Sentencia Civil Nº 314/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 465/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0150992

Recurso de Apelación 465/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 857/2012

APELANTE:D. Eduardo

PROCURADOR D. ISABEL LOPEZ GALVEZ

APELADO:D. Leon y D. Urbano

PROCURADORA Dña. CRISTINA ENCARNACION GARCIA PALOMINO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 857/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz, en los aparece como apelante DON Eduardo , representado por la Procuradora DOÑA ISABEL LÓPEZ GALVEZ, defendido por el letrado DON JORGE BÁGUENA FERNÁNDEZ, como apelados DON Leon Y DON Urbano como sucesores procesales de DON Ismael , representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA ENCARNACIÓN GARCÍA PALOMINO, y defendidos por el Letrado D. JUAN DAUDEN CASAS, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 18/03/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Eduardo y ABSUELVO a D. Leon Y D. Urbano como sucesores procesales del fallecido D. Ismael de los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia se acordó señalar para el 27 de octubre de 2015 para el examen del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada que ha de verse alterada por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Síntesis de la sentencia

En la sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 se desestima la demanda en su integridad al estimar la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, considerando la juzgadora que la remisión de la carta el 28 de julio de 2011 al demandado desde el Bufete de Mesa Abogados que no tiene efectos interruptivos, pues aunque no se cuestiona su envío, sí se cuestiona su recepción, al negar la parte demandada haberla recibido, y no hay prueba alguna de este extremos, pues el bufete requerido no ha sido capaz de aportar prueba al respecto. En cuanto a que se siguen produciendo desperfectos no puede ser acogida, pues nos encontramos ante una reclamación concreta por unos concretos daños producidos por las inundaciones de 2011, como consta en el informe pericial aportado por la parte demandante, cuyo objeto es evaluar los desperfectos ocasionados por las inundaciones sufridas los días 30 de mayo, 6 y 7 de junio de 2011, y no podemos entender que en la demanda se estén incluyendo daños ocasionados con posterioridad a las inundaciones de 2011, circunscribiéndose la acción a la reclamación de la indemnización por daños ya ocasionados.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la valoración de la prueba consistente en el documento 4 de la demanda y más documental privada VI, de la prueba solicitada por esta parte en el oficio dirigido al Bufete Mesa. Interrupción de la prescripción.

El intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción conforme al criterio jurisprudencial.

