Sentencia Civil Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 902/2011 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA:

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

MAGISTRADOS

Dª. Mónica García de Yzaguirre

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2013.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los autos de juicio ordinario nº 1.445-2010, contra la sentencia nº 99-2011, de tres de mayo, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 02 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido como apelante a instancia de DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio , representados por el Procurador doña BEATRIZ GUERRERO DOBLAS, bajo la dirección legal del letrado don EDUARDO JOSÉ LÓPEZ MARTÍNEZ, contra DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania , representado por el procurador doña Ruth Arencibia Afonso y asistidos del letrado don Luis Bittini Miret, don Ángel Jesús , representado por la procuradora doña Eva Olmos Bittini, asistido del letrado don Luis Bittini Delgado, se tiene por personado y parte apelada doña Elsa asistida del letrado doña María del Carmen Bittini Delgado, y la entidad mercantil 'BANCA MARCH, S.A.' representado por el Procurador doña Emma Crespo Ferrándiz asistida del letrado doña María del Carmen Romero-Caballero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio contra DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania , DON Ángel Jesús Y DOÑA Elsa Y BANCA MARCH S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia. Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, la admisión a trámite del recurso precisara la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Décimo Quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (redacción dada por Ley Orgánica 1/2009 de 4 de Noviembre) lo pronuncio, mando, y firmo.'.

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opusieron los demás litigantes, y emplazados que fueron ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y no habiendo solicitado ni practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día catorce de mayo de dos mil trece.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El historial de las inscripciones de dominio de la finca registral nº NUM000 del término municipal de Santa Brígida ha sido el siguiente: la inscripción 1ª [URBANA NUM016 .- Finca en la ' CASA000 ', situada en el pago de DIRECCION000 , término municipal de Santa Brígida, que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda: Norte, con suelo de planta alta; Sur, con entrada y escaleras comunes; Poniente, cloaca común; y Naciente, cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo, terreno; y, por lo alto, cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta, cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio, de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: Norte, cuarto de la propia testamentaría; Sur, vuelo sobre la entrada común y escalera también común; Poniente, pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; Naciente, cuarto y vestíbulo de finca de la repetida testamentaría, por lo bajo, cloaca común y por lo alto, techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja Y TIENE COMO ACCESORIOS LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO DE UNOS SETECIENTOS METROS CUADRADOS, QUE LINDA: AL PONIENTE, NORTE Y SUR, CON ARRIFES DE ESTA TESTAMENTARÍA Y AL NACIENTE CON CUEVA DE LA FINCA NUM001 . Cuota: Le corresponde como cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete por ciento de las partes comunes de todos los propietarios.] se practicó el 25 de octubre de 1984 a favor de los actores, hermanos Higinio Abel Cosme Felicisima , por adjudicación de herencia (escritura de 27.11.1980) de su abuelo Eulalio previa declaración de agrupación de las fincas registrales NUM002 , NUM003 y nº NUM004 (Finca NUM005 del Cuerpo general de bienes en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria,"Un alpénder y un pajar antiguos de piedra y adobe, con un muladar en su frente, que sirve de depósito de estercolero y tierra. Ocupa el todo una superficie de setecientos metros cuadrados, de los cuales ocupan las edificaciones unos cuatrocientos."folios 75 y 76) y la división en seis fincas resultantes iguales ( NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 ) de las cuales, dos, la NUM008 ((folio 77 vuelto) y la NUM010 (folio 78 vuelto y 79) pasaron 'la mitad de un alpénder y estercolero de setecientos metros cuadrados' a ser accesorios respectivos.

La inscripción 2ª se practicó el 30 de junio de 1989 a favor del codemandado don Ángel Jesús , en virtud del contrato de permuta formalizada en escritura pública de 23.03.1983 (folios 127 a 130) sobre la finca descrita (folio 128 y 128 vuelto) como"Finca en la ' CASA000 ', situada en el pago de DIRECCION000 , término municipal de Santa Brígida, que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda al Norte, con suelo de planta alta; al Sur, con entrada y escaleras comunes; al Poniente, con cloaca común; y al Naciente, con cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo con el terreno; y, por lo alto, con cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta: cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: al Norte, con cuarto de la propia testamentaría; al Sur, con vuelo sobre la entrada común, y escalera también común; al Poniente, con pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; al Naciente, con cuarto y vestíbulo de la repetida testamentaría; por lo bajo, con cloaca común; y por lo alto, con techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja y le corresponde una cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete (16,67) por ciento de las partes comunes de todos los propietarios. Tiene varios accesorios que no fueron objeto de la permuta. Su valor trece mil pesetas.".

