepto gira en torno al momento del nacimiento de la obligación. Aunque estemos ante un contrato de tracto sucesivo de suministro, habrá que estar a cada una de las prestaciones realizadas y, dados los términos del recurso, se trata de determinar si ha de considerarse como momento de nacimiento de la obligación la fecha en que se contrajo la deuda y se suministraron las mercancías o, por el contrario, debe estarse a la fecha de vencimiento de la obligación de pago, siendo esta segunda tesis la que sostiene la parte recurrente. En la sentencia apelada se argumenta en los siguientes términos: 'Las facturas que han originado la deuda a la mercantil DILUX CONSTRUCCIONES Y MONTAJES ELECTRICOS SL según la documental aportada, y que consiste en relación de facturas incluidas en la demandada del juicio ordinario, son seis facturas consecutivas mensuales desde 30/10/2008 a 30/03/2009 indicando que en cuatro de ellas ha habido pagos parciales, por tanto no es cierto que la relación comercial entre las mercantiles lo fuera en el año 2009, sino que lo fue en 2008 y principios de 2009, atendiendo a que las fechas de emisión de las facturas son posteriores o simultáneas a la prestación del servicio, no habiéndose aportado albaranes de entregas o el contrato de suministros de los productos o servicios de la actora a la demandada. Por otro lado, no se demoró el pago de las facturas que se llegaron a pagar incluso parcialmente hasta cuatro de ellas.'

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 se indica que ' lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara'. Por tanto, hemos de estar, como efectivamente se sostiene en la instancia, a la fecha de emisión de las facturas y, por tanto, considerar que las obligaciones nacieron entre el 30 de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009.

Sentado lo anterior, en la demanda se alegaban tres causas de disolución, por conclusión de la empresa que constituye su objeto social, por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social y paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento [ artículo 104.1.c) LSRL]; por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social durante tres años consecutivos [ artículo 104.1.d) LSRL]; y, por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, a no ser que se aumente o se reduzca en la medida suficiente y, siempre, que no sea procedente solicitar la declaración de concurso al [ artículo 104.1.e) LSRL]. En el recurso, se limita la apelante a entender acreditada la causa de disolución por pérdidas, que deduce de la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2009 - pretendiendo con ello la inversión de la carga de la prueba- y, por ende, de la ausencia de prueba de la situación económica de la sociedad administrada por la demandada a partir del ejercicio 2008, situando la causa de disolución en 2009 y la fecha de nacimiento de las obligaciones sociales en el año 2009.

En la sentencia recurrida se desestima la acción de responsabilidad por deudas argumentando en los siguientes términos: '[...]...) en las cuentas presentadas de 2008 aportadas por la parte actora, no se deduce que haya causa de disolución, dados los datos recogidos, en que según el mismo informe las incidencias judiciales las califica como leves, señalando que en los últimos seis años se han publicado seis incidencias judiciales y que lo fueron entre 2012 y 2013, los boletines oficiales aportados de notificaciones a la mercantil DILUX, salvo una de 2009, el resto son de 2010 y 2011, y la memoria abreviada anual del ejercicio 2008 aportada recoge un resultado positivo de 7.871,55 € y unos fondos propios a 31/12/2008 de 11.871,55 €, la cifra de negocios es de 35.476,48 €, el activo son 74.743,15 €, el patrimonio neto 11.871,55 €, y el pasivo son 66.871,60 €, siendo el capital social 4.000 €. Con esta información, no puede aplicarse de forma automática la responsabilidad del administrador al no constar en la fecha de contratación con la actora, ni mientras duró su relación comercial, atendiendo a las fechas de las facturas, causa de liquidación, y sin que pueda por tanto responder de las deudas sociales. Situación que si se produce con posterioridad atendiendo a la misma información, máxime asumiendo que gran parte del activo eran deudores de la misma DILUZ, pero sin que pueda derivarse la responsabilidad del administrador, en aplicación del referido artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que se fundamenta en el hecho de si se incumplió por el administrador la obligación de promover la disolución de la sociedad en los términos expresamente regulados en la norma y que se extiende respecto de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, si bien se establece una presunción por la que las deudas se entenderán que son siempre posteriores, a falta de prueba en contrario, lo que no es este caso.'