En base a todo al criterio jurisprudencial absolutamente restrictivo respecto de la estimación de una excepción de prescripción como la estimada por la sentencia frente a la que nos oponemos, esta parte no puede más que oponerse frontalmente a la misma, dado que la base probatoria en la que se ha basado la sentencia de instancia es a nuestro entender errónea. Y nos explicamos, la sentencia basa la estimación de la prescripción en función de la ausencia de interrupción del lapso prescriptivo de un año según los plazos que Su Señoría considera aplicables (los cuales no compartimos y sobre los que más adelante indicaremos el porqué), y la clave de ello es la carta enviada por la anterior dirección letrada que defendía los intereses del actor, o mejor dicho, la clave es el envío o no de esa carta y su recepción, documento n° 4 de la demanda. En relación con ello hay que decir que incluso Su Señoría admite en la sentencia que tras la prueba practicada no se duda del envío de la carta, y de hecho en su fundamento de derecho segundo, la sentencia dice que no se cuestiona el envío de esa carta, y esto es así a criterio de esta parte, porque la mera existencia de la misma acompañándola a la demanda antes de ser planteada la prescripción de contrario, y la respuesta al oficio remitido a quién la envió no deja duda al respecto, por lo tanto Su Señoría da credibilidad a la respuesta del BUFETE MESA en el sentido del envío, y sin embargo de forma completamente contradictoria se lo niega cuando se afirma no haber constancia de que la misma fuese devuelta. Con lo cual, otorga credibilidad a la prueba sólo en lo que perjudica a esta parte y no hace una valoración completa y neutral de la prueba, pues si su contenido sirve para acreditar el envío también debe servir para acreditar que no hubo problemas de recepción. Y esto aunque pueda parecer baladí no lo es, no lo es en absoluto, es de suma importancia, porque Su Señoría basa su valoración probatoria respecto de la no interrupción del plazo prescriptivo por esa carta, en que la parte demandada afirma que esa carta no la recibió -fundamento de derecho segundo-, cuando realmente la parte demandada plantea su excepción evitando tal manifestación, no niega la recepción de esa carta de forma explícita, plantea la excepción de prescripción como una más de las posibles estrategias jurídicas, pero sin faltar a la verdad, lo cual honra a la dirección letrada contraria, porque durante toda la excepción y en su alegato final en Sala así lo hizo también (ver grabación), se habla de fechas, se cita legislación que consideran de aplicación, y se habla de que la acción está prescrita antes de la presentación de la demanda, pero siempre de forma genérica y en ningún caso citando el documento de la demanda supuestamente no recibido. Sin embargo, Su Señoría por error ha dado por válida una mera insinuación de negación de la recepción por el mero hecho de haber planteado la prescripción el demandado, pero no es cierto, sí la recibieron, porque la dirección era válida y correcta como acredita que la demanda le fuese notificada en esa misma dirección, y de contrario se ha sido tan laxo con su negación porque desconocían si planteada la prescripción, en el periodo de prueba el BUFETE MESA aportaría el acuse de recibo que al parecer pudo extraviarse con la destrucción (extremadamente temprana y no esperable a criterio de esta parte) del expediente físico de la anterior letrada. Por tanto, si hay prueba del envío, si no se duda del mismo, si la misma prueba que acredita el envío indica que no hay indicio alguno de que no llegase a su destinatario, y su destinatario incluso planteando una excepción de prescripción no es tajante negando su recepción, está claro que Su Señoría con la corriente doctrinal anteriormente expuesta, tan radicalmente posicionada en una aplicación restrictiva del instituto de la prescripción, ha errado en la valoración de la prueba practicada respecto de la existencia de la prescripción de la acción, y se ha excedido en su apreciación de la misma en la sentencia, privando a esta parte de una resolución sobre el fondo del asunto, y esta Ilma. Audiencia debe corregirlo, no pudiendo admitirse la interpretación de la sentencia recurrida en orden a desconocer el valor interruptorio de la carta que admite sí fue enviada por la anterior letrada del demandante al demandado, antes del vencimiento del año que dispone como plazo prescriptivo el art. 1968.2 CC .

No es razonable admitir presunción de abandono cuando no se cuestiona el envío de la carta que implica lógicamente la intención de mantener la reclamación pendiente por parte del demandante, que está realizando las necesarias operaciones para la reparación de su vivienda y se dirige al responsable de los daños a los efectos de ejercer y conservar su derecho.

2.2.- Error en la valoración de la prueba consistente en el informe pericial del perito don Juan Pablo y de la documental privada II y III aportada en el acto de la audiencia previa. Daños continuados.

Para que Su Señoría haya estimado la excepción de prescripción planteada de contrario ha tenido que pasar por alto también el contenido de la prueba pericial propuesta por esta parte, en todo lo relativo a la naturaleza de los daños, los cuales son continuados, se siguen produciendo y con el tiempo irán a más y se reproducirán los que aquí nos han traído. Manifestamos lo anterior, porque los hechos que han fundamentado esta demanda no consisten en una mera fuga de agua puntual entre vecinos, se trata de la inundación de la vivienda del actor porque el solar contiguo no se ha construido la vivienda unifamiliar prevista, y su propietario se ha desentendido totalmente de su estado, no llevando a cabo ningún tipo de intervención arquitectónica que evitase perjudicar al vecino al que, por otra parte, de forma indirecta e interpuesta le había vendido su vivienda. La prueba pericial no ha sido valorada adecuadamente en la sentencia, el informe pericial indicaba textualmente para situarnos adecuadamente:

