Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 96/2013 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001871

ROLLO DE APELACIÓN Nº 96/2013.

Procedimiento de origen: Juicio ordinario nº 834/2009

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte apelante: HERNÁNDEZ Y TEJADA, S.L.

Procurador: D. David García Riquelme

Letrada: Dª Susana Beltrán Ruiz

Parte apelada: CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A.

Procurador: D. Jorge Deleito García

Letrada: Dª María Covadonga Gil-Carcedo de Morales

SENTENCIA nº 314/2014

En Madrid, a once de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 834/2009 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintidós de diciembre de dos mil once.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, HERNÁNDEZ Y TEJADA, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme y asistida de la Letrada Dª Susana Beltrán Ruiz, así como la demandada, CEPSA CP S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García y asistida de la Letrada Dª María Covadonga Gil- Carcedo de Morales.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Debemos desestimar y desestimamos la Demanda interpuesta por el Procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de la entidad HERNÁNDEZ Y TEJADA S.L., contra la entidad CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito, condenando a la parte demandante al pago de las costas devengadas durante esta litis.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día seis de noviembre de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.La mercantil HERNÁNDEZ Y TEJADA, S.L. (en adelante HyT) interpuso demanda de juicio ordinario contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (en adelante CEPSA) por la que solicitaba:

La declaración de nulidad de la relación existente entre las partes conformada por Protocolo para la cesión de terrenos, Escritura de cesión del derecho de superficie de 4 de febrero de 1993 y contrato de arrendamiento de industria de 1 de julio de 1993 con su addendum de 1 de octubre de 2004.

Subsidiariamente la declaración de nulidad del pacto de exclusiva de suministro contenido en el contrato de arrendamiento de industria.

La condena a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad que se fije en periodo de ejecución de sentencia y cuyas bases se concretan en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio y los precios que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicio de similares características a la gestionada por la demandante, por el número de litros vendidos desde el 1 de julio de 1993 hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia, incrementada con los correspondientes intereses.

La condena a la demandada al pago de las costas.

Se trata de contratos relativos a la Estación de Servicio nº 12.121 sita en Benalúa de Guadix (Granada).

La demanda se sustenta en el hecho de que la actora HyT no puede fijar libremente el precio de venta al público de los productos expendidos en la estación de servicio, en que se exceden los límites de duración exigidos para las cláusulas de no competencia y en que CEPSA aplica condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

Fijación de precios.

Se sustenta la fijación de precios en la demanda en que HyT es un comisionista de CEPSA según el contrato de arrendamiento de industria, obligándose a vender según los precios de venta al público fijados por el arrendador (pg. 38).

Duración de la cláusula de exclusiva.

En cuanto al Reglamento (CEE) nº 1984/84 señala la demanda que para que el acuerdo de suministro en exclusiva pudiera tener una duración de 10 años las inversiones realizadas por CEPSA debieron ser importantes y servir para mejorar la distribución, facilitar la instalación o la modernización de la estación de servicio y reducir los costes de distribución, lo que no es el caso.

En cuanto al Reglamento (CE) nº 2790/99 el régimen excepcional no es aplicable cuando CEPSA no es propietaria de las instalaciones y del terreno, salvo que arriende las mismas a un tercero no vinculado.

Condiciones desiguales.

Las condiciones económicas ofrecidas por CEPSA son distintas de los precios ofrecidos por distintos suministradores/operadores a los titulares de estaciones de servicio, lo que se señala con remisión al doc. 31 de la demanda. No se ofrece mayor explicación en la demanda. Al parecer, el citado documento, que se refiere a MEROIL, es una relación de precios de venta de los combustibles entre 1999 y 2003 a estaciones abanderadas en la zona de Huelva.

SEGUNDO.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de las pretensiones ejercitadas. En relación a la fijación de precios señala que debe quedar al margen el periodo correspondiente al monopolio de petróleos y que la carta de 2 de noviembre de 2001 reconoce plena libertad para conceder descuentos a los clientes con cargo a la comisión a percibir por HyT. Además, un ejemplo de los descuentos es el uso de tarjetas de fidelización y la aplicación de descuentos especiales para los titulares de dichas tarjetas así como las facturas en las que constan los descuentos. Respecto a la duración del pacto de exclusiva señala la sentencia que el contrato está protegido por las exenciones previstas en el Reglamento CE 1984/1983 y se refiere a la Resolución CNC por la que se adoptaron una serie de compromisos. Por último rechaza la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes.

Frente a la citada sentencia se alza el recurso interpuesto por HyT.

Se refiere en primer lugar a la fijación directa de precios.

El Monopolio de Petróleos se extinguió con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, con efectos desde el 14 de enero de 1993, continuando vigente el sistema de fijación de precios máximos hasta la Orden de 18 de junio de 1993 (gasolina 98) y la Orden de 10 de junio de 1996 (gasóleos).

El recurso se remite a la Resolución TDC de 31 de mayo de 1999 en la que considera que se reconoce la imposición de precios por tratarse de un régimen de comisión de venta en garantía y se refiere a las estipulaciones del contrato en cuanto los precios se fijan por parte de CEPSA. Añade que solo a partir de la carta de fecha 2 de noviembre de 2001 se permiten los descuentos.

Respecto a las tarjetas CEPSA CARD señala que HyT no ha practicado ningún descuento por medio de dichas tarjetas y son descuentos a clientes que elige CEPSA CARD y carece de margen para practicar descuentos. Únicamente participó en campañas de promoción ajenas a la aplicación de descuentos.

El recurso sostiene también la fijación de precios indirectos, derivada del escaso margen comercial del que dispone HyT.

Se remite a los documentos aportados en el acto de la Audiencia Previa, doc. nº 13 (certificado de ingresos y gastos correspondiente a los ejercicios de 2009 a marzo de 2011) y doc. nº 16 (certificado de ingresos y gastos correspondiente a los ejercicios de 2005 a 2008). Con ello considera acreditado este hecho puesto que la estación de Servicio ha venido sufriendo pérdidas. Finalmente se remite a la resolución CNC de 30 de julio de 2009 en la que se contempla 'la fijación de los PVP mediante el empleo de diversos mecanismos indirectos'.

En su escrito de oposición rechaza CEPSA la fijación de precios por medios directos.

A tal efecto niega que CEPSA hubiera manifestado o reconocido haber impuesto el PVP a sus comisionistas impidiéndoles la posibilidad de efectuar descuentos.

Respecto a los términos del contrato, señala que lo relevante es la actuación real de las partes y se remite a la valoración de la carta remitida por CEPSA a todos sus agentes efectuada por el Tribunal Supremo.

