Sentencia Civil Nº 314/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 353/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 353/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 2.190/2008.-

S E N T E N C I A Nº 314/10

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Don Luis Antonio Soler Pascual.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 353/10 los autos de Juicio Ordinario nº 2.190/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Alejandra que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pedro Arnedo Martínez y siendo apelada la parte demandada DON Ignacio y DOÑA Inmaculada representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Ruzafa Torregrosa y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pedro Martínez Martínez-Tercero.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Seis de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 2.190/08 en fecha 9 de febrero de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Fernández Arroyo, en nombre y representación de Dª Alejandra, contra D. Ignacio y Dª Inmaculada, con imposición de las costas causadas".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 353/10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Doña Alejandra interpuso demanda de juicio ordinario frente a Don Ignacio y Doña Inmaculada alegando como hechos de la misma que aquella es propietaria de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad de Alicante, planta NUM001, mientras que los demandados son propietarios de la planta alta. Que como consecuencia de las obras realizadas por los mismos se han producido daños en su vivienda, valorados los mismos en 19.150 euros. Que determinadas obras se han realizado sin consentimiento de la demandante como miembro de la Comunidad de Propietarios de la edificación , consistiendo dichas obras en la demolición de la pared medianera de piedra de planta primera colindante con la vivienda nº NUM002 de la misma calle, construyendo una nueva de pladur, eliminación del cañizo del techo de planta del piso y, en su lugar, se ha colocado un entrevigado de madera apoyado en los muros medianeros a una altura inferior a los dinteles de las ventanas de la fachada, y la ejecución de una solera de hormigón con un mallazo de acero embutido en su interior de un espesor total de unos 7 cm. Con estos hechos se ejercitó una acción de condena de indemnización de daños y perjuicios amparada en el artículo 1.902 del Código Civil, y la demolición de lo construido conforme a las reglas que regulan la propiedad horizontal.

Tras la oposición de los demandados, la sentencia de instancia desestimó todas y cada una de las pretensiones de la actora, formulándose por ésta el pertinente recurso de apelación , recurso que viene a limitar, en el escrito de interposición, a la petición de condena de obligación de hacer de demolición del entrevigado de madera ya que ello supone un aprovechamiento ilegítimo de un elemento común sin consentimiento de la comunidad.

Segundo.- De un detenido repaso de los hechos de la demanda, en cuanto al extremo concreto se refiere, se observa que los supuestos daños que se dicen causados en la vivienda de la demandante estos tienen una de sus causas en la eliminación del cañizo del techo de planta piso y colocación de un entrevigado de madera apoyado en los muros medianeros a una altura inferior a los dinteles de las ventanas de la fachada. Ello se traduce luego en la petición de demolición, petición que se fundamenta en la vulneración de la seguridad y la estructura general de la edificación. Pues bien, solamente es la seguridad la base jurídica en la que se ampara la acción ejercitada, y esta falta de seguridad es la que se ha ventilado en el proceso, hasta el extremo que , como bien dice la Sentencia, no se ha acreditado que ello haya causado daños en la vivienda de la demandada, desestimando en su consecuencia el pedimento.

Se trata ahora en el recurso de argumentar la petición en la utilización de un elemento común sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, pero ello, como dice la parte apelada , es un hecho nuevo que se introduce extemporáneamente. Y como tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 21 de febrero de 2001, 17 de julio de 2002, 17 de febrero de 2004, 3 de enero de 2005, 22 de junio de 2005, 12 de julio de 2005, 10 de abril de 2008 , si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación, se configura como una revisión de la primera por lo que, en consecuencia, el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, éstas y aquellos han debido ser oportunamente deducidas por las partes en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, momento que en el juicio declarativo ordinario no es otro sino el de los escritos de alegaciones , demanda y contestación, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la audiencia previa ante él celebrada, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros, los que precisaran ser probados , como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir" como fundamento de sus pedimentos, o por el demandado como oposición a los mismos; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del órgano judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes , indefensión en todo caso está proscrita por el artículo 24 nº 2 de la Constitución Española, que no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho en relación a nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la causa petendi esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar.

Por ello no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de interposición del recurso argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador "a quo" ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte, con quiebra, en caso contrario, de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso , y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución. Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada, uniforme y abundante como son las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993, que veda, como se decía, la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en el recurso de apelación, que , aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos a los planteados en primera instancia, según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur", y obtener su revocación.

Tercero.- Procede en su consecuencia la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo en representación de Don/ña Alejandra contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Seis de la ciudad de Alicante en fecha 9 de febrero de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.