'La zona colindante al cerramiento de la parcela en su orientación noroeste es un terreno para urbanizar con una pendiente que finaliza sobre el murete de cerramiento de la parcela de 60 cm de altura aproximadamente por el lado interno, mientras que por la externa está a ras de terreno, y sobre el mismo hay malla metálica. Entendemos que la altura del murete no tiene más altura al pensar la Constructora que se iba a edificar en la parcela colindante, hecho que a la fecha no se ha producido, de ahí las inundaciones en la parcela de D. Eduardo . Por las lluvias y la pendiente existente del terreno, el agua acabó entrando e inundando la parcela, provocando daños que reflejaremos más adelante. (Ver fotografías de la 1 a la 26)'.

La conclusión del informe ya era clara respecto de la causa y responsabilidad de la propiedad de la parcela colindante:

'Así las cosas y antes los hechos mencionados con anterioridad, consideramos que todos los daños ocasionados, tanto en la parle exterior del paseo, zona de piscina, murete e interior de la vivienda podrían no haberse ocasionados si la Empresa Constructora MESAYMOR S.L., hubiera realizado el peto perimetral de cerramiento de la parcela más alto y con mayor cota de nivel que la del terreno existente y con la instalación de un drenaje en toda su longitud, desde la C./ Mar Egeo hasta la C./ Mar Adriático, evitando de esta manera las inundaciones de la parcela que son objeto de este Informe Pericial'.

Pero esta explicación clara y meridiana expuesta en el informe pericial, fue ratificada ampliamente en la vista, y el perito autor del Informe Pericial manifestó muy tajantemente que nos encontrábamos ante daños continuados, pero la sentencia lo ha obviado, al igual que el origen no se había reparado, que había habido más daños posteriormente pero de menor entidad por no ser las lluvias tan intensas hasta el momento, y porque el efecto de la zanja aunque temporal y en progresiva desintegración, todavía reduce el impacto del agua, pero las medidas concretas y necesarias que van más allá de una zanja temporal, no se han ejecutado, y por tanto el origen del daño está 'vivo', porque tampoco se ha construido ninguna vivienda en el solar y por tanto tampoco se ha realizado el peto perimetral de cerramiento con mayor altura y con mayor cota de nivel que la del terreno correspondiente a la parcela de la vivienda del Sr. Eduardo , citado en su informe como la medida necesaria, para que el agua proveniente de las lluvias caídas no acabe vertiéndose en la propiedad de mi mandante.

El estado del solar contiguo causante de los daños por verter el agua de lluvias intensas, es el mismo ahora que cuando se produjeron las inundaciones cuyo daño se reclama, tan solo, y como un acto de reconocimiento absoluto de responsabilidad, el demandado D. Urbano , de forma completamente temporal y chapucera, ejecutó en los días posteriores ante los daños continuos que por las lluvias intensas se reproducían, una mera zanja provisional para que el agua se embalsase ahí. Nada más.

El perito en las aclaraciones a su informe en el acto de la vista informó que fueron tres inundaciones grandes, no una puntual, y el que sean varias denota que se trata de daños continuados, y mientras no se arregle el origen se seguirán produciendo en cuanto las lluvias vuelvan a tener esa intensidad, lo cual es solo cuestión de tiempo, no era un ciclón lo que se produjo, o en cuanto la zanja termine de desaparecer por la acción del tiempo. No se ha hecho ni un drenaje ni un muro pantalla. La reparación del origen de los daños continuados no se ha ejecutado, por lo que seguimos estando ante daños continuados, porque es el efecto de la gravedad la que lleva el agua a la vivienda de mi mandante y la gravedad es continua salvo que el agua se parapete. El propio perito manifestó también que se repetían de forma continua, más allá de las tres inundaciones grandes que causaron los daños. El perito nos informó que habló con D. Urbano , plenamente conocedor de los hechos y de la responsabilidad de la propiedad, que a la postre es la suya propia, y afirmó que lo que esta persona ejecutó era un simple muro de contención de arena, que no era la medida oportuna, y que la solución era un muro pantalla de hormigón armado, con drenaje que no sea una medida temporal como la anterior y que los daños van a volver a reproducirse. Asimismo, el perito indicó que los daños más intensos fueron en la piscina, y que esta no se podía reparar hasta que llegase de nuevo el verano para que el terreno drene y vuelva a su ser y merme, lo que conlleva que mi mandante no pudo arreglar su piscina hasta la llegada del buen tiempo, y es a partir de la fecha de las facturas aportadas de reparación de la piscina, cuando pudo saber el alcance de los daños, y es por tanto la fecha que en todo caso se debe tomar como el dies a quo para empezar a contar el plazo prescriptivo de un año, que es lo que la jurisprudencia indica para el cómputo de los plazos en materia de daños continuados. Y esta fecha es que viene recogida en la última de las facturas de reparación de la piscina 29/06/2012, aportado cómo más documental privada II y III en el acto de la Audiencia Previa.