Añade que HyT ha tenido la posibilidad real de modificar el precio máximo que CEPSA le indicaba. Se remite a los documentos 18 de la demanda y 20 a 22 de la contestación en relación a las tarjetas de fidelización, al doc. 23 de la contestación sobre aplicación de descuentos en la red Cepsa y al doc. 24 de la contestación sobre aplicación de descuentos en las estaciones próximas a la que es objeto de las actuaciones. Por último señala que las manifestaciones de D. Victorio (doc. 33 de la contestación), uno de los socios originarios de HyT, ratificadas en su declaración, muestran que CEPSA nunca obligó desde 1993 a respetar el precio de venta al público y que HyT conocía que podía conceder descuentos con cargo a su comisión.

Por lo que se refiere a la fijación indirecta de precios señala CEPSA que el escaso margen comercial es un argumento novedoso y que el recurso confiere a la Resolución CNC de 30 de julio de 2009 un extraordinario valor probatorio cuando ni siquiera es firme siendo la demandante quien debe demostrar de forma indubitada los obstáculos que le impiden hacer descuentos.

Valoración del Tribunal.

En fundamento precedente hemos reseñado los términos en que se sustentaba la demanda para sostener que existía una fijación de precios prohibida por el artículo 81 TCE (actual 101 TFUE ) puesto que, en realidad, se pretende desprender directamente del régimen de comisión la fijación de precio de venta. De ahí la cita en el recurso de la Resolución TDC de 31 de mayo de 1999, rec. 420/1997, que la recurrente extracta de forma interesada hasta desvirtuar por completo su sentido.

Y es que en un primer momento estas cuestiones se planteaban partiendo del hecho de que el suministrador fijaba al agente el precio de venta, agente que debía ser considerado revendedor con la inexorable consecuencia de que se incurría en una conducta prohibida.

Por ello los suministradores alegaban que es propio del régimen de comisión que sea el principal quien determine el precio de venta, lo que no comportaba ilícito alguno. Este es el sentido de las manifestaciones que se efectuaban, lo que dista mucho de ningún reconocimiento de actuación ilícita.

Téngase también en cuenta que en el momento en que se suscribe el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento en 1993, y tras la entrada en vigor de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero, sigue vigente el sistema de fijación de precios máximos establecidos por el Estado para gasolinas, gasóleos y GLP. El único producto liberalizado hasta ese momento es el fuelóleo. La liberación completa no se produce hasta la entrada en vigor de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos (art. 38 ).

Lo que sorprende además es que la recurrente cita la RTDC de 31 de mayo de 1999 cuando en realidad se trata de un párrafo del voto particular, y la resolución concluye lo siguiente:

En relación con el segundo cargo, es decir, la imposición de precios de reventa de combustibles y carburantes a la estación de servicio 7.007 de Ballobar (Huesca), la presunta infracción no ha quedado acreditada

Resolución que, por otra parte, se refería al aparato denominado 'Veriphone' utilizado por las estaciones de servicio de la red CEPSA.

Y centrándonos en el referido voto particular, la recurrente omite que se sustenta en que el titular de la estación de servicio es revendedor:

Considerando que cuando un revendedor compra en firme se convierte en un competidor más de la red de estaciones de servicio de CEPSA, puesto que adquiere tanto el riesgo de pérdida como la oportunidad de decidir sobre el beneficio que desea obtener, cualquier intercambio de información a priori sobre precios finales, como el que se establece con el sistema Veriphone, constituye una práctica prohibida por el art. 1 de la LDC al poder tener el efecto de falsear la competencia por fijación de precios.

Por ello se acaba por tergiversar por completo la resolución.

No podemos admitir el planteamiento en el que la demanda sustenta la fijación de precios, como inexorablemente derivada de un régimen de comisión.

Tampoco que no fuera posible la realización de descuentos.

Los contratos de agencia

La propia Comunicación de la Comisión, de 13 de octubre de 2000, que contempla las Directrices relativas a las restricciones verticales, de conformidad con la Directiva 86/653/CEE del Consejo, establece (12) que los acuerdos de agencia son aquellos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona (el principal), ya sea en nombre propio del agente o del principal, para la:

- compra de bienes o servicios por parte del principal, o

- venta de bienes o servicios suministrados por el principal.

Como podemos comprobar, lo esencial del contrato es la promoción de operaciones de comercio por cuenta ajena, sin que otros posibles pactos determinen su naturaleza. Los acuerdos sobre inversiones no determinan la calificación del contrato y son factibles tanto en el arrendamiento de industria como en cualquier contrato de distribución comercial. El riesgo tampoco es un dato definidor del contrato de agencia, sino un elemento accidental existente en función del acuerdo de las partes ( art. 19 LCA ). Su fuente es jurídica.

Otro tanto sucede con el comisionista, que también es un empresario que puede ejercer su actividad sobre una organización autónoma, responde de las mercancías que tenga en su poder (que ha de conservar en el estado en que las recibió conforme a los artículos 265 y 266 C. de Com .) y puede asumir, de pactarse así, la responsabilidad por el buen fin de la operación o el anticipo de fondos ( artículo 251 C. de Com .). Incluso el devengo de la comisión puede efectuarse en el momento que determinen las partes, y la falta de pacto sobre la comisión únicamente determina que se fije con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza ( artículo 277 C. de Com .).

Lo que conviene destacar es que tales elementos no definen uno u otro tipo contractual, como tampoco el agente o el comisionista dejan de ser empresarios independientes. Es evidente que la determinación del precio corresponde al principal, percibiendo el agente o comisionista la retribución pactada. Esta circunstancia nada tiene que ver con la independencia del empresario en cuanto goza de autonomía para controlar el ámbito de organización propio, predicable de cualquier contrato mercantil, pero que se diferencia del poder de dirección en relación al contenido del contrato, que ostenta dicho principal.

Hemos de añadir que la asunción de riesgos por parte del comisionista o agente podría sustentar la aplicación del artículo 81 TCE (hoy 101 TFUE ) pero en ningún caso de ello se puede desprender sin más que exista fijación o imposición del precio de venta al público.

La fijación de precios como conducta prohibida y su necesaria acreditación

La cuestión ha quedado posteriormente superada, en cuanto la evaluación de la conducta prohibida no puede partir de la fijación de precios por el principal, lo cual es inherente al régimen de comisión.

No es posible distinguir en orden a la valoración de la conducta prohibida su aplicación en relación al Reglamento (CEE) nº 1984/83 y al Reglamento (CE) nº 2790/99, puesto que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

Como sostiene la sentencia 310/2011, de 11 de mayo , ' lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo'y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo , la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución.

La prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como imposición de precio mínimo.

Por eso la STS de 10 de abril de 2012 precisa que: ' no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009 , matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008 , acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente gravecon arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).

Cita la Comunicación al respecto la Decisión 91/562/CEE de la Comisión en el asunto IV/32.737- Eirpage.

Estos mismos presupuestos se contemplan en las Directrices de 2010 (49).

Como podemos advertir, la propia Comunicación parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se pueda modificar impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente. Nada de esto se desprende del contrato de arrendamiento de industria objeto de las actuaciones más allá de lo que es propio de los acuerdos de agencia, según señala la Comisión, es decir, que el principal fija los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes.

