Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1253/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 314

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. JAIME NOGÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

JUICIO Nº 409/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1253/2012

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil catorce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosD. Juan Pablo que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. ANTONIO CASTILLO LORENZO y defendidos por el letrado D. CRISTOBAL ORTEGA URBANO. Son partes recurridasD. Cesareo , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ y defendidos por el letrado D. JAVIER TELLEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de Mayo de 2012 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1.- Se desestima la excepción de falta de legitimación activa alegada por el demandado.

2.- Se desestima la excepción de prescripción de la acción alegada por el demandado.

3.- Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Juan Pablo frente a don Cesareo

4.- Se condena a don Juan Pablo al pago de las costas de esta instancia. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de Junio de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por la representación procesal de don Juan Pablo frente a don Cesareo , sobre obligación de hacer e indemnización por daños y perjuicios, liberando al demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas al demandante, pronunciamientos frente a los que se alza éste último mediante el recurso que seguidamente se analiza, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, pues desde el primer momento ha ofrecido una explicación perfectamente coherente y verosímil de la causa del siniestro, que no es otra que la apertura de un camino por parte del demandado, para lo que hubo de excavar en la zona baja del desnivel que sirve de linde entre ambas parcelas sin adoptar la más mínima medida de seguridad, lo que motivó que las lluvias provocaron el desmoronamiento del talud y la rotura de la alambrada, quedando desprotegida la primera línea de arboleda. Continúa desbrozando los hechos que han servido de soporte a su demanda valorando, desde una perspectiva personal y subjetiva, las pruebas practicadas y criticando el informe pericial aportado por el demandado, que en realidad pretende responsabilizar al recurrente de los daños producidos.

El demandado se opone al recurso, insistiendo en que no ha quedado acreditado un actuar culposo que le sea imputable y que justifique la responsabilidad que pretende imputársele, ya que el derribo de las tierras del talud y vuelco de la alambrada es responsabilidad exclusiva del demandante, sin que el recurso desvirtúe los argumentos vertidos en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada.

SEGUNDO: La resolución del recurso interpuesto por el demandante obliga a resumir, siquiera sea de forma sucinta, los hechos controvertidos. Así:

1º) El demandante interpuso demanda de juicio verbal frente a don Cesareo .

Relataba en su demanda que su finca, identificada como parcela número NUM000 del Polígono NUM001 de Alhaurín de la Torre, linda por el sur con la parcela número NUM002 del mismo Polígono, propiedad del sr. Cesareo , estando vallada sobre la misma linde constituida en la zona media del talud que separa ambas parcelas, encontrándose la del demandado en una cota más baja. Continúa refiriendo que éste último ha venido ejecutando movimientos de tierra sobre la parte baja del talud para abrir un camino, cortando a plomo el talud, lo que provocó un gran desnivel en el terreno, y al no protegerlo mediante escollera, el agua de lluvia ha provocado el desmoronamiento del talud y la caída de las alambradas.

2º) Aportó con su demanda informe elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial don Obdulio (folios 11 a 13), quien en el apartado 2 (Causa del siniestro), refiere que el talud y la alambrada sur se han derrumbado, existiendo justo debajo de la alambrada un camino o explanada, por lo que interpreta que ' la realización de este camino o explanada, tan próximo a la alambrada, deja desprotegido tanto ésta como el talud con el riesgo que conlleva esta operación. Según el peticionario, la excavación de este camino se realizó hace, aproximadamente, cuatro años. Debido a las abundantes lluvias registradas en la zona desde mediados del mes de Diciembre de 2009 hasta la fecha (750 l/m2 en dos meses)'(sic). Concluye que ' estos daños han podido ser debidos a la retirada de tierra, aguas debajo de la alambrada, quedando ésta totalmente desprotegida con el consecuente derrumbe del talud estante, dejando la arboleda más cercana falta de tierra' (sic).

3º) El demandado se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa, al no acreditar el demandante ser propietario de la finca en la que se han ocasionado los daños y prescripción de la acción ejercitada, rechazando haber ejecutado obras para la apertura de un camino, ya que el existente data del año 1984, produciéndose los daños como consecuencia de las obras que el mismo ejecutó en la linde oeste mediante la colocación de dados o cubos de hormigón de aproximadamente dos metros de altura, que han variado el curso de las aguas, pues ahora vierten en la linde sur, agravando la servidumbre de aguas, instalando un tubo de desagüe que resulta insuficiente para canalizar el agua, de ahí que la linde se viniera abajo tras las fuertes lluvias que asolaron la zona.

4º) En apoyo de su oposición aportó informe pericial elaborado por el Ingeniero de Caminos don Luis Pablo , quien tras visitar la finca del demandado y realizar una inspección ocular refiere que la linde norte (sur del demandante) es un talud que separa ambas fincas en dos niveles con entre cuatro y cinco metros de diferencia de cota. Continúa explicando (párrafo quinto del punto primero, Antecedentes), que al pie del talud, dentro de la finca número NUM002 ' existe una vía de acceso a maquinaria agrícola de aproximadamente seis metros de anchura realizado hace veinte años (desde que se plantó la arboleda existente), aunque realmente el camino es anterior como puede apreciarse en la fotografía aérea tomada procedente de la ortofoto digital histórica pancromática de Andalucía de la década de los 80 del pasado siglo, concretamente es de 1984 (....) y el propio talud ha permanecido estable durante ese tiempo hasta fechas recientes donde, debido a una inestabilidad sobrevenida de la zona superior, ha registrado movimientos que han socavado la cimentación de unos postes entre los que se tendían alambres espinosos a manera de cierre de linde trazado por la arista superior del talud. Tras la socavación se ha producido la caída del cierre sobre la parte media-baja del propio talud, que es como se encuentra actualmente' (sic, folio 58).