2.3.- Error en la valoración de la prueba respecto al conocimiento de la reclamación y de la asunción de responsabilidad por parte del responsable.

De nuevo dicho se equivoca el juzgador a la hora de valorar la prueba practicada en relación con el reconocimiento de la deuda por el deudor. A criterio de esta parte, no se puede pasar por alto el hecho no contradicho de contrario, respecto de la actuación de la propiedad los días posteriores a las tres grandes inundaciones, dado que como reflejaba el propio texto del informe pericial y así puesto de manifiesto el día de la vista por el perito, D. Urbano , por orden de la propiedad y raíz de las conversaciones mantenidas con mi mandante y con el propio perito, asume su responsabilidad y ejecutan una zanja con una retroexcavadora en el solar de los demandados para frenar la acometida de las aguas desde su propiedad a la vivienda de mi mandante. Esta medida aunque provisional, fue un reconocimiento claro de la responsabilidad sobre los daños, de los que ahora se alega poco menos que no tener noticia, cuando fueron ellos mismos los que optaron por realizar esa zanja para intentar paliar los daños que se estaban causando. El art. 1973 CC que hace referencia a que interrumpe la prescripción cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (desarrollado por la STS 17-4-89 ), comprendiendo la expresión 'cualquier acto' todo género de conducta y situación por las cuales resulte acreditativo que el sujeto obligado pone de manifiesto, directa o indirectamente, su voluntad de zanjar o concretar la disputa, de tal manera que venga a reconocer la pretensión a la otra parte, aunque no la admita totalmente ( STS de 24-6-91 ). Por ello esta parte entiende que Su Señoría no ha sido en ningún caso restrictiva con la aplicación del instituto de la prescripción, contraviniendo toda la corriente jurisprudencia pacífica al respecto y se equivoca lesionando gravemente los derechos de mi mandante al no entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

3.- Por la representación de los apelados se opone a los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Vistos los motivos del presente recurso de apelación, en primer lugar, hemos de resolver si procede o no apreciar la excepción perentoria de prescripción.

A tales efectos hemos de establecer que no existe controversia en cuanto que la acción ejercitada tiene su fundamento en la responsabilidad extracontractual a los efectos de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , por lo que es de aplicación el artículo 1968 al disponer: 'Prescriben por el transcurso de un año:...2. ºLa acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1.902, desde que lo supo el agraviado'.

Sin embargo, no podemos obviar la doctrina jurisprudencial que orienta a interpretar restrictivamente la prescripción por no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho, y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido (por todas STS 2 abril 2014 recurso 608/2012 ), máxime cuando en los supuestos de responsabilidad extracontractual el plazo es indudablemente corto; empero, ello no nos puede llevar a una interpretación tan laxa que implique vulnerar el citado principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 Constitución Española , que es fundamento, a su vez, de la prescripción ( STS 29 de enero 2014, recurso 2509/2011 ).