Tampoco se acreditan restricciones específicas que realmente muestren que se impedía repartir la comisión, cuando corresponde a la parte actora la carga de la prueba de los hechos que sustentan la fijación de precios ( SSTS de 10 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013 , entre otras). Lo que se acredita es lo contrario, y desde el momento mismo de la celebración de los contratos.

En cualquier caso hemos de añadir en relación a la prueba del ilícito que el hecho de que en tiempo pretérito no se plantease cuestión alguna al respecto no equivale de ningún modo a la imposibilidad 'real' del reparto de la comisión. Más bien lo que supone es que el contrato se desenvolvía sin incidencias y, entonces, o no se quería realizar descuentos o no se llegó siquiera a plantear esta cuestión. Por ello, la ausencia de descuentos no equivale a la conducta prohibida. Es al actor a quien incumbe acreditar la imposición del precio como precio mínimo.

Del contrato no se desprende una fijación directa de precios, porque en este tipo de contratos lo relevante para apreciar la conducta prohibida como restricción especialmente grave es que se hubiera incorporado cualquier cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto.

Y por estas razones el Tribunal Supremo ha incidido en que, para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo relevante es la posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión ( STS de 28 de febrero de 2011 , FJ 5º):

la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes,correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4-2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador

Más adelante también nos referiremos precisamente a la necesidad de valorar los ilícitos en el ámbito del Derecho de la Competencia, por la propia finalidad de estas normas y en aplicación de los principios de conservación del contrato y buena fe, atendiendo a las modificaciones efectuadas en los contratos y a la improcedencia de alegar nulidades 'retrospectivas', como si nos encontrásemos ante la categoría dogmática de la nulidad estructural del contrato.

En las presentes actuaciones no consta en modo alguno que se impidiera a la actora rebajar el precio con cargo a su comisión y muchos años antes de iniciarse el litigio se reconoció expresamente el derecho de aplicar los descuentos que considerase conveniente (carta de 2 de noviembre de 2001). Esta misma carta se tuvo en consideración con anterioridad en la STS de 21 de abril de 2010 (FJ 4º) para descartar la fijación de precios por parte de CEPSA.

En el mismo sentido, sobre autorizaciones expresas para efectuar descuentos, la STS de 28 de junio de 2013 , señala que no es razonable que Copecelt , en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público (...)'.

Si el titular de la Estación de Servicio estaba autorizado muchos años antes de la interposición de la demanda a efectuar descuentos con cargo a su comisión, la pretensión de nulidad del contrato (incluso retrospectiva y en función de periodos anteriores a dicha autorización) más bien se torna en una utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia, ajena a su fin de protección.

Por lo expuesto carece ya de relevancia el análisis de los descuentos derivados de la utilización de las tarjetas. No obstante, hemos señalado en otras ocasiones que no es posible afirmar que los descuentos derivados de tales tarjetas no sean tales, con independencia de que el titular de la estación de servicio decida o no aplicarlos. En todo caso, la CNC no expresa en su resolución de 30 de julio de 2009 que los descuentos efectuados con el sistema de pago mediante tarjeta no sean verdaderos descuentos, pues reconoce que, según los casos, el descuento es repercutido sobre el comisionista. En tal sentido, se indica en dicha resolución que '... En los casos en que el descuento es compartido, el operador le factura al titular de la estación comisionista dicho descuento en el importe que corresponda, con su IVA correspondiente...'. Los descuentos pueden efectuarse con cargo a la comisión del titular de la estación de servicio o compartido con el operador y en su mayor parte se realizan a través de las tarjetas de fidelización (pg. 36 de la Resolución).

La actora suscribió el contrato de adhesión al sistema de tarjetas CEPSA nada menos que en fecha 27 de septiembre de 1993 (doc. 20 de la contestación). Ya en el año 2000 el importe de suministros pagados en la estación de servicio mediante el sistema de tarjetas CEPSA (26.662,39 litros) fue de 3.111.280 pts. y en 2008 el importe de los suministros (135.952,52 litros) alcanzó la cifra de 156.938,99 euros, según se certifica en el citado documento. El establecimiento debía abonar 0,30 pts/litro sobre los carburantes entregados a los titulares de la tarjeta.

Y lo mismo sucedió con otras tarjetas empleadas en la red CEPSA (doc. 21 de la contestación para tarjetas TURYOCIO, 1996; RESSA, 2000; TRANS CLUB, 2002; CLUB GRUPO, 2003; EUROTRAFIC, 2005 y FIDELIZACIÓN CEPSA, 2005)

Es más, en el informe que se aporta como doc. 23 se constata que, ya en 1999, de un total de 916 estaciones de servicio de la red CEPSA en régimen de agencia o comisión 616 realizaban descuentos a su cargo (182.688, 24 metros cúbicos que representaron descuentos a cargo de las estaciones de servicio por importe de 317.158.762 pts.). En 2009, de 852 estaciones con dicho régimen, 733 practicaron descuentos a su cargo por un total de 3.523.369,22 euros.

El anexo al contrato Tarjetas CEPSA (doc. 25 de la contestación) permite determinar los descuentos que se apliquen. Otra cosa en que el titular de la estación de servicio decida o no aplicarlos.

Los descuentos también han sido aplicados por las estaciones de servicio abanderadas por CEPSA más próximas a la que es objeto de las actuaciones (doc. 24 de la contestación).

Y fuera mayor o menor el importe de los que la estación de servicio decidiera aplicar, también se han aplicado en este caso, como se desprende del doc. 25 de la contestación respecto al programa de fidelización 'porque tu vuelves'.

Y aún más evidente resulta la posibilidad de efectuar descuentos de las manifestaciones de D. Victorio . Se trata de uno de los que fueron administradores mancomunados de HyT, que incluso intervino en el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito el 1 de julio de 1993. A tal efecto señala (doc. 33 de la contestación y su ratificación testifical efectuada por medio de exhorto, f. 2433) que CEPSA desde 1993 nunca obligó a respetar el precio de venta al público que le indicaba y que podía dar descuentos con cargo a su comisión cuando le pareciera oportuno. A pesar de que el testigo fue objeto de tacha (f. 2436) la misma resultaba absolutamente inconsistente, no solo porque se pretendía justificar con manifestaciones por escrito cuando la tacha no admite testifical ( art. 379 LEC ) sino porque lo que se concluye es que el testigo 'tiene algún tipo de interés directo o indirecto' sin que se sepa realmente cual es ese interés, salvo el intento de poner en duda su papel en la gestión de la sociedad, cuando lo cierto es que intervino como administrador en los contratos que dieron origen a la relación con CEPSA. La parte demandada se opuso a la tacha (f. 2454) y el testigo no manifestó interés alguno en el pleito. Es más, ni siquiera se le formuló ninguna repregunta.

