Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 455/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0191630
Recurso de Apelación 455/2017 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1513/2014
APELANTE: D. Jacobo
PROCURADORA: Dña. CARMEN GARCÍA RUBIO
APELADOS: D. Plácido y D. Jose Augusto
PROCURADORA: Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En la Villa de Madrid, a seis de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 1513/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de Madrid,
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 455/2017, en los que aparecen como partes: de una,
como demandantes y hoy apelados- impugnantes, D. Plácido y D. Jose Augusto , representados por
la Procuradora Dña. Gracia Esteban Guadalix; y, de otra, como demandado y hoy apelante-impugnado D.
Jacobo , representado por la Procuradora Dña. Carmen García Rubio; sobre reclamación de cantidad
(indeminización por daños patrimoniales y morales).
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 41 de los de Madrid, en fecha uno de febrero de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO .- Procede estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don Plácido y Don Jose Augusto representados ambos por la procuradora Sra. Esteban Guadalix, contra Don Jacobo representado por la procuradora Sra. García Rubio, declarándose expresamente la responsabilidad civil profesional del Notario demandado y condenándose al mismo al abono a los demandantes de un total de 65.450,00 euros como importe a que ascienden los daños materiales y morales causados a los actores por la negligencia fundamentada en esta sentencia, con los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.- Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia sin especial condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él impugnando al mismo tiempo la sentencia dictada; frente a dicha impugnación por la parte demandante se presentó escrito de oposición. Posteriormente se elevaron las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de julio del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Plácido y D. Jose Augusto presentaron demanda, en su condición de herederos de D. Edemiro , contra el notario D. Jacobo , en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual, al haber autorizado el otorgamiento con fecha 6 de noviembre de 2012 de una escritura de compraventa de una vivienda de Torrevieja que era propiedad de D. Edemiro sin comprobar debidamente la identidad del vendedor, que resultó ser un defraudador que suplantó la identidad de D. Plácido ; tenía en su poder una falsificación del DNI de D. Edemiro , habiendo comparecido a otorgar la escritura de venta con una fotocopia de ese DNI y una copia de la denuncia presentada ese mismo día a la policía por haber extraviado el DNI original.

D. Edemiro era propietario privativo de dos fincas, una en Torrevieja y otra en Parla, que le fueron adjudicadas en el año 1999 en la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de gananciales suscrita con Dª Luz . Con posterioridad mantuvo una relación de hecho y convivencia con Dª Victoria (durante nueve o diez años), que finalizó en octubre de 2013. Con fecha 6 de noviembre de 2012 se otorgó la escritura de compraventa de la finca de Torrevieja que da lugar a este proceso. La finca de Parla se vendió el 11 de octubre de 2013, sin que esta operación sea objeto de este proceso. El notario hizo constar en la escritura de compraventa de 6 de noviembre de 2012 que identificaba a los comparecientes, como vendedor a D. Edemiro , a través de sus documentos de identidad, sin especificar que en realidad solo se había aportado en ese acto una fotocopia de ese documento y la copia de la denuncia por pérdida del DNI.

En la demanda se alega que los actores, en su condición de herederos de D. Edemiro , se han visto privados de la vivienda de su propiedad sita en Torrevieja debido a la conducta 'negligente, temeraria' y contraria a la legalidad del notario demandado por haber identificado a los comparecientes (en realidad, a quien se presentaba como D. Edemiro ) a través de 'una simple y manipulable fotocopia', y no a través de los 'documentos oficiales admitidos', como son el documento nacional de identidad (DNI) o el pasaporte, 'en ambos casos originales'. Se pedía en la demanda una indemnización de 130.450 euros, de los que 55.450 euros correspondían al valor de la vivienda según la tasación aportada y 75.000 euros a daños morales.

La sentencia de instancia, después de desestimar la excepción de prescripción de la acción, estimó parcialmente la demanda y condenó al notario demandado D. Jacobo al pago de 65.450 euros (55.450 euros por la vivienda y 10.000 euros por daños morales). Dicha sentencia ha sido apelada por el demandado. E impugnada por los actores en cuanto a la indemnización por daños morales.



TERCERO .- El primer motivo de recurso insiste en la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual, que tiene señalado el plazo de un año «desde que lo supo el agraviado», conforme al artículo 1.968.2º del Código civil . Propone el apelante hasta tres fechas diferentes como día inicial del plazo de prescripción, de acuerdo con lo sostenido en su contestación a la demanda, debiendo prescindirse de una cuarta alegación (bajo la letra c/ en el recurso) que alude a manifestaciones realizadas por el adquirente de la vivienda de Parla de D. Edemiro , dado que se trata de una alegación novedosa, no formulada en primera instancia y, por ello, inadmisible de acuerdo con el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las tres fechas que se alegan como día inicial del plazo de prescripción, siendo día final el 4 de diciembre de 2014 en que se presentó la demanda, son: Una, el 6 de noviembre de 2012, fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa; dos, la fecha en que el comprador de la vivienda tomó posesión de esta, dos meses antes de otorgarse esa escritura; y tres, la fecha de inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, el 11 de marzo de 2013.