La salvaguarda de los principios reseñados (de indemnidad del perjudicado y seguridad jurídica) se traslada, y cobra especial relevancia y complejidad, en la determinación del inicio del plazo prescriptivo ('dies a quo') a los efectos tanto del artículo 1968.2 'desde que lo supo el agraviado', como del artículo 1969 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', y su determinación por los Tribunales no tiene sólo un aspecto fáctico, sino también una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación normativa y jurisprudencia aplicables (por todas STS 27 febrero de 2012 recurso 343/2009 ).

El día inicial para el ejercicio de la acción es aquél en que puede ejercitarse, según el principio ' actio nondum nata non praescribitur'[la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], este necesario conocimiento ( STS de 14 de octubre de 1991 ) ha de relacionarse con la posibilidad efectiva de ejercitar la acción, de tal manera que la noticia directa de los hechos de los que deriva la responsabilidad ha de conjugarse con el poder de hacer posible su viabilidad, y ello es coherente con la llamada teoría de la realización, según la cual el nacimiento de la acción se produce cuando pueda ser realizado el derecho que con ella se actúa ( SSTS de 26 de noviembre de 1943 , 22 de diciembre de 1945 , 29 de enero de 1952 , 25 de enero de 1962 , 19 de mayo de 1965 , 10 de octubre de 1977 , 29 de enero de 1982 ).

A su vez, los supuestos de daños continuados, o de producción sucesiva, son aquellos en los que la causa que origina el daño se mantiene y, por lo tanto, sigue generando daños. Aunque estamos ante un punto conflictivo en su distinción con los permanentes, por lo que la cuestión puede resolverse desde la propia ambigüedad del concepto de causa. Si causa es acción u omisión causante del daño, la necesidad de persistencia de dicha causa restringiría la prescripción. Si por causa entendemos los efectos, ya no sería así.

En los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la generación del definitivo resultado, si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ), reseñadas en la citada STS 29 enero 2014 recurso 2509/2011 .

En cuanto a la interrupción del plazo prescriptivo a los efectos del artículo 1973 CC , hemos de traer a colación Sentencia de esta Audiencia Sección 12ª del 03 de junio de 2015 Recurso: 563/2014 'Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una interpretación del artículo 1973 del Código civil , de acuerdo con la realidad social ( artículo 3.1 del Código civil ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), pues el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ( SSTS 7 julio 1983 y 17 marzo 1986 ). Atendiendo al fundamento subjetivo de la prescripción, basado en la conducta estática del interesado, la interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice la voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservativo, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción. No se exige una forma especial para la reclamación extrajudicial, siendo en consecuencia válida cualquiera que permita su debida acreditación, considerándose por la jurisprudencia plenamente eficaz la efectuada mediante carta o telegrama , sosteniéndose que aun cuando, en principio, la declaración de voluntad en qué consiste la reclamación extrajudicial, a la que el artículo 1.973 del Código civil reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al deudor y ser recibida por éste, sus efectos se producen desde 'la fecha de la emisión' y no de la recepción, y ni siquiera es necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos su recepción ( STS 24 diciembre 1994 ), e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, y, por tanto, ajena al acreedor. De aquí que no será aplicable la prescripción cuando se acredita una voluntad persistente en la reclamación, adecuadamente exteriorizada y correctamente dirigida, aunque, por diversos motivos, no haya llegado a conocimiento del deudor. Y es que el mínimo de diligencia exigible al deudor permite, conforme a la regla de la autorresponsabilidad, entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo, supuesto que se produce cuando el deudor no recibe la reclamación por su propia voluntad'.