Don Ángel Jesús celebró con los codemandados DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania , y con otras personas que desistieron de la operación, un contrato de opción de compra, en fecha ocho de julio de 2005, por un precio de 6.010,12€, y un precio total y alzado de 258.435,20€, para la compraventa caso de ejercitarse la opción de sobre las fincas registrales NUM012 , NUM013 , NUM014 , y NUM000 , descrita esta última, como"FINCA NUM000 DE LA CASA000 SITUADA EN EL PAGO DE LA DIRECCION000 , QUE COMPRENDE EN LA PLANTA BAJA CUARTO DE UNOS 26,50 METROS CUADRADOS, QUE LINDA AL NORTE, CON SUELO DE PLANTA ALTA; AL SUR CON ENTRADA ESCALERAS COMÚNES; AL PONIENTE, CON CLOACA COMÚN; Y AL NACIENTE, CON CUARTO Y PORCHE DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO CON EL TERRENO Y, POR LO ALTO, CON CUARTO Y PORCHE DE ESTA MISMA FINCA; EN LA PLANTA ALTA: COMPRENDE UN CUARTO DE UNOS 18,5 METROS CUADRADOS; VESTÍBULO DE UNOS 8 METROS CUADRADOS Y OTRO DE UNOS 2,5 METROS CUADRADOS, QUE LINDA: AL NORTE, CON CUARTO DE LA FINCA NUM001 , AL SUR, CON SUELO SOBRE LA ENTRADA COMÚN Y ESCALERA TAMBIÉN COMÚN; AL PONIENTE, CON PASILLO DE LA FINCA NUM001 , ESCALERA Y ENTRADA COMÚN. AL NACIENTE CON CUARTO VESTÍBULO DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO, CON CLOACA COMÚN,; Y POR LO ALTO, CON TECHO. TIENE ADEMÁS UNA CUARTA PARTE INDIVISA DE LA ESCALERA DE PONIENTE Y RELLANO QUE COMUNICA LA PLANTA ALTA CON LA BAJA Y TIENE COMO ACCESORIOS LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO DE UNOS 700 METROS CUADRADOS QUE LINDA AL PONIENTE, NORTE Y SUR CON ARRIFES DE ESTA TESTAMENTARÍA Y AL NACIENTE CON CUEVA DE LA FINCA NUM001 . CUOTA DE PARTICIPACIÓN DEL 16,67%."; en la estipulación Primera 3), párrafo tercero, se hizo constar:"DON Ángel Jesús Y DOÑA Elsa deberán transmitir las fincas descritas con cuanto les sean inherentes o accesorios (salvo lo que luego se dirá en cuanto a los accesorios) y libre de cargas y arrendamientos, al corriente en el pago de contribuciones, arbitrios y gastos comunes (agua, electricidad etc.)"y en esa misma estipulación Primera (folio 149) en su apartado 7) se hizo constar (folio 151) :"Las partes dejan constancia que los accesorios de la finca registral número NUM000 , descrita en el expositivo primero, consistentes en LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO, no pertenecen a dicha finca a pesar de constar en el registro como elementos accesorios de la misma, ya que dichos elementos son de otra finca registral.".

Don Ángel Jesús celebró, el siguiente 26 de agosto de 2005, ante el Notario don Ángel Enríquez Cabrera (nº de protocolo 2.381) con los codemandados DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania un contrato de compraventa sobre las fincas registrales NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM000 , por un precio conjunto de 258.435,20€ del que descontaban 6.010,12€ recibido anteriormente, describiendo en el expositivo I.3, la finca urbana NUM016 como"Finca en la ' CASA000 , que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda: Norte, con suelo de planta alta; Sur, entrada y escaleras comunes; Poniente, cloaca común; y Naciente, cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo, terreno; y por lo alto, con cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta, cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio, de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: Norte, cuarto de la propia testamentaría; Sur, vuelo sobre la entrada común y escalera también común; Poniente, pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; Naciente, cuarto y vestíbulo de finca de la repetida testamentaría, por lo bajo, cloaca común; y por lo alto, techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja. CUOTA: le corresponde como cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete por ciento de las partes comunes de todos los propietarios. TÍTULO: Adquirida con carácter privativo mediante escritura de rectificación de permuta otorgada en esta Ciudad el veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y tres ante su Notario don Manuel Alarcón Sánchez, al número 1.0006, de Protocolo. INSCRIPCIÓN: Mismo Registro al Tomo NUM017 , Libro NUM018 , folio NUM019 , Finca NUM000 ."; tras el apartado"REFERENCIA CATASTRAL"en el apartado"CARGAS Y OTROS DERECHOS"se recogió lo siguiente"Libres y no arrendadas, según manifiestan los vendedores. Asevero yo, el Notario que la información registral solicitada por mí y expedidas los días diecinueve y veinticinco de agosto de este año, por encargo de los compradores, consistentes en notas informativas, (que quedan unidas a esta matriz para que acompañen a sus copias por cualquiera de los medios reglamentariamente prevenidos)"es coincidente con lo precedentemente expuesto en cuanto a las descripciones, titularidad y estado de cargas, lo que se ha hecho saber con carácter previo a los otorgantes y ratifican en este momento los compradores. Asimismo advierto yo, el Notario, expresamente a los comparecientes, que no obstante sobre la información obtenida prevalecerá la situación registral existente con anterioridad a la prestación en el Registro de la copia autorizada de esta escritura. Hago la oportuna advertencia. II.- Esto expuesto, formalizan lo que tienen convenido en las siguientes estipulaciones:- --".