En ninguna de esas tres fechas queda probado que el agraviado, el ya fallecido D. Edemiro , tuviera conocimiento del acto fraudulento de la venta de su vivienda realizada suplantando su identidad. Obvio es que de haber tenido conocimiento de esa venta fraudulenta hubiera reaccionado frente a ella en cuanto la hubiera conocido; y, dada la aceptada participación sustancial en las defraudaciones (la venta a que se refiere este proceso y la venta de la vivienda de Parla en octubre de 2013) de la entonces pareja de hecho de D.

Edemiro , Dª Victoria , con quien convivía desde hacía nueve años, es claro que no puede aceptarse como mínimamente lógico ni razonable que D. Edemiro supiera de la venta fraudulenta del 6 de noviembre de 2012, pero continuase conviviendo con esa persona y permitiese la segunda defraudación en octubre de 2013, tras la cual se rompió esa relación.

Tampoco existe constancia alguna de que D. Edemiro hubiera conocido la ocupación de la vivienda de Torrevieja por un tercero desde dos meses antes de otorgarse la escritura de venta ni de que se le hubiesen sustraído los documentos de la vivienda, como la escritura de propiedad, y las llaves. Por último, y dando por reproducido cuanto expone al respecto la juzgadora de instancia, la fecha de la inscripción registral de la adquisición fraudulenta no implica conocimiento alguno de la operación por el propietario defraudado, lo cual nada tiene que ver con los efectos jurídicos que produce la inscripción ni con la protección de un eventual tercero que cumpla los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Asumiendo la conclusión de la juzgadora de instancia, se acepta que D. Edemiro solo pudo conocer la defraudación de que fue víctima en febrero de 2014 , al saber a través de un excuñado que estaba ocupada su finca de Torrevieja; el 5 de marzo de 2014 otorgó poder a un letrado para presentar querella contra Dª Victoria y otras dos personas, que es interpuesta el 30 de marzo de 2014; fallece D. Edemiro el 31 de julio de 2014; y se presenta la demanda inicio de este proceso el 4 de diciembre de 2014 , sin que haya transcurrido un año desde que conoció la venta fraudulenta. No consta que antes de febrero de 2014 hubiera tenido conocimiento de los hechos y que, por ello, hubiera podido ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual contra el notario hoy demandado ( artículo 1.969 del Código civil ), después presentada por sus dos hijos y herederos.

Luego la acción no había prescrito, desestimándose el motivo.



CUARTO .- El segundo motivo que alega el demandado apelante aduce infracción por inaplicación del artículo 23 de la Ley del Notariado y del artículo 145 del Reglamento notarial, así como error en la valoración de la prueba.

El notario hizo constar en la escritura de compraventa de 6 de noviembre de 2012 que identificaba a los comparecientes, entre ellos D. Edemiro , « conforme al artículo 23, apartado C, de la Ley del Notariado , por sus reseñados documentos de identidad ». Ese precepto y apartado establecen: «Los notarios darán fe en las escrituras públicas y en aquellas actas que por su índole especial lo requieran de que conocen a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos».

«Serán medios supletorios de identificación, en defecto del conocimiento personal del Notario, los siguientes»: [...] «c) La referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas».

I.- La parte actora centra la negligencia del notario en que no realizó esa identificación por alguno de los documentos admitidos, DNI o pasaporte originales, como determina el artículo 161 del Reglamento notarial (Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado), que dispone que « Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad », sino mediante una fotocopia del DNI (falso, según se supo después), junto con la copia de la denuncia presentada ante la policía por el alegado extravío del DNI original.

II.- La juzgadora de instancia, sin embargo, aprecia 'negligencia grave' del notario en que no cotejó con el rigor necesario la fotocopia del DNI falsificado que presentó el vendedor suplantador con la denuncia presentada a la policía, pues no advirtió las diferencias entre el DNI auténtico y el falso que resultaban de esos dos documentos, siendo dos las que podría haber advertido: 1) que el DNI verdadero tenía como fecha de expedición el 26-02-2007 y como fecha de validez el 26-02-2017, mientras que el DNI falsificado tenía como fecha de expedición el 26-07-2007 y como fecha de validez el 26-07-2017; y 2) que en el DNI verdadero figuraba como nombre de la madre ' Angelina ' y en el falsificado constaba como nombre de la madre ' Milagros '. Aunque la juzgadora de instancia menciona otras dos diferencias entre los DNI auténtico y falso (el número del equipo y el número que figura en el reverso), estas discrepancias son irrelevantes a los efectos de este proceso, pues es imposible que el notario las apreciase porque esos dos números no venían recogidos en la denuncia a la policía.