Pues bien, con tales presupuestos hemos de confirmar la sentencia apelada al razonar que no nos encontramos ante un supuesto de daños continuados, sino que, por el contrario, se trata de daños ocasionados a la vivienda y parcela sita en la calle Mar Egeo nº 32 de Paracuellos del Jarama, como consecuencia de las lluvias caídas en la zona los días 30 de mayo, 6 y 7 de junio de 2011, así se hace constar en el hecho segundo de la demanda (folio 2) y en el informe pericial aportado con la misma (folio 28) en el que se detallan los daños en la zona de piscina, césped artificial, piscina e interior de la vivienda por un importe total de 10.488 € (sin IVA) y se suscribe el 24 de junio de 2011 (folios 30 31), sin que conste se hayan producido daños posteriores, y todo ello con independencia de la fecha en la que por el apelante se llevaron a efecto las reparaciones, máxime si tenemos en cuenta que los daños presupuestados por el perito en la cantidad indicada y en fecha 24-6-2011 coinciden con las cantidades abonadas por el actor a la entidad Servitelio (documentos 1 y 2 aportados en el acto de la audiencia previa, folios 121 y 122), pues la suma total por los trabajos realizados asciende a 11.693,34 € (sin IVA), prácticamente idéntica con la del perito 11.488 €, y se ha de tener en cuenta que el perito no valora la ampliación del muro que en la factura del folio 121 asciende a 200 €. En consecuencia, desde la fecha del informe pericial el actor ya tenía conocimiento de los daños ocasionados, su alcance e importe. Sin que puedan entenderse como daños continuados la posibilidad de que se produzcan nuevas inundaciones.

De igual modo, a los efectos de determinar el plazo de prescripción y su interrupción a los efectos del artículo 1973 CC ninguna incidencia tendría el reconocimiento por haberse realizado dos zanjas en la parcela del demandado, pues tal hecho, como se deriva del informe pericial aportado con la demanda (folio 28) se produjo el 7 de junio de 2011, por lo que aunque tuviera efectos interruptivos, a la fecha de la demanda (2 de julio de 2012) ya había transcurrido el plazo de un año a los efectos del artículo 1968.2 CC .

Por lo tanto, hemos de resolver si tiene efectos interruptivos la carta de la letrada doña María Teresa , perteneciente al Bufete de Mesa, remitida a don Ismael . De conformidad a la doctrina antes reseñada hemos de entender que la misma interrumpe el plazo de prescripción a los efectos del artículo 1973 CC , pues de conformidad a la contestación por escrito de la letrada doña María Teresa (folio 157), consta en el expediente que obra en el indicado despacho la remisión de la carta el día 29 de julio de 2011, sin que conste la misma fuera devuelta por el destinatario; se adjunta el texto de la carta (folios 159 y 160) que coincide con el documento 4 de la demanda (folios 39 y 40), a su vez, hemos de tener en cuenta que la carta se remite a don Ismael , en la misma se describe el objeto de la reclamación, y se remite al mismo domicilio que consta en el encabezamiento de la demanda(folio 1), entendemos que el error mecanográfico 'CURSTAS' por 'CUESTAS' no tiene incidencia, y en tal domicilio fue emplazado el demandado, como consta en el exhorto remitido al Juzgado de Paz de Paracuellos del Jarama (folio 50). Por lo tanto, se acredita la voluntad en la reclamación, adecuadamente exteriorizada y correctamente dirigida, aunque, por diversos motivos, no haya llegado a conocimiento del deudor, lo que, a su vez, tampoco podemos derivar de la contestación de la letrada doña María Teresa , pues lo que indica es que no consta en el expediente la recepción, pero también indica que no hay anotación en el mismo de que la carta fuera devuelta por el destinatario.

En consecuencia, procede estimar el primer motivo de apelación, y revocar la sentencia apelada en cuanto estima la prescripción de la acción ejercitada.

TERCERO.-Al desestimarse la alegación de prescripción procede examinar la reclamación efectuada en la demanda.

La indemnización de daños y perjuicios se solicita a los efectos de los artículos 1902 y siguientes Código Civil , y como se reitera por la jurisprudencia, la misma requiere el concurso no sólo de un daño y una acción u omisión culposa de aquél a quien se imputa, como elementos de naturaleza fáctica, sino una comprobada relación de causalidad entre ambos requisitos, la cual tiene un matiz eminentemente jurídico. Nexo causal que se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, de modo que en cada caso pueda concluirse que el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido. Determinación del nexo causal que debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos - Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995 , 3 de julio de 1998 , 2 de noviembre de 2001 , 25 de septiembre de 2003 , 5 y 26 de octubre de 2006 y 12 de julio de 2007 , entre otras.