Acto seguido, con el número de protocolo (2.382) del mismo notario, DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania conciertan con la 'BANCA MARCH, S.A.' un préstamo por un capital de 282.500,00€ con garantía hipotecaria sobre las cuatro fincas descritas en el expositivo I registrales NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM000 , esta última descrita como:""Finca en la ' CASA000 , que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda: Norte, con suelo de planta alta; Sur, entrada y escaleras comunes; Poniente, cloaca común; y Naciente, cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo, terreno; y por lo alto, con cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta, cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio, de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: Norte, cuarto de la propia testamentaría; Sur, vuelo sobre la entrada común y escalera también común; Poniente, pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; Naciente, cuarto y vestíbulo de finca de la repetida testamentaría, por lo bajo, cloaca común; y por lo alto, techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja. CUOTA: le corresponde como cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete por ciento de las partes comunes de todos los propietarios."; tras el apartado"REFERENCIA CATASTRAL"en el apartado"CARGAS Y OTROS DERECHOS"se recogió lo siguiente"Libres y no arrendadas, según manifiestan los deudores. Asevero yo, el Notario que la información registral solicitada por mí y expedidas los días diecinueve y veinticinco de agosto de este año, por encargo de los prestatarios, consistentes en notas informativas, (que quedan unidas a esta matriz para que acompañen a sus copias por cualquiera de los medios reglamentariamente prevenidos)"es coincidente con lo precedentemente expuesto en cuanto a las descripciones, titularidad y estado de cargas, lo que se ha hecho saber con carácter previo a los otorgantes y ratifican en este momento los deudores. Asimismo advierto yo, el Notario, expresamente a los comparecientes, que no obstante sobre la información obtenida prevalecerá la situación registral existente con anterioridad a la prestación en el Registro de la copia autorizada de esta escritura. Hago la oportuna advertencia. II.- Esto expuesto cuanto antecede.-- --".

La inscripción 3ª se practicó el 18 de octubre de 2005 a favor de DON Romeo Y SU ESPOSA DOÑA Tania y en esa misma fecha se hizo constar la afección de la finca NUM000 a la carga hipotecaria a favor de la 'BANCA MARCH, S.A.'.

SEGUNDO.- Respecto al codemandado y vendedor Ángel Jesús no cabe duda alguna, a este tribunal ad quem, tras sopesar los documentos recopilados y la prueba practicada en el juicio, de que con el compromiso que adquirió mediante el contrato de permuta formalizada en escritura pública de 23.03.1983 (documento a los folios 127 a 130) respecto de la"Finca en la ' CASA000 ', situada en el pago de La Angostura, término municipal de Santa Brígida, que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda al Norte, con suelo de planta alta; al Sur, con entrada y escaleras comunes; al Poniente, con cloaca común; y al Naciente, con cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo con el terreno; y, por lo alto, con cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta: cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: al Norte, con cuarto de la propia testamentaría; al Sur, con vuelo sobre la entrada común, y escalera también común; al Poniente, con pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; al Naciente, con cuarto y vestíbulo de la repetida testamentaría; por lo bajo, con cloaca común,; y por lo alto, con techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja y le corresponde una cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete (16,67) por ciento de las partes comunes de todos los propietarios. Tiene varios accesorios que no fueron objeto de la permuta. Su valor trece mil pesetas.", que el citado demandado era plenamente conocedor de que sus sobrinos los hermanos Higinio Abel Cosme Felicisima no le permutaron con 'la finca descrita en la CASA000 , en el término municipal de La Angostura, los varios accesorios que tenía, singularmente el estercolero y el alpénder.