Por último hemos de señalar que se introducen en el recurso alegaciones completamente novedosas sobre la fijación indirecta de precios para acabar ahora sustentando la fijación de precios en el escaso margen comercial, alegaciones que, dada la naturaleza y alcance del recurso de apelación, deben ser rechazadas.

TERCERO.El apartado segundo del recurso de apelación interpuesto por HyT se refiere a la afectación y restricción sensible de la competencia.

La sentencia recurrida efectúa una referencia, obiter dicta, a que el comercio intracomunitario no se ve afectado y a que no se ha restringido de forma sensible la competencia toda vez que la cuota de mercado de CEPSA para los acuerdos tipo CODO oscilaría en un 1,04%.

A tal efecto señala el recurso que la cuota de mercado de CEPSA está muy por encima del umbral del 5% previsto en la Comunicación 'de minimis' y la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 lo fija en alrededor de un 18% por número de estaciones de servicio.

El escrito de oposición considera que se trata de un pronunciamiento tangencial, sin trascendencia práctica, en cuanto la sentencia analiza el acuerdo en cuestión.

Valoración del Tribunal.

Como destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de 24 septiembre 2009 , 'Erste Group Bank AG y otros contra Comisión' (37), la incidencia sobre el comercio intracomunitario es, en general, el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos. Para verificar si una práctica colusoria afecta sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, es preciso examinarla dentro de su contexto económico y jurídico.

La Comisión desarrolló por primera vez la regla de minimis ( minimis non curat praetor) respecto a los acuerdos de menor importancia, es decir, aquellos que no pueden producir una restricción significativa o sensible en las condiciones de competencia del mercado, en su Comunicación de 27 de mayo de 1970, que fue posteriormente sustituida por la Comunicación de 22 de diciembre de 2001. De no sobrepasarse ese análisis económico la conducta no puede entenderse prohibida. El análisis se efectúa sobre los umbrales de cuotas de mercado.

No obstante la regla no se aplica a las restricciones especialmente graves, aunque, al margen de la cuota de mercado, no es exigible para su aplicación que la duración de los acuerdos no exceda de cinco años ( STS de 10 de julio de 2012 ). En la citada resolución señala el Tribunal Supremo que la tesis de que la exclusiva de abastecimiento, aun a favor de compañías proveedoras con una escasa cuota de mercado, no puede tener una duración superior a los cinco años que como límite máximo establecía el art. 5 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99 no es correcta, porque el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 se pronunció precisamente sobre acuerdos 'con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83... y en el Reglamento (CE) nº 2790/99' (pronunciamiento 1º de su parte dispositiva). Y añadía el Alto Tribunal que de ahí las sentencias de 15 de febrero de 2012 (de Pleno, rec. 1560/08 ) y 6 de abril de 2012 (rec. 436/09 ), entendieron que la duración a tomar como elemento de comparación es 'la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado de referencia' , según declaró el referido auto del TJUE (apdo. 32), y que si la duración a considerar fuese la de cinco años no habría cuestión porque los proveedores con escasa cuota de mercado quedarían entonces sometidos a las mismas restricciones que los de cuota superior al 5%.

Cuando la competencia resulta restringida por los efectos acumulativos de exclusión del mercado derivados de la existencia de redes paralelas el umbral de cuota de mercado se reduce al 5%.

No obstante, a la hora de definir el mercado de referencia, la Comunicación sobre acuerdos de menor importancia remite a la Comunicación de 9 de diciembre de 1997. El mercado de producto debe comprender la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.

La sentencia viene a sustituir este concepto, apreciando en su lugar una determinada categoría de contratos (CODO) para definir el mercado de referencia, cuando lo que debe considerarse es el mercado de distribución de productos petrolíferos, lo que acaba por alterar por completo la determinación de la cuota de mercado.

En definitiva, la cuota de mercado en este caso, correctamente apreciada, no permitiría aplicar la regla de mínimis, aunque la superación de los umbrales no implica que necesariamente se produzcan efectos significativos sobre la competencia, pero esto no se ha puesto en duda.

CUARTO.El tercer motivo del recurso se refiere a la duración de la cláusula de exclusiva.

Señala el recurso que los compromisos por parte de CEPSA no fueron aprobados por el órgano nacional de competencia hasta julio de 2009, con posterioridad al fin del periodo de adaptación previsto en el Reglamento 2790/99 (1 de enero de 2002 o, al menos, 1 de enero de 2007)

Añade que CEPSA no acudió voluntariamente a ofrecer los compromisos, que la nulidad es irreversible, que los compromisos no vinculan a HyT y que no impiden a los tribunales apreciar las infracciones que pudieran haberse producido.

En su escrito de oposición al recurso sostiene CEPSA que lo solicitado por HyT en su demanda es la nulidad radical desde 1993. No obstante debemos señalar que el argumento resulta inconsistente, en cuanto se solicitó la nulidad de los contratos suscritos. Las diferencias en el momento de producirse la nulidad no determinarían un vicio de incongruencia.

Por cuanto se refiere a los compromisos señala CEPSA que la solución pasa por reequilibrar económicamente la relación contractual y que la declaración de nulidad en relación a la duración de los contratos se sostuvo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2009 porque la petrolera rechazó expresamente la adaptación del contrato y lo cierto es que los compromisos permiten desvincularse rescatando el derecho de superficie. La Resolución dictada en fecha 29 de julio de 2009 por el Consejo de la CNC aprobó los compromisos ofrecidos por CEPSA, que mantienen el equilibrio de intereses en juego y son claramente beneficiosos para las estaciones de servicio pues permiten al nudo propietario recuperar la propiedad de la estación de servicio ejercitando la opción de rescate del derecho de superficie y suministrarse en el mercado libre si así lo desea. La solución es sustancialmente coincidente con la adoptada por la Comisión Europea el 12 de abril de 2006 respecto a CEPSA. Añade que la propia CNC en su Resolución del Consejo de 6 de abril de 2011 aceptando los compromisos de GALP consideró como precedentes los casos de REPSOL y CEPSA, que pretenden poner fin a la situación creada por las largas duraciones de los contratos resolviendo los efectos perniciosos.

Valoración del Tribunal.

Debemos advertir previamente que la sentencia TJCE de 11 de septiembre de 2008 no establece una categoría dogmática de nulidad, sino que se refiere a los efectos de ésta cuando ya se ha apreciado.

Precisamente remite al Derecho nacional para determinar las consecuencias de una modificación del contrato (75):

la cuestión de si éste puede pasar a ser válido tras la modificación de la cláusula relativa al precio de venta corresponde, como acertadamente sostiene la Comisión de las Comunidades Europeas, al Derecho nacional en materia de contratos.

En consecuencia debe ser valorada la incidencia que tienen los compromisos en la relación contractual.

Como señala la STS de 9 de abril de 2014 , desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce ' ipso iure ' y ' erga omnes ' de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación.