Lo que, en todo caso, es de aplicación, cualquiera que sea la acción que se ejercite, extracontractual, contractual y consumidores, así STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias'

CUARTO.-Si trasladamos la doctrina reseñada en el anterior fundamento al supuesto del presente recurso, prima facie, se han de entender como hechos acreditados la existencia de daños en la vivienda, parcela y piscina de la calle Mar Egeo nº 32 de Paracuellos del Jarama, como consecuencia de las lluvias caídas en la zona los días 30 de mayo, 6 y 7 de junio de 2011, por la entrada de agua proveniente de la parcela colindante en la calle Mar Egeo nº 30 sin edificar, así como de la propia parcela del nº 32.

En primer lugar, al no tratarse de parcelas rústicas no es de aplicación el artículo 552 CC , pues como indica la doctrina del Tribunal Supremo, tan sólo es de aplicación a las que tienen tal carácter, así la STS 17 de marzo de 1997 'Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, está definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil , en el artículo 45 de la Ley 29-1.985, de 2 de agosto y en el artículo 16 del Real Decreto 849-1.986 de 11 de abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil , ya mencionado. 'Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguientes: 'a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. 'b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana'. De igual modo, no podemos entender aplicable los artículos 586 y ss. CC referidos a la servidumbre de 'desagües de edificios', pues la parcela del nº 30 de la calle Mar Egeo se encuentra sin edificar, y así se recoge en el informe pericial aportado con la demanda 'es un terreno para urbanizar' (folio 28).

De las pruebas periciales que obran en las actuaciones se deriva que la parcela de la calle Mar Egeo nº 30 se encuentra con la pendiente natural del terreno, así se recoge en el informe del perito Sr. Juan Pablo 'la zona colindante al cerramiento de la parcela en su orientación noroeste es un terreno para urbanizar con una pendiente...' (folio 28) y el informe del perito Sr. Juan Manuel al señalarse en su conclusión primera '1º Aparentemente no se ha efectuado ninguna obra de urbanización o movimiento de tierras que hayan podido alterar la topografía o rasante del terreno sobre las parcelas 30 y 28 de la calle Mar Egeo, con la excepción de las zanjas excavadas a raíz de las intensas precipitaciones del mes de junio de 2011 y con posterioridad a las mismas' (folio 92). A su vez, como se deriva del informe del Sr. Juan Pablo en la parcela del nº 32, y ha de entenderse no es medianero, existe un 'murete de cerramiento de la parcela de 60 cm de altura aproximadamente por el lado interno, mientras que por la externa está a ras de terreno, y sobre el mismo hay una valla metálica' (folio 28) lo que se comprueba en las fotografías del meritado informe nº 6,7, 8, 10 y 22 a 26, entendiendo que al señalarse 'a ras de terreno' se refiere al de la parcela nº 30. A su vez, del mencionado informe se deriva, aunque no con la claridad que hubiera sido deseable, que de haber realizado la constructora el cerramiento de la parcela (del nº 32) más alto se hubiera evitado la inundación al señalarse: 'Así las cosas y ante los hechos mencionados con anterioridad, consideramos que todos los daños ocasionados, tanto en la parte exterior del paseo, zona de piscina, murete e interior de la vivienda podrían no haberse ocasionados (sic) si la empresa constructora MESAYMOR S.L. hubiera realizado el peto perimetral de la parcela más alto y con mayor cota de nivel que la del terreno existente y con la instalación de un drenaje en toda su longitud, desde la C./ Mar Egeo hasta la C./ Mar Adriático, evitando de esta manera las inundaciones de la parcela que son objeto de este informe' (folio 29), el perito no explica si el drenaje se refiere a la parcela del nº 32 o a la del nº 30; y en todo caso, que el muro de cerramiento debía ser más alto se ratifica en el acto del juicio (hora 12:02)