Ello resulta y se confirma con la ulterior salvedad que Ángel Jesús realizó en el contrato de opción de compra, de fecha ocho de julio de 2005, respecto de la"FINCA NUM000 DE LA CASA000 SITUADA EN EL PAGO DE LA ANGOSTURA, QUE COMPRENDE EN LA PLANTA BAJA CUARTO DE UNOS 26,50 METROS CUADRADOS, QUE LINDA AL NORTE, CON SUELO DE PLANTA ALTA; AL SUR CON ENTRADA ESCALERAS COMÚNES; AL PONIENTE, CON CLOACA COMÚN; Y AL NACIENTE, CON CUARTO Y PORCHE DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO CON EL TERRENO Y, POR LO ALTO, CON CUARTO Y PORCHE DE ESTA MISMA FINCA; EN LA PLANTA ALTA: COMPRENDE UN CUARTO DE UNOS 18,5 METROS CUADRADOS; VESTÍBULO DE UNOS 8 METROS CUADRADOS Y OTRO DE UNOS 2,5 METROS CUADRADOS, QUE LINDA: AL NORTE, CON CUARTO DE LA FINCA NUM001 , AL SUR, CON SUELO SOBRE LA ENTRADA COMÚN Y ESCALERA TAMBIÉN COMÚN; AL PONIENTE, CON PASILLO DE LA FINCA NUM001 , ESCALERA Y ENTRADA COMÚN. AL NACIENTE CON CUARTO VESTÍBULO DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO, CON CLOACA COMÚN Y POR LO ALTO, CON TECHO. TIENE ADEMÁS UNA CUARTA PARTE INDIVISA DE LA ESCALERA DE PONIENTE Y RELLANO QUE COMUNICA LA PLANTA ALTA CON LA BAJA Y TIENE COMO ACCESORIOS LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO DE UNOS 700 METROS CUADRADOS QUE LINDA AL PONIENTE, NORTE Y SUR CON ARRIFES DE ESTA TESTAMENTARÍA Y AL NACIENTE CON CUEVA DE LA FINCA NUM001 . CUOTA DE PARTICIPACIÓN DEL 16,67%."en su estipulación Primera 3), párrafo tercero, cuando hizo constar que"DON Ángel Jesús Y DOÑA Elsa deberán transmitir las fincas descritas con cuanto les sean inherentes o accesorios (salvo lo que luego se dirá en cuanto a los accesorios) y libre de cargas y arrendamientos, al corriente en el pago de contribuciones, arbitrios y gastos comunes (agua, electricidad etc.)"y en esa misma estipulación Primera en su apartado 7) cuando hizo constar que"Las partes dejan constancia que los accesorios de la finca registral número NUM000 , descrita en el expositivo primero, consistentes en LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO, no pertenecen a dicha finca a pesar de constar en el registro como elementos accesorios de la misma, ya que dichos elementos son de otra finca registral."y, finalmente, en la descripción que en la escritura pública de compraventa del 26 de agosto de 2005 efectuó de la finca enajenada al matrimonio Romeo / Tania , en el expositivo I.3, la finca urbana NUM016 , como"Finca en la ' CASA000 , que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda: Norte, con suelo de planta alta; Sur, entrada y escaleras comunes; Poniente, cloaca común; y Naciente, cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo, terreno; y por lo alto, con cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta, cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio, de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: Norte, cuarto de la propia testamentaría; Sur, vuelo sobre la entrada común y escalera también común; Poniente, pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; Naciente, cuarto y vestíbulo de finca de la repetida testamentaría, por lo bajo, cloaca común; y por lo alto, techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja."sin mencionar, de nuevo, a los accesorios litigiosos.

