Sentencia Civil Nº 314/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 49/2009 de 23 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00314/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 49/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 369/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Parte recurrente: AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A.

Procurador: Don Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: Doña Isabel Calatayud

Parte recurrida: Don Porfirio , Don Sebastián , Don Jose Manuel , Doña Rebeca , Don Luis Enrique , Don Victor Manuel , Doña Marí Luz , Doña Amelia , Doña Caridad , Don Bernardino , Don Cornelio , Don Ernesto , Doña Eufrasia , Don Gervasio , Doña Lidia , Don José , Don Martin , Doña Piedad , Doña Susana , Don Santiago , Doña Agueda , Don Jose Ángel , Doña Carolina , Doña Emma , Doña Josefa , Doña Sandra , Don Cayetano , Doña María Rosario , Don Estanislao , Doña Carla , Doña Estela

Procurador: Doña María Fuencisla Martínez Mínguez

Letrado: Don Gonzalo Ruiz García.

SENTENCIA Nº 314/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 23 de diciembre de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ÁNGEL GALGO PECO, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 49/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 369/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelante la entidad AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira y asistida de la Letrado Doña Isabel Calatayud, siendo apelados Don Porfirio , Don Sebastián , Don Jose Manuel , Doña Rebeca , Don Luis Enrique , Don Victor Manuel , Doña Marí Luz , Doña Amelia , Doña Caridad , Don Bernardino , Don Cornelio , Don Ernesto , Doña Eufrasia , Don Gervasio , Doña Lidia , Don José , Don Martin , Doña Piedad , Doña Susana , Don Santiago , Doña Agueda , Don Jose Ángel , Doña Carolina , Doña Emma , Doña Josefa , Doña Sandra , Don Cayetano , Doña María Rosario , Don Estanislao , Doña Carla , Doña Estela , representados por la Procuradora Doña María Fuencisla Martínez Mínguez y asistidos del Letrado Don Gonzalo Ruiz García.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Porfirio , Don Sebastián , Don Jose Manuel , Doña Rebeca , Don Luis Enrique , Don Victor Manuel , Doña Marí Luz , Doña Amelia , Doña Caridad , Don Bernardino , Don Cornelio , Don Ernesto , Doña Eufrasia , Don Gervasio , Doña Lidia , Don José , Don Martin , Doña Piedad , Doña Susana , Don Santiago , Doña Agueda , Don Jose Ángel , Doña Carolina , Doña Emma , Doña Josefa , Doña Sandra , Don Cayetano , Doña María Rosario , Don Estanislao , Doña Carla , Doña Estela contra la entidad AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. en reclamación por transporte aéreo en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia por la que se declarase condenase a la demandada al pago a cada uno de los demandantes de la cantidad de 1500 euros y además a Doña Susana la suma de 1000 euros adicionales y a Don Sebastián la de 2000 euros adicionales con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 24 de junio de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Dª Mª Fuencisla Martínez Minguez, en nombre y representación de D. Porfirio , D. Sebastián , D. Jose Manuel , Dª Rebeca , D. Luis Enrique , D. Victor Manuel , Dª Marí Luz , Dª Amelia , Dª Caridad , D. Bernardino , D. Cornelio , D. Ernesto , Dª Eufrasia , D. Gervasio , Dª Lidia , D. José , D. Martin , Dª Piedad , Dª Susana , D. Santiago , Dª Agueda , D. Jose Ángel , Dª Carolina , Dª Emma , Dª Josefa , Dª Sandra , D. Cayetano , Dª María Rosario , D. Estanislao , Dª Carla , Dª Estela , contra Air Madrid Líneas Aéreas, representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, CONDENANDO a la demandada a que abone:

a) a cada uno de los actores la cantidad de 1.500 euros.

b) a Dª Susana , además, la suma de 1.000 euros.