A su vez, no podemos obviar, que al no haberse edificado en la parcela nº 30, de las pruebas practicadas no se deriva la obligación del propietario de efectuar un cerramiento en su propia parcela para evitar el trasvase de agua a la colindante, pues como señala el perito Don. Juan Manuel con relación a la parcela nº 30 'sin que, por otra parte, exista ninguna nueva referencia en el mencionado capítulo; por lo que entiendo que el vallado del lindero frontal mediante una malla de alambre galvanizado de simple torsión de aproximadamente 2,00 m. de altura, idéntica a la existente en otras muchas parcelas (aunque no en todas), cumple con dicho criterio' (folio 92), lo que ratifica en el acto del juicio al manifestar que no hay obligación de construir un muro si la parcela no está edificada (hora 12:08) no existe normativa al respecto (hora 12:09). El perito Sr. Juan Pablo nada añade, pues manifiesta que la parcela causante no tiene ningún tipo de cerramiento y cree que debería tenerlo, no tiene constancia (hora 12:03).

Se debe tener en cuenta que ambos informes se han de valorar conforme a lo establecido en el artículo 348 LEC , y sin que ninguno de ellos deba prevalecer sobre el otro, al respecto STS 17 de junio 2015 recurso 1275/2013 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción'.

Se ha de tener en cuenta que no puede desvirtuarse el informe del Sr. Juan Manuel por cuanto el mismo es arquitecto (folio 93) y profesor de urbanística en la escuela de arquitectura y arquitecto municipal (hora 12:14). Las conclusiones del Sr. Juan Manuel y las dudas del Sr. Juan Pablo al respecto, nos han de llevar a concluir que el propietario de la parcela sin edificar no tiene obligación de efectuar un cerramiento distinto a la malla de alambre galvanizado que tenía en la fecha en que se produjeron las lluvias.

En consecuencia, se ha de derivar que no puede atribuirse la responsabilidad de los daños a los demandados-apelados, por las lluvias producidas entre el 30 de mayo al 7 de junio de 2011, en todo caso excepcionales, como se deriva de los informes periciales, pues al encontrarse la parcela del actor-apelante en una cota inferior, con un murete al ras del suelo de la parcela colindante, la causa de la inundación viene dada por no existir un muro de mayor altura en la parcela del demandante que debió haberlo realizado la empresa constructora, que no puede confundirse con el inicialmente demandado, pues las acciones ejercitadas se fundamentan en su condición de propietario de la parcela nº 30 y no por ser accionista de la constructora, sin que conste haber ostentado cargo alguno en la sociedad MESAYMOR S.L, como de deriva de la contestación por escrito del representante de la sociedad que obra al folio 154, y sin que, por las razones dadas, se constate la obligación del propietario de la parcela sin edificar de construir un muro en la misma para evitar que las aguas de lluvia entren en la parcela colindante edificada, y por último, hemos de señalar que en fecha 7 de junio en la parcela nº 30 se realizaron dos zanjas de contención, como así se recoge en el informe pericial del Sr. Juan Pablo , y sin que conste ni se acredite su obligación de hacerlo.

Por todas estas consideraciones no podemos tener por acreditados los requisitos para apreciar la responsabilidad del propietario de la parcela nº 30 colindante con la del actor-apelante, por lo que en conclusión, si bien por distintos razonamientos que en la sentencia apelada, la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia de conformidad al criterio de vencimiento del artículo 394.1 LEC , procede imponerlas a la actora. Respecto de las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso, a los efectos del artículo 398.2 LEC , no procede hacer declaración sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DON Eduardo , representado por la Procuradora DOÑA ISABEL LÓPEZ GALVEZ, contra la sentencia dictada el día 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 857/2012, debemos REVOCARla indicada resolución en el sentido de desestimar la alegación de prescripción, y desestimar la demanda formulada por DON Eduardo ,contra DON Leon Y DON Urbano como sucesores procesales de DON Ismael , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda, con condena a la actora respecto de las costas de primera instancia, y sin hacer declaración respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0465-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 19 de noviembre de 2.015.