Es decir apreciamos que el demandado Ángel Jesús era plenamente conocedor de que sus sobrinos los hermanos Higinio Abel Cosme Felicisima no le permutaron con 'la finca descrita en la CASA000 , en el término municipal de La Angostura, adjudicada a los herederos de don Benito ' (folio 130) los varios accesorios que tenía según la escritura de partición de herencias de 27 de noviembre de 1980, la finca resultante nº NUM008 , integrada en la hijuela tercera para la sucesión de don Benito , no sólo por haberlo específicamente así pactado en la permuta publica de 23.03.1983 -momento en el que aún no constaba inscrita la finca registral número NUM000 -, sino que ese conocimiento lo reiteró posteriormente, veintidós años después, cuando en la escritura de la opción del 08.07.2005 especialmente vino a advertir a los optantes que la finca número NUM000 descrita como"FINCA NUM000 DE LA CASA000 SITUADA EN EL PAGO DE LA ANGOSTURA, QUE COMPRENDE EN LA PLANTA BAJA CUARTO DE UNOS 26,50 METROS CUADRADOS, QUE LINDA AL NORTE, CON SUELO DE PLANTA ALTA; AL SUR CON ENTRADA ESCALERAS COMÚNES; AL PONIENTE, CON CLOACA COMÚN; Y AL NACIENTE, CON CUARTO Y PORCHE DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO CON EL TERRENO Y, POR LO ALTO, CON CUARTO Y PORCHE DE ESTA MISMA FINCA; EN LA PLANTA ALTA: COMPRENDE UN CUARTO DE UNOS 18,5 METROS CUADRADOS; VESTÍBULO DE UNOS 8 METROS CUADRADOS Y OTRO DE UNOS 2,5 METROS CUADRADOS, QUE LINDA: AL NORTE, CON CUARTO DE LA FINCA NUM001 , AL SUR, CON SUELO SOBRE LA ENTRADA COMÚN Y ESCALERA TAMBIÉN COMÚN; AL PONIENTE, CON PASILLO DE LA FINCA NUM001 , ESCALERA Y ENTRADA COMÚN. AL NACIENTE CON CUARTO VESTÍBULO DE LA FINCA NUM015 , POR LO BAJO, CON CLOACA COMÚN,; Y POR LO ALTO, CON TECHO. TIENE ADEMÁS UNA CUARTA PARTE INDIVISA DE LA ESCALERA DE PONIENTE Y RELLANO QUE COMUNICA LA PLANTA ALTA CON LA BAJA Y TIENE COMO ACCESORIOS LA MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO DE UNOS 700 METROS CUADRADOS QUE LINDA AL PONIENTE, NORTE Y SUR CON ARRIFES DE ESTA TESTAMENTARÍA Y AL NACIENTE CON CUEVA DE LA FINCA NUM001 . CUOTA DE PARTICIPACIÓN DEL 16,67%."la transmitía con cuanto le fuera inherente o accesorio salvo en cuanto a estos últimos, es decir, 'MITAD DE UN ALPENDER Y ESTERCOLERO DE UNOS 700 METROS CUADRADOS' que no pertenecían a esa finca registral nº NUM020 ' a pesar de constar en el registro como accesorios de la misma ya que dichos elementos son de otra finca registral'.

Con esta formula imprecisa pretendía el vendedor olvidar su anterior compromiso y para ello se aprovechó además del hecho de que sus sobrinos no se cuidaron de que previamente a la permuta convenida con él, con su tío, haber verificado la segregación del alpénder y del estercolero como finca registral independiente (como otrora lo fueron, en su totalidad en la preexistente finca registral NUM004 ), lo que propició que el señor Registrador de La Propiedad no realizara dos inscripciones, la del cambio de titularidad de la finca NUM000 y la de la inscripción 1º de una nueva finca comprehensiva del estercolero y del alpendre.

El interrogatorio del demandado Ángel Jesús practicado el día de la vista del juicio del 24 de marzo de 2011 (recogido entre los minutos 17:10 al 23:23 aproximadamente) ofreció el resultado de una persona enrocada en la postura de 'no me recuerdo nada de eso' cuando insistentemente se le hizo notar la divergencia entre la descripción de la finca recogida en la permuta, en la opción y en la exposición de la compraventa, con la descripción recogida en las notas registrales que se incorporaron a esta ultima escritura.

En definitiva el Tribunal de Apelación considera acreditado que el codemandado Ángel Jesús sabía que los accesorios estercolero y del alpendre no se habían incluido en la permuta que efectuó con sus sobrinos, los hoy actores/apelantes, en fecha 23.03.1983 al haber quedado expresamente fuera de esa operación dichos elementos.

Por ello mismo, por faltarle la posesión en concepto de dueño (que exige el artículo 1.941 del Código Civil ) de los accesorios de la finca NUM000 que sabía, tanto en el año 1983 como más recientemente en el año 2005, que no eran suyos, no puede el codemandado Ángel Jesús hacer valer a su favor la prescripción adquisitiva del dominio invocando el artículo 1.957 del Código Civil fundado en ser él poseedor con buena fe y justo título entre presentes y de tratarse de una situación posesoria con fecha de inicio del cómputo del tiempo desde el 27 de noviembre de 1980, con el compromiso privado de permuta, y su inscripción en el Registro de La Propiedad desde el 30 de junio de 1989 hasta que se alcanzó la fecha de noviembre del año 2000 sin que ninguno de los actores hubiese realizado acción alguna para recuperar su propiedad cuando interpusieron su demanda en septiembre de 2010.