c) a D. Sebastián , también, la cantidad de 2.000 euros.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. se interpuso recurso de apelación que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 12 de noviembre de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso. Estando declarada en concurso necesario la apelante y no existiendo constancia en las actuaciones de la preceptiva conformidad de la administración concursal para la interposición del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Concursal se requirió a la misma para que revelara contar con dicha conformidad lo que efectivamente verificó.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En esencia los demandantes formularon demanda contra la mercantil AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., en reclamación de una indemnización de 1.500 euros para cada uno de ellos, en concepto de daño moral derivado del gran retraso, de más de 34 horas, en el vuelo de Panamá a Madrid, con salida prevista el día 24 de noviembre de 2005 a las 22:00 horas, siendo finalmente embarcados en el vuelo de IBERWORLD que salió del aeropuerto de Panamá con destino a Madrid el día 26 de noviembre siguiente a las 07:00 horas.

Concretamente, los actores reclaman 1500 euros por esos hechos e igualmente dos de ellos, Doña Susana otros 1000 euros por el retraso en el vuelo previsto para el 3 de noviembre de 2005 de Madrid-San José de Costa Rica de más de 24 horas, y Don Sebastián por el retraso de 28 horas en el vuelo Madrid-San José de Costa Rica previsto para el 21 de noviembre de 2005 que finalmente se efectuó por vía Madrid-Bogotá el día 22 de noviembre de 2005 y además resultando la pérdida sin recuperación de su equipaje.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda por las diversas cuantías solicitadas y la parte demandada recurrente, rebelde en primera instancia, admite los hechos pero viene a negar la procedencia de indemnización por daño moral que se solicita y discute la cuantía concedida por pérdida de equipaje.

SEGUNDO.- Debe advertirse con carácter previo que como se acciona únicamente en base a retraso de los vuelos, aunque en el caso del vuelo Panamá-Madrid nos encontraríamos ante un supuesto de cancelación, en base al principio de congruencia habrá de estarse a las razones que sustentan la pretensión de la demanda. Sentado lo anterior, la adecuada resolución del recurso de apelación exige resolver dos cuestiones que han de ser abordadas por el siguiente orden: primero, si es o no indemnizable el daño moral sufrido por los demandantes a la vista de la concreta causa que originó el retraso; y en segundo lugar, si procediera, la cuantificación del daño.

Dada la cita que se hace en la sentencia del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91 , conviene aclarar si es o no aplicable al supuesto enjuiciado tal y como ha sido planteado.

El artículo 3 del citado Reglamento restringe el ámbito de aplicación a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en el territorio de un Estado miembro sujeto a las disposiciones del Tratado, lo que no es el caso, y a los pasajeros que partan de un aeropuerto situado en un tercer país (Panamá) con destino a otro situado en el territorio de un Estado miembro sujeto a las disposiciones del Tratado (España), a menos que disfruten de beneficios o compensación y de asistencia en ese tercer país, cuando el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo en cuestión sea un transportista comunitario, por lo que el citado reglamento no sería aplicable al supuesto enjuiciado aunque la compañía aérea Air Madrid sea un transportista comunitario porque en Panamá los pasajeros disfrutaron de la correspondiente asistencia como se reconoce en todo momento por los demandantes. Esto es, partiendo el viaje de un aeropuerto situado en un Estado no comunitario con destino a otro situado en el territorio de un Estado miembro la aplicación del Reglamento exige que se trate de una compañía comunitaria y que en el Estado de origen no disfruten de beneficios o compensación y de asistencia.

En todo caso, lo cierto es que el Reglamento comunitario no establece directamente indemnización alguna para el caso de retraso. El Reglamento (CE) nº 261/2004, en esencia, contempla tres situaciones distintas: a) denegación de embarque (artículo 4 ) que implica que el transportista se niegue a transportar al pasajero en un vuelo pese a haberse presentado al embarque en las condiciones establecidas del artículo 3.2 , lo que puede producirse por sobreventa de billetes; b) cancelación de vuelos (artículo 5 ), que supone la no realización de un vuelo programado; y c) gran retraso (artículo 6 ) que implica una demora en la salida, en lo que aquí interesa, de cuatro horas o más para vuelos de más de 3.500 kilómetros.