Esta Sala comparte la fundamentación jurídica anterior y estima que no se ha acreditado que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución con anterioridad al nacimiento de las obligaciones, pues aun cuando es cierto que no se depositaron las cuentas a partir del ejercicio 2009, lo que podría servir para fundar una suerte de inversión de la carga de la prueba, que es lo que en definitiva pretende el recurrente, hemos de tener en cuenta que en las cuentas anuales de 2008 no consta la causa de disolución por pérdidas, tal y como se refleja en la sentencia apelada. No podemos basarnos en la falta de información sobre las cuentas anuales de 2009 para deducir la responsabilidad del administrador, porque, aun partiendo de estimar acreditada dicha causa de dicho ejercicio, debemos tener en cuenta que la fecha de la última de las obligaciones, marzo de 2009, finalizaba la fecha de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2008, en el que consta un patrimonio neto superior a la mitad del capital social, por lo que en modo alguno puede entenderse que a dicha fecha la sociedad tuviera incursa casi disolución y, ni siquiera, que a dicha fecha lo conociera el administrador societario, porque difícilmente, en tan corto espacio temporal, de apenas tres meses, se iba pasar de una situación al final del cierre del ejercicio 2008 con un patrimonio neto de 11.871,55 €, a un patrimonio neto inferior a 2.000 €, ya que el capital social es de 4.000 €. Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado este motivo de recurso.

TERCERO.-Resta por analizar la impugnación de la desestimación de la acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC. La parte apelante imputa a los administradores societarios una conducta negligente porque la sociedad que administraban asumió la obligación de pago de los créditos reclamados procediendo con posterioridad a un cierre de hecho, sin cumplir los deberes que le incumben para llevar a cabo la disolución de la sociedad y una ordenada liquidación, estimando que existían bienes, en concreto, los reflejados en el activo de las cuentas anuales de 2008, por un importe de 78.743,15 €, correspondiendo 12.318,46 € a tesorería, estimando que aquella cuantía del activo habría permitido satisfacer, al menos, parte del crédito del hoy apelante, sin que se haya acreditado su destino, que evidentemente no ha podido ser embargado en el previo procedimiento dirigido frente a la entidad mercantil, razón por la cual no se ha satisfecho la deuda.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de condena de los administradores societarios al pago de la deuda con base en la acción del art. 241 TRLSC en los siguientes términos:

'Y en este caso, en modo alguno se ha acreditado esta relación de causalidad, al no haberse practicado prueba alguna a este respecto, máxime dadas las fechas de las facturas, sin que conste que con posterioridad hubiera seguido endeudándose al ser las deudas publicadas en los boletines oficiales, de impuestos locales, aeat y seguridad social, además de reclamaciones laborales en los juzgados de los social, ha de entenderse del personal. Nada consta de la actuación ni siquiera de la situación de la empresa en esa época, basándose la actora esencialmente en la existencia de la deuda social, lo que es indiscutido y sin que además conste al haberse rechazado la responsabilidad objetiva en el fundamento anterior que existiera causa de disolución en la fecha de contratación y cuando se generó la deuda con la actora, requiriéndose en este procedimiento un plus de actividad probatoria orientada a la responsabilidad subjetiva del administrador.'

La acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016, sobre el cierre de hecho sin liquidación ordenada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho, al menos parcialmente. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