TERCERO.- Respecto de los compradores, a título oneroso, en escritura pública, y que inscribieron, los codemandados DON Romeo y su esposa DOÑA Tania , la sentencia de primera instancia consideró que sí estaban protegidos en su adquisición, conforme al artículo 34 de la ley hipotecaria , como terceros de buena fe, por haber adquirido un derecho de una persona que en el Registro aparecía con facultades para transmitirlo, aunque después de su inscripción se anulara o resolviera el derecho del otorgante por virtud de causas que no constaban en el mismo Registro, y ello, porque, - argumentó el Juez- en el registro de la propiedad aparecía descrita la finca con inclusión de los accesorios litigiosos, a nombre del vendedor y con facultades para trasmitir su propiedad.

En lo concerniente a la presunción de buena fe de estos compradores, el Juez arguyó que no podía colegirse que los compradores eran conocedores de la discordancia que existía entre la realidad registral y la extrarregistral, y tampoco que conocían que los accesorios no eran propiedad del Sr. Ángel Jesús , y que tampoco conocían que este no podía transmitirlos como suyos, ni siquiera con la previa suscripción, el ocho de julio de 2005, por el matrimonio codemandado del contrato de opción de compra con el señor Ángel Jesús , y ello en atención a que - según el Juzgador- la dicha opción de compra era un negocio jurídico completamente distinto del que se concertó más adelante, el 26 de agosto de 2005, por ser diferentes las partes contratantes y porque en esta ultima operación no hay la menor referencia a la opción precedente y porque en la escritura publica de compraventa se hace referencia a la finca registral nº NUM000 , a que consta inscrita a nombre del Sr. Ángel Jesús y a que en su descripción constan como accesorios la mitad de un alpendre y un estercolero.

En definitiva el Juez a quo consideró que los demandantes no habían acreditado fiel y cumplidamente que los compradores actuaron a sabiendas de la existencia de una discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral.

Lo que ha de dejarse sentado desde un principio es que no eran diferentes las personas que contrataron la opción de aquellas que suscribieron la escritura pública de compraventa, pues lo que sucedió fue que en el contrato de ocho de julio de 2005 había varios optantes junto al matrimonio Romeo / Tania , es decir, figuraban también como optante doña Herminia (representada por su madre Virtudes ) y lo que ocurrió fue que, conforme al último apartado de la estipulación primera 1), que permitía que la opción la ejercitara indistintamente (folio 145) don Romeo o doña Herminia para su respectiva sociedad conyugal, fue don Romeo quien requirió al concedente de la opción para otorgar la escritura pública de compraventa en los términos pactados en dicho contrato de opción.

Por otro lado hemos de reconocer que del cotejo de los negocios jurídicos mencionados se obtiene la conclusión, sin mayores disquisiciones, de que uno es fiel trasunto y consecuencia del anterior por darse una total y absoluta coincidencia en sus elementos objetivos, subjetivos y en el causal.

Así al describir el inmueble que se iba a enajenar (que figuraba en el registro como finca nº NUM000 ) en la escritura de compraventa, se omite cualquier referencia a la existencia - como accesorios- de la 'mitad del alpendre y un estercolero' tal y como se había advertido en la opción previa; en ambos contratos sí se incluye, en cambio, como transmitido el accesorio (almacén de 10 metros cuadrados) de la finca registral nº NUM012 (contrástese los folios 113, 118 y 143), lo que denota inequívocamente la voluntad de los otorgantes de la compraventa de incluir o excluir determinados accesorios; las fincas en trasmisión son las mismas cuatro; el precio de la compraventa coincide con el fijado en el contrato de opción, al extremo de que en la escritura de compraventa se declara como previamente recibido en efectivo 6.010,12 euros, en concepto de prima del derecho de opción, al otorgarse el primer contrato; y además la compraventa se otorgó dentro del plazo de tiempo fijado para el ejercicio del derecho de opción.

No se trata de que la escritura de compraventa comporte la elevación a público de la opción de compra, son dos contratos distintos, el primero preparatorio del segundo, y aún reputándola así, de ambos cabe extraer que todos los optantes/compradores (al margen de quien de ellos finalmente perfeccionó la venta) eran perfectamente conocedores de la disonancia entre la titularidad registral y la extrarregistral de esos bienes, y de que se excluyó, del negocio conjunto, la transmisión de los accesorios de la finca registral NUM000 , y alcanzada esta conclusión, lo decisivo no es solamente que los compradores que inscribieron sean, o no, merecedores de la protección que dispensa el artículo 34 de la ley hipotecaria sino que el contrato de compraventa no incluía los accesorios registrales que no fueron vendidos (sino excluidos), ya que no puede irse más allá del contenido obligacional que subyace bajo el documento notarial, por el hecho de que, por seguridad jurídica, se incorpore en otro apartado la información registral obligatoria, y porque el contenido de la nota registral no puede alterar el convenio de las partes contratantes.