Ya hemos adelantado la necesidad de valorar los ilícitos en el ámbito del Derecho de la Competencia, por la propia finalidad de estas normas y en aplicación de los principios de conservación del contrato y buena fe, atendiendo a las modificaciones efectuadas en los contratos y a la improcedencia de alegar nulidades 'retrospectivas', como si nos encontrásemos ante la categoría dogmática de la nulidad estructural del contrato.

Como es obvio, el hecho de que el acuerdo no cumpla con los requisitos de exención del Reglamento (CE) nº 2790/99 y que por lo tanto la duración no goce de la exención del citado Reglamento (que es el problema que se ponía de manifiesto en la resolución CCNC por la que se aceptaron los compromisos ofrecidos por CEPSA) no implica sin más que deba declararse la nulidad pretendida. Es precisa una evaluación del apartado 3 del artículo 81 TCE (hoy 101 TFUE ). Como señala la citada STJCE de 11 de septiembre de 2008 (53): La finalidad de la exención de la prohibición establecida en el artículo 81 CE ( RCL 1999, 1205 TER) , apartado 1, resulta igualmente del apartado 3, tercer guión, de este artículo, según el cual las disposiciones de dicho apartado 1 son inaplicables a los acuerdos «que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante». Los considerandos quinto y sexto del Reglamento núm. 1984/83 ( LCEur 1983, 295) precisaban, además, en lo que atañe concretamente a los acuerdos de compra exclusiva, que tales acuerdos reducen los costes de distribución, limitan las posibles fluctuaciones del mercado, facilitan la promoción de la venta de un producto, mejoran la estructura de la red de distribución y la calidad del servicio de ventas y constituyen el medio más eficaz, incluso el único, de penetrar en el mercado.

En anteriores resoluciones hemos analizado (i) la naturaleza de los compromisos, (ii) la modificación de los contratos que se produce a consecuencia de los mismos y la valoración de las modificaciones conforme al Derecho nacional de los contratos y (iii) la necesidad de evaluar la aplicación del artículo 81 TCE (hoy 101 TFUE ) a la luz de los compromisos adquiridos, dada la finalidad que cumplen las normas de Competencia, con la consiguiente improcedencia de nulidades 'retrospectivas'.

Debemos de añadir que estos compromisos, en el caso de CEPSA, se encontraban en vigor en el momento de interponerse la demanda, de manera que el titular de la Estación de Servicio tenía la oportunidad de desvincularse de la relación contractual y, a pesar de ello, basa la nulidad en la duración de la exclusiva, lo que incide en la referida utilización instrumental de las normas del Derecho de la Competencia.

Pasamos a desarrollar estos extremos.

Sobre los cambios normativos operados y la necesidad de garantizar la seguridad jurídica en la contratación.

No podemos dejar de significar que la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales (apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE ). En el desempeño de la primera resulta inexcusable atender a principios derivados del Derecho de la contratación, tales como el 'favor negotii' que postula la necesidad de procurar la subsistencia, en lo esencial, del negocio jurídico, salvando sus posibles deficiencias. Tampoco puede perderse de vista la perspectiva esencialmente dinámica del Derecho de la competencia, que da lugar a normas que adoptan soluciones distintas a lo largo del tiempo y a criterios que se perfilan o incluso cambian por parte de las autoridades en atención a la evolución de diversos aspectos, entre ellos los económicos, lo que hace preciso conjugar cualquier evolución normativa con la necesaria vinculación a los contratos y con la exigencia de garantizar la seguridad jurídica en la contratación.

En suma, la aplicación privada del Derecho de la Competencia, más cuando se pretende la nulidad de los contratos y no se trata de acciones follow on, tiene un alcance distinto al que se desprende de su aplicación por la autoridades administrativas.

Las modificaciones de los contratos.

Según lo expuesto, son relevantes las modificaciones de los contratos a la luz del Derecho de la Competencia, sin que puedan admitirse, atendiendo a sus fines, la aplicación de criterios dogmáticos propios de la nulidad estructural para dar lugar a nulidades 'retrospectivas'.

Estrechamente ligados a la anterior afirmación se aprecian tres aspectos: (i) el fin de protección de las normas en este ámbito, (ii) el principio de conservación de los contratos y (iii) el principio de buena fe, que permita rechazar actuaciones oportunistas, en las que las normas de competencia se utilizan instrumentalmente.

La STS de 8 de febrero de 2011 recuerda (y reitera la sentencia de 13 de junio de 2011 ) que si, como fundamento de la nulidad del contrato, se invoca el Derecho de la Unión de defensa de la competencia no cabrá prescindir del fin de protección de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, ya que esta realidad económica es la verdaderamente relevante según la doctrina del TJUE.

Y la STS núm. 186/2012, de 10 de abril , atendiendo al desenvolvimiento del contrato a lo largo del tiempo señala que ' no necesariamente se produce una nulidad retroactiva si, como sucede en el caso examinado, la relación jurídica litigiosa fue pacífica durante toda la vigencia del Reglamento de 1983 y la nulidad no se plantea hasta el año 2005, es decir, tras varios años en vigor del Reglamento de 1999, pues la jurisprudencia de esta Sala no permite prescindir de las normas básicas del Código Civil español en materia de contratación, entre las cuales se encuentran el cumplimiento de lo libremente pactado, la improcedencia de que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una sola de las partes y la vinculación de los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes a la buena fe.'

En el mismo sentido sobre autorizaciones expresas concedidas tras ser suscrito el contrato, la STS de 28 de junio de 2013 , señala que no es razonable que Copecelt , en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público (...)'.

Como vemos, los aspectos que antes hemos relacionado subyacen en los pronunciamientos del Tribunal Supremo.

No parece acorde con la finalidad que cumple el Derecho de la competencia mantener una nulidad a todo trance, obviamente de manera interesada. Si esto fuera así podría incluso darse lugar al absurdo de que un contrato modificado muchos años antes de la pretendida nulidad fuera declarado nulo atendiendo exclusivamente al periodo de tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y la modificación. De hecho, en cuanto a la pretendida fijación de precios así lo ha sostenido la demandante. Una modificación (si es que realmente hubiera modificado algo, quod non) sobre la aplicación de descuentos en 2001 permitiría que en 2009 se solicitase en todo caso la nulidad porque desde la celebración del contrato hasta 2001 ya se produciría una nulidad irreversible. El entendimiento de la nulidad como equiparado a una nulidad estructural carece de sentido alguno en el ámbito del Derecho de la Competencia.