5º) La sentencia dictada en la instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción ejercitada, desestimó la demanda, amparada en el artículo 1.902 del Código Civil , pues tras valorar la declaración de los testigos y las pruebas periciales, fundamentalmente el informe del perito de la parte demandada por su mayor cualificación, concluye que el desmoronamiento del talud ha sido consecuencia de una inestabilidad sobrevenida de la parcela superior como consecuencia de la construcción de un muro en la parcela número NUM000 (propiedad del demandante) que representa un obstáculo insalvable para la escorrentía natural del terreno, que debe buscar otra salida, unido a las presiones que soporta el terreno.

TERCERO: Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013 , ' En nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

La prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar sentencia la valora con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de noviembre de 2000 indica que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril y 15 de junio de 1998 ).

Esta Sala comparte y hace suya la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia, por ser ajustada a derecho, lo que implica desestimar el recurso de apelación.

Ciertamente, no se ha practicado prueba alguna que permita concluir, sin género de dudas, que los daños ocasionados en la parcela propiedad del demandante sean consecuencia de obras ejecutadas por el demandado para construir un camino en la linde sur, pues dicho camino ya existía, al menos desde el año 1985, resultando más creíble la versión que ofrece el perito de dicha parte, esto es, una inestabilidad sobrevenida del talud que ha generado movimientos que han socavado la cimentación de algunos postes entre los que se tendían alambres espinosos a manera de cierre de linde, motivando la caída del cierre sobre la parte media-baja del propio talud. El propietario de la parcela número NUM000 realizó un relleno en la cabeza del talud, lo que provocó un cambio en las condiciones de drenaje de la escorrentía natural de la zona, por lo que el talud sufre un doble ataque: la acumulación del relleno en la parte superior que aumenta la carga sobre el mismo, contribuyendo a su desequilibrio por causas mecánicas, y la escorrentía natural que va empapando el terreno de forma que las fuertes lluvias aumentan el nivel freático que rompe a través de la pared del talud, ocasionando el arrastre del terreno.

Censura el recurrente que el juzgador de instancia otorgue mayor credibilidad al informe del perito del demandado pese a que ni tan siquiera visitó su finca, argumento que no modifica las conclusiones extraídas por el mismo, pues basta examinar el reportaje fotográfico adjuntado al informe para constatar que pudo perfectamente apreciar el estado de la linde desde la parcela del demandado, y en dichas fotografías se aprecia con suficiente claridad el talud (fotografía número 1), el muro construido (fotografías 2 a 4) los dos tubos de drenaje instalados (fotografías 5 y 6) y la zanja de drenaje (fotografía número 7). Pero es que, además, independientemente de la cualificación técnica de dicho perito (Ingeniero de caminos), y del completo informe que elabora ilustrado con fotografías del estado de la linde, gráficos y planos del catastro, ninguna eficacia probatoria puede atribuirse al informe aportado por el demandante, que en realidad no es una pericial al no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratándose en realidad de una valoración de los daños ocasionados en la linde de la parcela, sin que su autor haya realizado comprobaciones sobre el origen del siniestro, limitándose a constatar lo que le refirió el sr. Juan Pablo , y basta con visionar el soporte audiovisual del juicio, en concreto la ratificación de su informe, para constatar tal extremo, dadas las respuestas vagas y ambiguas a las preguntas del letrado del demandado, impropias de un técnico al que se presupone la suficiente cualificación técnica para emitir el informe.

Hace especial hincapié el apelante en la prueba testifical practicada, en concreto la del anterior propietario de su parcela y la de un vecino de la zona, Secretario de la Comunidad de Regantes, que acreditarían que el demandado ha procedido a excavar el terreno para salvar el desnivel existente entre ambas parcelas, pero dicho testimonio contradice lo manifestado por el testigo propuesto por el demandado, quien refiere que el camino existía desde antiguo y que sigue en el mismo estado, sin que el talud esté cortado a plomo, afirmando igualmente que las piedra de hormigón del muro no estaban colocadas cuando él visitaba la parcela del demandado para comprar fruta, ya que en dicha zona existía una cañada.

En definitiva, ninguna prueba se ha practicado para acreditar que el demandado ha socavado el talud de la linde con la parcela del apelante, siendo más factible técnicamente que el derrumbe del talud y de la alambrada venga motivado por las causas que expone el perito de la parte demandada: la construcción del muro que impide el drenaje natural de las aguas y el acopio de tierra junto al muro de hormigón, explicando que si se hubiera socavado el talud existirían cambios en la tonalidad de la vegetación, que no apreció al visitar la finca.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO: Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas devengadas en ésta alzada.

A tenor de lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, al desestimarse el recurso de apelación, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Antonio Castillo Lorenzo, en nombre y representación de don Juan Pablo , frente a la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia número Trece de ésta ciudad , en el juicio Verbal 409/2011, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas en ésta alzada.

Procédase a dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto legalmente.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.