Cada una de estas situaciones confiere derechos distintos regulados en los artículos 7 (compensación entre 250 y 600 euros en función de la distancia del viaje), 8 (reembolso o transporte alternativo) y 9 (derecho de atención), estando prevista la compensación exclusivamente para el supuesto de denegación de embarque (artículo 4.3 ) y cancelación (artículo 5.1 .c), pues no se contempla compensación alguna para el supuesto de retraso en el artículo 6 del Reglamento (CE) nº 261/2004 .

Para el caso de retraso, cuatro horas o más cuando el viaje es de más de 3.500 Kilómetros, el pasajero en virtud del Reglamento (CE) nº 261/2004 sólo tiene derecho a atención y si es de cinco horas como mínimo también goza del derecho al reembolso del artículo 8.1 .a., sin perjuicio, como resulta del artículo 12 del Reglamento , del derecho del pasajero a obtener una compensación suplementaria, con fundamento en el Convenio de Montreal, tal y como expresamente reconoció, por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 10 de enero de 2006 (Asunto C 344/04 ).

Efectivamente, para el "gran retraso" únicamente establece el Reglamento obligaciones asistenciales que en el presente caso se cumplieron, dejando al margen la calidad o cantidad del refrigerio ofrecido. Ahora bien, el expresado Reglamento CE no establece un régimen de responsabilidad propiamente dicho ni contempla efectos jurídico-privados para el obligado que lo incumple, sino que se limita a imponer en su Art. 16-1 diferentes sanciones administrativas. Su finalidad no es, pues, la de regular un sistema integral de resarcimiento por los quebrantos derivados del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte aéreo, sino la de establecer una serie de garantías mínimas o derechos asistenciales y estimular a las compañías aéreas a ofrecerlas o prestarlas a los perjudicados con carácter inmediato. En efecto, en el designio de garantizar que el aumento de la competencia en el transporte aéreo no produzca un deterioro de la calidad de los servicios prestados por los transportistas, lo único que hace el aludido Reglamento (lo mismo que su antecedente, el 295/91 ) es establecer a cargo del transportista (para los supuestos de denegación de embarque por exceso de reserva u "overbooking", cancelaciones y grandes retrasos) un sistema de indemnizaciones y de obligaciones asistenciales que tienen el carácter expreso de "compensación mínima" (Considerando 4º) y que, además, han de ser satisfechas de manera "inmediata" evitando de ese modo, con una previsión anticipada que opera con elevado grado de automatismo, las dilaciones que pudieran menoscabar los intereses del viajero si la indemnizabilidad del supuesto regulado se relegase o supeditase a la dilucidación en sede judicial de la variada gama de controversias que al respecto pueden suscitarse, teniendo en todo caso el carácter de percepciones "a cuenta" de las indemnizaciones que, en definitiva, puedan resultar procedentes. Así lo pone de relieve su Art. 12-1 cuando dispone que "...El presente Reglamento se aplicará sin perjuicio de los derechos del pasajero a obtener una compensación suplementaria. La compensación que se conceda con arreglo al presente Reglamento podrá deducirse de la misma", de tal suerte que, determinada con posterioridad la indemnización realmente exigible con arreglo a criterios de reparación integral del daño, las sumas percibidas en aplicación de dicha normativa habrán de deducirse de aquella por su expresa conceptuación legal de cantidades abonadas a cuenta de indemnizaciones virtualmente superiores.