Y ya en modificaciones derivadas de la asunción de compromisos se daría la paradoja de que, si se atendieran pretensiones como las de la demandante, que consideran los compromisos como irrelevantes para analizar el régimen de duración, por ser un hecho de acaecimiento posterior a la propia contratación y que fue avalado por las autoridades una vez ya producido el cambio normativo, resultaría entonces que cualquier propuesta de compromisos con vocación de adaptación a las cambiantes normas de competencia resultaría un esfuerzo inútil, porque una eventual aprobación de los mismos siempre llegaría tarde. Además, fuera cual fuera la decisión definitiva a propósito de los mismos, se sentaría una inamovible presunción de nulidad sobre la base de prescindir por completo de valorar la aplicación de las normas de competencia a la luz de los compromisos que hubieran sido aceptados por los órganos encargados de la defensa de la competencia, cuando lo razonable es permitir que estos puedan posicionarse al respecto, si se ha invocado su parecer o su intervención, como ocurre en todo ofrecimiento de compromisos, antes de plantearse una eventual nulidad de una relación afectada por un expediente tramitado ante aquellos. Si no se hiciera así se estaría impidiendo en la práctica cualquier intento de adaptación de los contratos a las exigencias derivadas de una nueva normativa, lo que no parece que pueda ser una solución que debiera merecer el amparo jurisdiccional, que no debe perder de vista los principios de seguridad jurídica y de conservación del contrato y que además debe velar porque el ejercicio de los derechos lo sea en términos acordes a las exigencias de la buena fe.

Y como señala la STS de 8 de febrero de 2011 si, como fundamento de la nulidad del contrato, se invoca el Derecho de la Unión de defensa de la competencia, no cabrá prescindir del fin de protección de la norma en relación con la realidad económica subyacente al litigio, ya que esta realidad económica es la verdaderamente relevante según la doctrina del TJUE. Y esto no es más que corolario de lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 :

'[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

Sobre la necesidad de contemplar la relación jurídica a la luz de los compromisos asumidos ante las autoridades que tutelan la libre competencia.

Es por ello que hemos considerado, al margen del alcance de este tipo de decisiones (perfilado por el TG, como luego veremos), que la evaluación efectuada por las autoridades de competencia resulta relevante a los efectos de aplicar el apartado tercero del artículo 81 TCE (hoy artículo 101 TFUE ) y extraer conclusiones al efecto y que, en todo caso, la valoración que se realice debe tener en cuenta los compromisos asumidos. No es admisible que de una decisión relativa a la asunción de compromisos se derive una especie de presunción de nulidad de los contratos, prescindiendo absolutamente de cómo tal decisión influye en las objeciones que se hubieran formulado, del carácter dinámico de las normas de competencia y de su proyección en las relaciones contractuales concretas que se examinan.

Si los compromisos pasan a integrar el contrato desde un punto de vista jurídico (obligando a CEPSA y concediendo fórmulas al que contrató con ella para que, si le interesase, pueda liberarse del compromiso de suministro en exclusiva en un período más corto del que tenía pactado), la evaluación de las autoridades de competencia en relación a los compromisos que vienen a integrar el contrato (CNC en este caso) debe tenerse en consideración, como veremos, desde un punto de vista fáctico.

En suma, es preciso conjugar estos aspectos con los principios de seguridad jurídica, buena fe y conservación del contrato para determinar si, atendiendo a los compromisos asumidos y desde la función económica que desempeña el contrato, las objeciones que pudieran existir habrían desaparecido y carecía con ello de justificación una consecuencia tan grave como la de declarar la nulidad del mismo. En realidad estas apreciaciones no son más que el reflejo - más necesario si cabe, según lo expuesto - en el específico ámbito del Derecho de la competencia, de la doctrina a la que se refiere, entre otras muchas, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , que recuerda, como hemos visto que: '[...] la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados'.

El TG, en su sentencia de 11 de julio de 2007, T-170/06 , as. Alrosa, ha señalado (88) que una Decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento 1/2003 , al convertir en obligatorio un determinado comportamiento de un operador frente a terceros, puede producir indirectamente efectos jurídicos erga omnesque la empresa afectada, por sí sola, no podría generar; por tanto, la Comisión (aquí la CNC, como autoridad nacional competente) es su única autora, desde del momento en que otorga fuerza vinculante a los compromisos propuestos por la empresa afectada, y por ello sólo ella asume la responsabilidad de la misma. Esta sentencia anuló la Decisión 2006/520/CE de la Comisión, de 22 de febrero de 2006 , por la que se convirtieron en obligatorios determinados compromisos, adoptada en virtud del artículo 9 del Reglamento 1/2003 . Finalmente el TJUE, en su sentencia de 29 de junio de 2010, as. Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/07 , Comisión/Alrosa, anuló dicha sentencia por cuestiones que afectaban al examen de la proporcionalidad de los compromisos, su control jurisdiccional y los derechos procedimentales de los afectados y desestimó el recurso interpuesto por Alrosa Company Ltd ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas.

En cualquier caso, no parece que el alcance atribuido a las decisiones sobre compromisos ya expuesto quede desvirtuado.

Sobre la adaptación de los contratos a las normas de competencia y el valor de los compromisos asumidos por CEPSA.

La Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 29 de julio de 2009 afecta directamente al contrato objeto de las actuaciones (anexo doc. 1).

Tras la incoación de expediente sancionador núm. NUM000 contra Cepsa por prácticas prohibidas por el artículo 1 LDC y 81 TCE , el 18 de julio de 2008, CEPSA presentó solicitud de inicio del procedimiento de terminación convencional. Tras una nueva propuesta de compromisos y alegaciones de las partes interesadas se formuló el 4 de junio de 2009 una definitiva propuesta objeto de la terminación convencional que permitía a los contratos tipo CODO-superficie/arriendo una opción de rescate.

La Dirección de Investigación concluyó que la Propuesta de compromisos de CEPSA garantiza de forma suficiente las condiciones necesarias para la eficacia práctica de los mismos y soluciona razonablemente el potencial efecto de cierre en el mercado de la distribución de combustibles y carburantes derivado de la duración actual de las exclusivas de suministro de los contratos. Asimismo, los compromisos presentados garantizaban la independencia de las figuras (Auditores y Verificador) previstas para determinar precios de rescate o resolver conflictos del proceso y la eficacia de la labor supervisora del desarrollo del proceso por parte de la Dirección de Investigación

La Resolución se funda en el artículo 52 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que en relación a la posibilidad de terminación convencional de un expediente sancionador, dispone en su apartado primero que « el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público». En su segundo apartado se establece que los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento.

Los compromisos, entre otros aspectos, permiten al nudo propietario ejercitar un derecho de opción para adquirir, mediante precio y en las condiciones que se indican, el derecho de superficie de la propiedad superficiaria titularidad de CEPSA sobre la Estación de Servicio, consolidando con ello el pleno dominio sobre la misma. Una vez acordado entre la partes, dejando constancia escrita de ello, o determinado por la empresa auditora independiente, con comunicación a las partes, el precio de adquisición, se formalizará la transmisión en escritura pública. Con el otorgamiento de la escritura pública quedará extinguida la exclusiva de suministro de combustibles y carburantes. El pago del precio de adquisición podrá efectuarse, estableciéndolo así en la escritura, en plazos anuales iguales, hasta un máximo de los años que le restaren de duración al derecho de superficie o de diez años si le restaren más.