Acreditado de esta manera que los demandados-compradores eran perfectos conocedores de que los accesorios, que registralmente venían atribuidos al vendedor, no eran de la propiedad de éste, debe decaer la presunción de buena fe que preconiza el artículo 34 de la ley hipotecaria y con ello la protección que el mismo precepto les concede, porque el concepto de buena fe está vinculado con el desconocimiento por parte del adquirente de la inexactitud del Registro, y, en el caso aquí reexaminado, obtenemos que fue el propio transmitente quien les avisó de que la enajenación no incluía los accesorios aunque estos figuraran registralmente como integrantes de la finca registral y les advirtió expresamente de que la transmisión de las fincas descritas con sus accesorios se efectuaba con la salvedad respecto a los de la finca registral NUM000 , y, por eso mismo, no se incluyeron en el contenido obligacional o contractual de la escritura de compraventa en el que se definía su objeto, sino en otro apartado en el que se recogían las notas registrales cuyo contenido discordante con la realidad extrarregistral ya conocían de antemano los adquirentes.

CUARTO.- El mismo reproche efectúan los demandantes y apelantes respecto de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrito, a continuación, por los compradores con la entidad prestamista 'Banca March, S.A.' sobre la finca registral NUM000 en un instrumento (folios 343 a 376) que tampoco recogía en su descripción a la finca urbana NUM016 con sus accesorios, sino que estos elementos aparecían en el apartado 'CARGAS Y OTROS DERECHOS' por referencia a las notas informativas que se unían a la matriz de la escritura.

Sin embargo a pesar de esta circunstancia, no se da en el comportamiento de este acreedor hipotecario el previo conocimiento de que el anterior dueño de la finca registral NUM000 había advertido de que la transmisión de la finca, descrita con los registrales accesorios constituidos por la mitad de un alpénder y de un estercolero, se efectuaba con la salvedad especifica de excluir a dichos elementos de la finca registral NUM000 , pues la entidad prestamista no fue parte en la opción, ni probó aquí, la parte actora, que conocieran tal discordancia en virtud de sus indagaciones y estudios preliminares a la concesión del crédito.

Es más por concepto los bienes susceptibles de hipoteca deben encontrarse previamente inscritos en el propio Registro de La Propiedad y el deudor hipotecario constituyó la hipoteca sobre la finca nº NUM000 , tal y como aparecía registrada (véase la página 32 de la escritura, folio 358 vuelto) y convencionalmente los contratantes extendieron la hipoteca sobre todo cuanto previene y determinan los artículos 109 , 110 , y 110 de la ley hipotecaria , según resulta de su cláusula tercera, 3.2 (página 24 de la escritura al folio 354 vuelto), es decir, sobre los accesorios del bien hipotecado.

QUINTO.- Corolario de todo lo anterior es el de que hubo de prosperar la acción reivindicatoria interpuesta, al amparo del artículo 348 del Código Civil , frente a los titulares registrales inscritos que no gozan, por faltarles la buena fe requerida por el artículo 34 de la ley hipotecaria , de la protección frente a la reivindicación del titular sustantivo, del propietario, no inscrito, es decir, los titulares inscritos - en el presente caso reexaminado- no pueden ser mantenidos en su adquisición.

Consecuencia también es la de que el matrimonio codemandado ha de reintegrar a los demandantes en la posesión del alpende y del estercolero, y también la de que será preciso - habida cuenta de que persiste el error en el asiento registral (inscripción 2ª de la finca registral NUM000 tras la permuta pública)- el consentimiento del codemandado don Ángel Jesús en orden a la cohonestación del Registro con los pedimentos de la demanda, con el alcance con el que esta ha prosperado.

SEXTO.- En lo que atañe a las costas impuestas a los demandantes por razón de que desistieron de su demanda, en escrito con fecha de entrada del 15 de febrero de 2011, contra la esposa de don Ángel Jesús la llamada doña Elsa , después de la audiencia previa del ocho de febrero de 2011, y cuando quedaban 26 días hábiles para la celebración de la vista del juicio para la que se había pedido su interrogatorio, ha de ser confirmada, pues esta señora contestó a la demanda el 13 de noviembre de 2010, y el Registro de La Propiedad publicaba que era de la propiedad de don Ángel Jesús , y sus sobrinos, los actores, desde que permutaron con él dos décadas antes, sabían que se trataba de un bien hereditario de su tío ( artículo 1.346.2º del Código Civil ) y por tanto privativo, y así además constaba en la escritura pública de compraventa.