Es evidente, por tanto, la total y absoluta compatibilidad entre la norma comunitaria y el régimen derivado de los convenios internacionales o de la normativa interna reguladora del transporte aéreo. Así lo ha puesto de relieve la mencionada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10 de enero de 2006 que, después de referirse a los perjuicios de carácter general que un retraso acarrea a todo pasajero por el solo hecho de serlo, perjuicios que se compensan mediante las obligaciones de naturaleza asistencial (alojamiento, manutención, etc.) que contempla el Reglamento comunitario, nos indica a continuación que "...Por otra parte, los pasajeros pueden sufrir perjuicios individuales, inherentes al motivo de su desplazamiento, cuya reparación exige una apreciación caso por caso del alcance de los daños ocasionados, y solo puede, en consecuencia, ser objeto de una indemnización a posteriori e individualizada. Pues bien, de las disposiciones de los Arts. 19, 22 y 29 del Convenio de Montreal, resulta claramente que éstas se limitan a regular las circunstancias en que los pasajeros perjudicados, con posterioridad al retraso de un vuelo, pueden entablar las acciones destinadas a obtener una reparación por daños y perjuicios con carácter individual, es decir, una indemnización por parte de los transportistas responsables del daño resultante del retraso.".

TERCERO.- Los hechos enjuiciados ocurrieron en noviembre de 2005 y, en consecuencia, estando ya en vigor para España el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, hecho en Montreal el día 28 de mayo de 1999, lo que tuvo lugar el día 28 de junio de 2004, estando asimismo en vigor en Panamá al estar ratificado y depositado el instrumento, desde el 4 de noviembre de 2003.

El artículo 19 del Convenio de Montreal proclama que "El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas". Nada ha probado la demandada sobre adopción esas medidas razonables para evitar el daño.

Como ya se ha puesto de relieve en anteriores ocasiones por este Tribunal -Sentencia de 13 de febrero de 2009 - no cabe duda que los parciales incumplimientos contractuales de la demandada (artículos 1.089, 1.091, 1.101 del Código Civil ) ya que demoró los vuelos contratados más de 24, 28 y 34 horas, respectivamente, son susceptibles de generar daños morales a los demandantes que son los que se reclaman tal y como consta en el primero de los fundamentos de derecho.

La posibilidad de indemnizar los daños morales está plenamente admitida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 12 de julio de 1999 y 27 de septiembre de 1999), consistiendo la situación básica del daño moral indemnizable en un sufrimiento o padecimiento psíquico, comprendiendo situaciones tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre.

El propio Tribunal Supremo ha admitido en su conocida sentencia de 31 de mayo de 2000 , que tal doctrina es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo, concretamente a la demora en la salida de un viaje, si bien no debe confundirse el daño moral con situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo, siendo indemnizables aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad, como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante, que carece de justificación alguna, criterio seguido, entre otras, por las sentencias de la audiencia Provincial de Pontevedra (sección 6ª) de 25 de abril de 2003 y de Barcelona (sección 17º) de 25 de febrero de 2004 .

Por otra parte, como también tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencias de 15 de febrero de 1994 y 11 de marzo de 2000 , cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o en situaciones de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria, siendo aplicable la doctrina de la "in re ipsa loquitur".

En el supuesto de autos, concurren los requisitos antes enunciados para apreciar la existencia de daño moral, en tanto no se discuten los enormes retrasos padecidos con dilatadas estancias en los aeropuertos carentes de justificación y sin que exista tampoco ninguna justificación razonable para los retrasos, más allá de causas genéricas que se mencionaron a los viajeros sobre el estado de algún componente de la aeronave, por lo demás siempre coincidente, provocando un retraso en los inicios de viajes de los demandantes de severas proporciones, incrementando notablemente las molestias y la incomodidad de los viajes, añadiendo a las inevitables horas de vuelo las esperas en aeropuerto y en hotel.

CUARTO.- De acuerdo, pues, con ese régimen de compatibilidad, es evidente que el cumplimiento de las obligaciones asistenciales previstas en el Reglamento CE ante hipótesis de "gran retraso" como las padecidas por los actores en el supuesto de autos, no exonera al transportista de la indemnización que pueda resultar procedente por los quebrantos padecidos, y ello por más que el efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones de tipo asistencial pueda incidir indirectamente en la modulación de la responsabilidad, especialmente en lo que concierne a la posible exclusión del daño moral.