El Consejo de la CNC considera en su resolución que la Propuesta de Compromisos de CEPSA soluciona razonablemente el potencial efecto de cierre en el mercado de la distribución de combustibles y carburantes derivado de la duración actual de las exclusivas de suministro de los contratos.

Sobre el alcance de las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 o de las resoluciones previstas en el artículo 52 de la Ley 1572007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Como quiera que el alcance es el mismo, vamos analizar su trascendencia a tenor de la experiencia que en esta materia se ha seguido en el ámbito de la Unión Europea. Las observaciones que realizamos son trasladables plenamente al orden interno.

Si bien las Decisiones adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento 1/2003 tienen un alcance limitado, es necesario advertir que los contratos, en relación a las consecuencias derivadas de la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999, deben ser analizados a la luz de los compromisos impuestos, y que debe considerarse especialmente la valoración efectuada por la Comisión, a salvo naturalmente de que pudieran observarse restricciones especialmente graves no evaluadas.

Bajo la vigencia del Reglamento 17/62 las cartas administrativas constituían un método informal de atender a la multitud de notificaciones efectuadas. Aun careciendo de fuerza vinculante, representaban un valioso elemento de hecho para apreciar el cumplimiento de las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado (después apartado 3 del artículo 81, hoy artículo 101.3 TFUE ).

Esta relevancia en relación a las notificaciones para obtener la exención de un acuerdo se desprende de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993. En su apdo. 20 se establece que el primer problema que se plantean los órganos jurisdiccionales nacionales es saber si los acuerdos o prácticas impugnados conculcan la prohibición del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86. Antes de responder a esta cuestión, los órganos jurisdiccionales nacionales deberían investigar si estos acuerdos o prácticas ya han sido objeto de una decisión, de dictamen o de cualquier toma de posición por parte de una autoridad administrativa y, en particular, de la Comisión. Estos actos constituyen importantes elementos de juicio para los órganos jurisdiccionales nacionales, aunque no sean formalmente vinculantes.A este respecto - añade la citada Comunicación- conviene señalar que los procedimientos ante la Comisión no siempre conducen a decisiones formales sino que los asuntos pueden igualmente ser archivados mediante cartas administrativas. Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha considerado que este tipo de cartas no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales, sin embargo ha precisadoque la opinión expresada por los servicios de la Comisión constituye unelemento de hecho que pueden tener en cuenta en su examen de la conformidad de los acuerdos o comportamientos de que se trate con las disposiciones del artículo 85(Lancome/Etos, asunto 99/79; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11). (énfasis añadido).

El apdo. 25 añadía lo siguiente:

'a) El órgano jurisdiccional nacional debe respetar las decisiones de exención adoptadas por la Comisión. Por consiguiente, debe considerar el acuerdo o práctica compatible con el Derecho comunitario y reconocerle efectos de Derecho civil. En este contexto conviene señalar la existencia de cartas administrativas, mediante las que los servicios de la Comisión han declarado que se cumplían las condiciones de aplicación del apartado 3 del artículo 85. La Comisión estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta estas cartas como un elemento de hecho.' (énfasis añadido).

Actualmente las Decisiones de la Comisión de aceptación de compromisos tienen un alcance semejante, en cuanto no vinculantes, al de las mencionadas cartas administrativas, en sus diversas formas, utilizadas por la Comisión en la etapa anterior. Bien es cierto que no conllevan un efecto vinculante para el tribunal, salvo en cuanto vienen a integrar la relación existente entre las partes, que queda conformada por la autoridad de la Comisión, pero ello no supone que la evaluación de la Comisión, ahora expresada en una Decisión, no determine, en su caso, una presunción favorable al cumplimiento de las condiciones de aplicación del artículo 81.3 TCE , hoy artículo 101.3 TFUE cuando evidencia la desaparición de las objeciones.

La especial relevancia de la evaluación efectuada en la Decisión, aun sin efecto vinculante para el órgano jurisdiccional, contribuye a reforzar el principio de seguridad jurídica en una materia en la que la autorización singular se sustituye por el sistema de excepción legal y favorece a su vez la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia.

El principio de seguridad jurídica es igualmente trascendente a la hora de apreciar el alcance temporal de la exención evitando aquí las incertidumbres generadas tanto por la derogación del Reglamento 17/62 como por la introducción de un umbral de cuota de mercado en la aplicación del Reglamento de exención por categorías. A dicho principio debe atenderse en los efectos en el tiempo que resulten de la aplicación de las normas de competencia ( Sentencia TJ de 14 de diciembre de 1977 , as. De Bloos).

La relación contractual queda, pues, definitivamente conformada e integrada con los compromisos impuestos en virtud de una Decisión de la Comisión, y su evaluación, a la vista de dichos compromisos, no carece por lo tanto de relevancia en orden a aplicar el artículo 101.3 TFUE .

En su evaluación, en lo que aquí nos ocupa, el Consejo de la CNC ya ha considerado específicamente la duración de estos contratos, y no cabe apreciar obstáculo a que se entiendan satisfechas las condiciones del apartado 3 del artículo 101 TFUE . El Consejo ha evaluado la duración de los contratos atendiendo a los posibles efectos de cierre del mercado.

En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta la inexistencia de obstáculos a la aplicación del apartado tercero del artículo 101 TFUE , tras apreciar los compromisos ofrecidos tal y como aquí resultan de la Resolución adoptada en el caso concreto (en este sentido podemos citar la Decisión de 17 de septiembre de 2001, As. DSD), hemos de concluir que no cabría una declaración de nulidad de los contratos, que era lo que invocaba la parte demandante.

El Tribunal Supremo analiza el alcance de las decisiones sobre compromisos en sus sentencias de 9 y 11 de mayo de 2011 . Sus consideraciones se reproducen en las sentencias de 30 de noviembre de 2012 y 4 de enero de 2013 .

Esta evaluación, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a los antecedentes reseñados de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales para la aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado, de fecha 13 de febrero de 1993 (apartados 20 y 25) y de la sentencia Lancome/Etos, asunto 99/79 ; Rc 1980, pág. 2.511, punto 11, constituye un elemento a tener en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el artículo 101.3 TFUE según hemos expuesto. En consecuencia, el hecho de que el contrato no cumpla los requisitos del Reglamento 2790/99 y no esté amparado por el mismo no obsta a la aplicación del citado precepto, atendiendo a la evaluación del contrato a la luz de los compromisos adquiridos, que despeja cualquier duda sobre el efecto de cierre debido a su duración. Por otra parte no debemos olvidar, como ya señalaba el Reglamento 1984/83 y el propio Tribunal de Justicia, según hemos expuesto, que los acuerdos de compra exclusiva reducen los costes de distribución, limitan las posibles fluctuaciones del mercado, facilitan la promoción de la venta de un producto, mejoran la estructura de la red de distribución y la calidad del servicio de ventas y constituyen el medio más eficaz, incluso el único, de penetrar en el mercado.