SÉPTIMO.- La estimación sustancial de la demanda formulada contra don Ángel Jesús y contra DON Romeo y su esposa DOÑA Tania , cuyas pretensiones de absolución han sido rechazadas, implica que se imponga a estos litigantes las costas de la primera instancia del juicio causadas a su instancia, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas derivadas de la absolución del codemandado 'Banca March, S.A.' se imponen a los demandantes.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .Se imponen a los apelantes las costas derivadas de la oposición, a su recurso de apelación, formulada por 'Banca March, S.A.' y por doña Elsa .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio , en los autos de juicio ordinario nº 1.445-2010, contra la sentencia nº 99-2011, de tres de mayo, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 02 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual revocamos, y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimamos sustancialmente la demanda por aquéllos presentada contra DON Romeo y su esposa DOÑA Tania y contra DON Ángel Jesús , y 1º.- declaramos el derecho de propiedad de DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio sobre la totalidad de los inmuebles (alpendre y estercolero) adjudicados en la partición de herencias de Eulalio y Frida de 27-XI-1980, como accesorios de la finca NUM008 [ Finca en la ' CASA000 ', situada en el pago de La Angostura, término municipal de Santa Brígida, que comprende en la planta baja, cuarto de unos veintiséis metros cuadrados y medio, que linda: Norte, con suelo de planta alta; Sur, con entrada y escaleras comunes; Poniente, cloaca común; y Naciente, cuarto y porche de la finca de la misma testamentaría; por lo bajo, terreno; y, por lo alto, cuarto y porche de esta misma finca; en la planta alta, cuarto de unos dieciocho metros cuadrados y medio, de vestíbulo de unos ocho metros cuadrados y otro de unos dos metros cuadrados y medio, que linda: Norte, cuarto de la propia testamentaría; Sur, vuelo sobre la entrada común y escalera también común; Poniente, pasillo de la finca de la citada testamentaría, escalera y entrada común; Naciente, cuarto y vestíbulo de finca de la repetida testamentaría, por lo bajo, cloaca común y por lo alto, techo. Tiene además una cuarta parte indivisa de la escalera de Poniente y rellano que comunica la planta alta con la planta baja y tiene como accesorios la mitad de un alpénder y estercolero de unos setecientos metros cuadrados, que linda: al poniente, norte y sur, con arrifes de esta testamentaría y al naciente con cueva de la finca NUM001 . Cuota: Le corresponde como cuota de propiedad horizontal dieciséis con setenta y siete por ciento de las partes comunes de todos los propietarios.] y que causó la inscripción tabular 1ª de la finca NUM000 del término municipal de Santa Brígida 2º.- Condenamos a los demandados DON Romeo y su esposa DOÑA Tania a que los devuelvan a su primitivo ser y estado, dejándolos libres, vacuos, y expeditos, restituyendo con ello en su posesión a los hermanos Higinio Abel Cosme Felicisima , con apercibimiento de ser lanzados, lo que se verificará en ejecución de sentencia de no procederse al desalojo voluntario; 3º.- Condenamos a los demandados DON Romeo y su esposa DOÑA Tania y DON Ángel Jesús a estar y pasar por las anteriores declaraciones, ordenándoles que se abstengan en el futuro de perturbar y desposeer a sus legítimos propietarios; 4º.- Condenamos a los demandados DON Romeo y su esposa DOÑA Tania y a DON Ángel Jesús a efectuar las actuaciones, comparecencias y otorgamientos que sean precisos en punto a la plena constancia de dicha titularidad dominical en todos los órdenes incluido el registral, lo que se verificará en ejecución de sentencia de no procederse de forma voluntaria; 5º.- ordenamos la plena concordancia del Registro de La Propiedad con tales pronunciamientos, y, en consecuencia, el libramiento del oportuno mandamiento al Registro de La Propiedad a fin de que las fincas sean tabuladas de forma independiente y en pleno dominio a favor de DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio ; 6º.- imponemos a los codemandados DON Romeo , DOÑA Tania y a DON Ángel Jesús las costas causadas a su instancia en la primera fase del juicio.

Desestimamos la demanda interpuesta por DON Abel , DOÑA Felicisima , DON Cosme Y DON Higinio contra 'BANCA MARCH, S.A.' absolviendo a esta entidad mercantil e imponiendo a los actores las costas causadas por su defensa en ambas instancias.

Imponemos a los actores las costas derivadas de la defensa de doña Elsa en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.