En el caso examinado, con las importantes demoras en las salidas definitivas de los vuelos, con sucesivos retrasos en las horas fijadas de salida que consecutivamente se veían modificadas sin razonada explicación y llevaban a dilatar la estancia en aeropuerto sin ninguna justificación, resulta patente la pérdida de más de un día en la vida de los pasajeros en esperas innecesarias generando además situaciones de desasosiego e incertidumbre que comportan un quebranto de cierta entidad que es, sin duda, susceptible de resarcimiento.

Ahora bien, a la hora de concretar el "quantum" de la indemnización, no puede admitirse sin más la cantidad de 1500 euros que viene siendo reclamada por cada pasajero en el caso del viaje Panamá-Madrid, que ha sido acogida por la Sentencia recurrida, ya que se considera a todas luces excesiva si se tiene en cuenta que tal cifra casi quintuplica el precio de los títulos de transporte y entendiendo en esencia excluido un posible padecimiento moral al haber cumplido la apelante con sus obligaciones asistenciales (alojamiento y manutención), por lo que siguiendo un criterio de ponderación que tome en cuenta la entidad y naturaleza del agravio padecido, esta Sala estima ajustada una indemnización de 600 euros por viajero que es la que se ha venido aplicando por este tribunal en supuestos de retrasos de similar magnitud y así se ha llevado a cabo en las Sentencias dictadas el 2 de abril de 2008, 17 de julio de 2008 o 13 de febrero de 2009 , sin que pueda compartirse la especie de progresión aritmética para el cálculo de la indemnización que se postula en la oposición al recurso partiendo de la objetivada en el Reglamento nº 261/2004 , en cuanto no aplicable al supuesto enjuiciado, porque para retrasos de mayor levedad se vienen fijando por este tribunal indemnizaciones muy inferiores. Idénticas cantidades corresponden como incremento en los casos de Doña Susana y de Don Sebastián por los graves retraso en sus vuelos en base a las mismas razones expresadas.

QUINTO.- Finalmente, por lo que respecta a la pérdida del equipaje en el caso de Don Sebastián debe indicarse que el núm. 2 del art. 22 del Convenio de Montreal establece la responsabilidad del transportista en casos de pérdida de equipaje con una limitación de 1.000 derechos especiales de giro por pasajero, salvo declaración especial de valor, si bien el núm. 5 del mencionado art. 22 dispone que "Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 de este artículo no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; siempre que, en caso de una acción y omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en el ejercicio de sus funciones". Es decir que, en tales casos, no entraría en juego la limitación económica establecida en el número segundo por el daño causado por pérdida en el transporte de equipaje.

Por otra parte cualquier clase de acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil del porteador por pérdida del equipaje en el transporte aéreo internacional no puede basarse más que en el Convenio de Montreal, quedando excluida la aplicación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual por culpa regulada en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil .

La exclusión de la limitación por dolo del transportista es un régimen excepcional que, como tal, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que tiendan a vaciar de contenido el sistema legalmente diseñado. En cualquier caso, merece la calificación de actuación negligente que durante la custodia del equipaje, embarque o desembarque, el mismo se extravíe, pero ello no puede equipararse sin más a una actuación intencional (dolosa) por parte de la empresa transportista pues, a falta de prueba de lo contrario, resultaría, mas bien, una desafortunada incidencia, debido a un mal funcionamiento del servicio por parte de la demandada. De ahí a poder construir un reproche de actuación intencional o equiparable a ella media un trecho importante que no puede salvarse sino cuando se acredite no sólo el daño sufrido, sino también la actuación dolosa que exige la ley para excepcionar el régimen de limitación de responsabilidad.

Por tanto no puede equipararse el simple hecho del extravío del equipaje, debido a un mal funcionamiento del servicio por parte de la demandada, que desafortunadamente puede ocurrir por el trasiego masivo de personas, equipajes o mercancías que efectúan las compañías aéreas, con algo muy distinto, como lo sería una actuación intencional o temeraria por parte de la empresa transportista que en este caso no habría razón para apreciar. La entidad demandada extravió el equipaje en unas circunstancias que no revelan, a falta de prueba de lo contrario, dolo directo ni eventual.