En el presente caso, de la prueba documental obrante en autos aportada con la demanda, ha quedado acreditado que la deuda trae causa de facturas fechadas entre el 30 de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009, habiendo el actor seguido un procedimiento previo frente a la sociedad, iniciado en 2011, que culminó con sentencia condenatoria de la sociedad, sin que en la ejecución de dicha sentencia hayan podido ser habidos bienes con los que pagar la deuda. La parte apelante manifiesta que la sociedad carece de actividad y que constan numerosas incidencias publicadas en boletines oficiales, al no haber sido posible localizar a la sociedad. Las incidencias con las Administraciones Públicas, en su mayor parte, aparecen publicadas en 2010 y 2011, al igual que las publicaciones de los Juzgados de lo Social, la mayoría de diciembre de 2011. Por ello, el ilícito orgánico consistente en el cierre de hecho de la sociedad, no podríamos situarlo en 2009, todo lo más en 2010 o 2011, porque tampoco fija una fecha la parte actora, hoy apelante, que también respecto esta acción, pretende una inversión de la carga de la prueba por la falta de prueba sobre la situación económica de la sociedad en el año 2009 por la parte demandada. En todo caso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ha de acreditar la parte actora, el ilícito orgánico que le imputa al administrador societario, el daño causado, en este caso el impago de la deuda y, la relación de causalidad, para lo cual, habrá de acreditar que, de haber llevado a cabo una ordenada disolución y liquidación, el acreedor hubiera podido cobrar siquiera parcialmente el crédito; esfuerzo argumentativo que, en este caso, estimamos insuficiente, sin que pueda pretender la parte basarse exclusivamente en el activo de las cuentas anuales del ejercicio 2008.

Esta Sala estima que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el ilícito orgánico consistente en el incumplimiento del deber de disolver y liquidar la sociedad y el daño causado por el impago de la deuda. No se ha acreditado que de haber cumplido el demandado con los deberes legales en orden a la disolución y liquidación de la sociedad, la actora habría cobrado parte de su crédito, ya que no constan bienes para ello. Se basa la actora en el activo reflejado en las cuentas anuales de 2008, lo que resulta insuficiente para poder estimar que el recurrente habría cobrado su crédito, sobre todo si tenemos en cuenta, las numerosas incidencias de las Administraciones Públicas y de Juzgados de lo social que invoca el propio apelante, que denotan muchos otros créditos, además de que en dicho ejercicio, sólo consta una tesorería de 12.318,46 y, todo ello desdibuja una relación de causalidad entre el cierre de hecho y el activo que figuraba en las cuentas anuales de 2008, por lo que no podemos estimar acreditado que de haber procedido la demandada a una ordenada disolución y liquidación y haber cumplido con los deberes legales impuestos, el actor hubiera cobrado siquiera de forma parcial su crédito, estimando que la prueba aportada consistente en las cuentas anuales es absolutamente insuficiente para acreditarlo, pues no queda acreditado que en 2009 y 2010 continuaran habiendo bienes con los que pudieran satisfacerse los créditos de la parte actora de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, antes al contrario, lo que queda acreditado es la ausencia de bienes demostrada en la ejecución, lo que abunda en la falta de acreditación de la relación de causalidad, ya que no estimamos acreditado que de haber cumplido con sus deberes legales, la sociedad actora habría cobrado sus créditos ni siquiera de forma parcial.

Cabe recordar, además, la también reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre el riesgo de objetivar esta responsabilidad. Así, en la Sentencia 150/2017 de 2 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo advierte queno puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente,con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Y, añade que, como ya ha declarado, el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores socialespor los administradoresde la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Ello se reitera en la STS 579/2017, de 5 de noviembre, que insiste en que no cabe identificar la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, porque de ser así se convertiría en una responsabidad objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Para que pueda prosperar la acción individual, señala el Tribunal Supremo, es necesarioidentificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánicoy a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Sólo desde esta perspectiva la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. Y, en la STS 612/2019, de 14 de noviembre , también en un supuesto de cierre de hecho, estima que si bien es cierto que la empresa cesó en su actividad sin que se disolviera, también lo es que su no disolución se justifica por estar pendiente una reclamación judicial de un crédito perteneciente a la sociedad y, además, no consta que hubiera más activos aparte del reclamado, que en una disolución hubieran permitido cobrar el crédito del actor. De igual modo, en la STS 202/2020, de 28 de mayo , se señala que para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró el cumplimiento de la obligación del depósito de las cuentas, sino que es necesario que pueda establecerse una relación de causalidad entre el ilícito orgánico cometido por el administrador y el daño sufrido por el demandante ( STS 505/2014, de 8 de octubre ), porque de otro modo, como se recoge en la STS 253/2016 de 18 abril , 'si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis'.

Por todo ello, no habiéndose acreditado la existencia de bienes que, de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada, hubieran permitido la satisfacción siquiera parcial del crédito de la actora, resultando insuficiente a estos efectos la prueba practicada, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 1027/2018, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.