Las consideraciones efectuadas son semejantes a las que derivan de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (As. COMP/B-1/38.348- REPSOL C.P.P.).

Según la evaluación de la Comisión, los compromisos asumidos suponían que las estaciones suministradas por dicha petrolera en virtud de contratos de usufructo y superficie a largo plazo podían poner fin a los mismos para firmar otros tipo DODO ('Dealer Owned - Dealer Operated') con cualquier proveedor, lo que entrañaba un incentivo financiero concreto para las estaciones porque los contratos de este tipo proporcionan márgenes mucho más elevados (y en esto radica buena parte de la conflictividad del sector). Es por ello que la Comisión señaló que, en su conjunto, los compromisos brindaban a todas las estaciones de servicio suministradas por Repsol CPP, pero que no son de su propiedad, la oportunidad de cambiar a cualquier otro proveedor, incluso a un operador nuevo, e impedirían a Repsol CPP vincular más estaciones a su red.

El Consejo de la CNC, en su resolución de 6 de abril de 2011 por la que declara adecuados los compromisos ofrecidos por GALP, efectuó análogas consideraciones, entendiendo que solucionan el potencial efecto de cierre en el mercado de la distribución de combustibles y carburantes derivado de la duración de las exclusivas de suministro:

el sistema diseñado introduce incentivos económicos ciertos sobre los precios de rescate, concede tiempo suficiente para la obtención de financiación para los rescates, ofrece suficiente predictibilidad sobre el precio de los rescates para el nudo propietario, incentiva al ejercicio temprano de los rescates y ofrece una publicidad adecuada y suficiente sobre las opciones de pago del rescate. En definitiva, cumple los objetivos que la Dirección de Investigación estima necesarios para que sea eficaz el mecanismo de rescate, valoración que el Consejo comparte.

Precisamente el Consejo de la CNC considera los diversos precedentes nacionales y comunitarios, de los que destaca tres casos que tratan de prevenir estos contratos de larga duración, articulando mecanismos para la rescisión del contrato y la posibilidad de compensación económica para la operadora: el caso Repsol (Asunto COMP/B-1/38.348 Repsol CPP ante la Comisión Europea), el caso Cepsa (Expte. NUM000 -Terminación Convencional Cepsa) y el caso BP (Expte. NUM001 -Contratos BP Oil España) y señala que la terminación convencional se sitúa en línea con los precedentes citados y pretende poner fin a la situación creada por las largas duraciones resolviendo los efectos perniciosos de las mismas y restableciendo las condiciones de competencia efectiva en el mercado de distribución de carburantes de automoción al hacer expugnables, al menos cada cierto tiempo, las EESS. de la red sujetas al Acuerdo.

En consecuencia, el motivo en el que se sustenta el recurso debe ser rechazado.

QUINTO.La desestimación de los anteriores motivos impide conocer del último de los que se contienen en el recurso, relativo a la indemnización de daños y perjuicios por la diferencia existente entre el 'precio' efectivamente abonado por la Estación de Servicio y los precios ofrecidos por otros suministradores en régimen de compra en firme o reventa. La pretensión resulta incomprensible en tanto HyT no adquiere los combustibles, por lo que difícilmente puede existir precio alguno, salvo que pretenda modificar la relación existente con efecto retroactivo para convertirse en revendedor y equiparar sus beneficios a los que hubiera podido obtener en el mercado de haber suscrito otros contratos ( de no haber estado vinculada con CEPSA). Tal petición muestra la verdadera finalidad perseguida con la demanda y la utilización instrumental del Derecho de la Competencia. Debemos recordar además que el interés de las normas sobre competencia no es tanto regular una disciplina como establecer unos límites a la autonomía de la voluntad desde la perspectiva del Derecho de la competencia. Ni los Tratados ni el Derecho derivado alteran la naturaleza del contrato, ni hacen aparecer un precio de venta donde no existe.

La demanda elude por completo cualquier referencia a efectos restitutorios y liquidatorios, a pesar de que pretende la nulidad de la relación contractual en su conjunto.

En todo caso debe advertirse el particular alcance que pretende otorgarse a la indemnización pues, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2010 no puede dejar de señalarse la sinrazón que supone pretender una indemnización fundada en que la hoy recurrente hubiera podido abastecerse, como revendedora, de cualquier operador durante la ejecución de los contratos pero sin tener para nada en cuenta los beneficios que a la misma parte le ha reportado el abanderamiento por una renombrada compañía líder del sector que, además, es la propietaria de la estación de servicio.

Ya la sentencia de 26 de febrero de 2009 había destacado que en todo caso, en la hipótesis de una indemnización, habrían de considerarse las ventajas derivadas del abanderamiento y otras prestaciones de la operadora que también son irreversibles, en lo que incide la sentencia de 15 de enero de 2010 o la de 6 de septiembre de 2010 .

Debemos también añadir que en los casos de nulidad de los contratos la indemnización alcanza el interés negativo o interés de confianza, sin que alcance el interés positivo, que resulta de comparar la situación provocada por la invalidez con la que existiría si el contrato hubiese sido valido y cumplido sus efectos -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2010 - o si el contrato hubiere sido otro, como más bien se pretende en este caso. Lo que pretende la apelante como indemnización derivada de la supuesta nulidad es el interés positivo, como claramente expresa en su demanda.

En cualquier caso, no está de más reseñar que ese tipo de pretensiones no están mereciendo el respaldo de la jurisprudencia, como hemos visto ( STS de 4 de enero de 2013 ).

SEXTO.Señala el recurso que la sentencia recurrida debió apreciar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y no dar lugar a la imposición de costas, y añade que las dudas han dado lugar al planteamiento de cuatro cuestiones prejudiciales y se refiere también a las sentencias de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Sin embargo, fuera de esas consideraciones generales, no se especifica cuáles eran esas dudas, ni se atiende a las fechas de las sentencias relativas a las cuestiones prejudiciales (algunas ya dictadas cuando se interpone la demanda) o a su contenido. Tampoco se señala qué resoluciones del Tribunal Supremo inciden de manera novedosa y decisiva en la controversia.

Ya hemos destacado que la demanda sostiene una nulidad a todo trance, al margen del fin de protección de las normas de competencia, ejercitando su derecho de forma anómala, y no solo considerando que en el momento de interposición de la demanda ya podía desvincularse de la relación cuya duración consideraba ilícita, sino en cuanto, como señaló la STS de 5 de mayo de 2011 (entre otras): '(...) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (...).'

Aquí la relación se remonta nada menos que a 1993 de manera que más que la protección de la norma se pretende una utilización instrumental del Derecho de la competencia para dar lugar a una indemnización retrospectiva y desproporcionada.

Y lo mismo reitera la STS de 28 de junio de 2013 :

'no es razonable que Copecelt , en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho de la competencia pero en realidad por no haber podido vender por encima del precio indicado por el proveedor'

El recurso debe ser desestimado.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por HERNÁNDEZ Y TEJADA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.