Como ya se ha puesto de relieve en anteriores ocasiones por este tribunal -Sentencias de 8 y 22 de noviembre de 2007 - el límite al que se está haciendo referencia no puede rebasarse aunque el daño efectivo haya podido ser superior, pues el resarcimiento correspondiente (incluido el del denominado daño moral) debe entenderse comprendido dentro de la mencionada limitación legal, puesto que no hay margen en la citada norma para asignar indemnizaciones superiores a las delimitadas en el Convenio (véase el artículo 24 del mismo).

Para desbordar tal limitación, aduciendo mayor valor de lo extraviado, sería preciso un doble requisito: 1º) que hubiese mediado una declaración especial de valor de la mercancía al tiempo de la entrega del bulto al transportista; y 2º) que se hubiese efectuado, en su caso, el pago de la tarifa suplementaria en la facturación del transporte. Se trata de una situación que exige una serie de actos expresos ante el transportista que darían derecho a la cobertura por lo declarado, que no se dan en el presente caso, siendo necesario la correspondiente declaración especial a efectos del porte si se desea, aunque lo sea a cambio de soportar un coste superior, ampliar el límite de responsabilidad de aquél.

La compañía transportista está, por lo tanto, en su derecho de restringir el quantum de su responsabilidad a lo que establece el Convenio de Montreal, sin que la parte demandante pueda pretender que no se tenga en cuenta tal limitación, puesto que deriva de la propia norma legal (que tiene rango de tratado internacional, con la fuerza que le reconocen el artículo 96 de la Constitución y el artículo 1.5 del C Civil ). La existencia de limitaciones de responsabilidad en este ámbito es una constante en la normativa del transporte aéreo, que, se esté o no de acuerdo con su conveniencia, están fuera de discusión de "lege data", como también se advierte en el Reglamento CE nº 889/2002 (que modificó el nº 2027/97 ) y en la Ley 48/1960 sobre navegación aérea.

Dicho tope resulta infranqueable (sin perjuicio de se adicione lo correspondiente a intereses y costas - artículo 22.6 del Convenio -) aunque el daño efectivo haya podido ser superior (salvo que el transportista hubiese aceptado una elevación del mismo al estipular el contrato de transporte), por lo que el resarcimiento correspondiente (incluido el del denominado daño moral) debe entenderse comprendido dentro de la mencionada limitación legal.

Por todo ello debe fijarse la indemnización por daños y perjuicios correspondientes a la pérdida del equipaje conforme al indicado límite de 1.000 derechos especiales de giro por el pasajero, que a fecha de la presente resolución y conforme a su valor publicado por el Fondo Monetario Internacional dan como resultado una indemnización de 1.096 euros.

Debe en consecuencia estimarse parcialmente el recurso de apelación para fijar las cantidades de condena en las cifras a que se ha hecho referencia.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y con ello estimarse parcialmente la demanda no se hará expresa condena en costas de ninguna de las instancias de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A. contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 369/06 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la mencionada resolución para estimar parcialmente la demanda deducida por la representación de Don Porfirio , Don Sebastián , Don Jose Manuel , Doña Rebeca , Don Luis Enrique , Don Victor Manuel , Doña Marí Luz , Doña Amelia , Doña Caridad , Don Bernardino , Don Cornelio , Don Ernesto , Doña Eufrasia , Don Gervasio , Doña Lidia , Don José , Don Martin , Doña Piedad , Doña Susana , Don Santiago , Doña Agueda , Don Jose Ángel , Doña Carolina , Doña Emma , Doña Josefa , Doña Sandra , Don Cayetano , Doña María Rosario , Don Estanislao , Doña Carla , Doña Estela contra la entidad AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS, S.A., condenando a dicha demandada a que abone:

a) a cada uno de los actores la cantidad de 600 euros

b) a Doña Susana , además, la suma de 600 euros

c) a Don Sebastián , también, la cantidad de 1.696 euros.

3.- No hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.