III.- La obligación del notario es dar fe de que conoce a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios ( artículo 23 de la Ley del Notariado ), aludiendo el apartado c) del precepto como medio supletorio a «documentos de identidad con retrato y firma»; o, como dice el artículo 145 del Reglamento notarial, « La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes... ». Por ello, no puede considerarse obligación del notario cotejar todos los datos de los documentos de identificación que se le exhiben, sino solo aquellos que sirvan a los fines de cumplir su obligación de dar fe de la identidad de las partes, siendo relevante que el citado artículo 23.c) mencione documentos de identidad 'con retrato y firma', sin exigir que el notario compruebe cualesquiera otros datos accesorios.

Al confrontar la fotocopia del DNI falso que exhibió el vendedor con la denuncia a la policía, bastaba al notario asegurarse de que coincidía la identidad del titular de ese documento de identidad con el denunciante, y así era: comprobó la coincidencia de nombre y apellidos y firma (dice la sentencia de instancia que el notario demandado declaró haber cotejado la filiación y la foto); pero no estaba obligado a comprobar la fecha de expedición y validez, pues no sirven para identificar a la persona y ninguna norma así lo exige; en cuanto a la discrepancia en el nombre de la madre ( Milagros frente a Angelina ), ni puede considerarse obligación del notario confrontar ese dato ni, de haber sido advertido, cabe racionalmente suponer que hubiera debido darle importancia, al poder tratarse de un simple error al hacer constar ese nombre en el DNI y añadirle equivocadamente una 'A'.

La consecuencia de lo expuesto es que no se aprecia negligencia del notario en la confrontación de datos que realizó entre la fotocopia del DNI falso y la denuncia presentada por el supuesto extravío del DNI original, pues sí comprobó la coincidencia de los datos relevantes que sirven para identificar a una persona, entre los que no están la fecha de expedición y validez del documento, que no sirven a ese fin y, por ello, quedan fuera de la obligación de cotejo del notario.

IV.- Cierto es, como dice la juzgadora de instancia, que no es habitual que una persona comparezca a otorgar un contrato ante notario sin el DNI original, sino con una fotocopia del mismo, y que por ello el notario tenía que 'haber activado hasta el extremo el celo profesional'; también se comparte que la diligencia exigible al notario no es la normal del buen padre de familia ( artículo 1.104 del Código civil ), sino que se exige una diligencia profesional, mucho más rigurosa, un exquisito celo y prudencia que garanticen la legalidad y regularidad de los actos que autoriza, con cumplimiento de todos los requisitos legales y reglamentarios, de acuerdo con el prestigio e importancia de la función notarial.

Pero no por ello puede irse más allá de lo que exigen las normas aplicables ni puede presumirse a posteriori que el notario debió ser consciente o advertir una falsificación o una suplantación de identidad cuando ello no estaba a su alcance con los datos de que disponía. No puede verse la negligencia imputada, como pretende la parte actora, en que el notario autorizase el otorgamiento de la escritura de compraventa sin que el vendedor exhibiese el DNI original (el falso); ese DNI original falso fue exhibido en la notaría en las dos ocasiones anteriores en que compareció el vendedor suplantador, y había sido fotocopiado en la notaría, luego no basta afirmar que el notario autorizó la compraventa con una fotocopia y que por eso actuó de forma negligente, dado que había visto anteriormente el original y estaba fotocopiado en la notaría; nada inducía a pensar que fuera falso; de ahí que, como es lógico, la comparación de la fotocopia del DNI falso que exhibió el vendedor con la fotocopia de ese DNI falso que ya obraba en la notaría no advirtiera de ninguna anomalía, pues coincidían; en ningún momento tuvo el notario a la vista el DNI original verdadero.

Por otro lado, a la vista de cuanto se expone parece claro que, aun de haber comparecido el suplantador con el DNI original falso, el notario no hubiera podido advertir ninguna anomalía, sino que hubiera autorizado la escritura de compraventa igualmente, de modo que cabe racionalmente suponer que también en ese caso se hubiera consumado el fraude, sin que pueda este último imputarse, sin más, a la utilización de una fotocopia del DNI falso.

V.- El artículo 146 del Reglamento notarial establece que « El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable ». En el caso presente no se aprecia, conforme a lo expuesto, culpa ni negligencia en la actuación del notario demandado D. Jacobo , procediendo estimar el recurso y desestimar la demanda.

La desestimación de la demanda determina que deba desestimarse la impugnación de sentencia formulada por los demandantes, en la que pedían de forma genérica la elevación de la indemnización por daños morales.



QUINTO .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cuanto a las costas causadas por la impugnación, no procede hacer imposición de las mismas en atención a las serias dudas de Derecho que planteaba el caso sometido a decisión ( artículos 398.1 y 394.1 de la misma Ley ).

En cuanto a las costas de primera instancia, tanto la diferente decisión que adopta esta Sala respecto de lo decidido en la primera instancia como los argumentos utilizados en una y otra sentencia revelan que la cuestión estaba sometida a serias dudas de Derecho, lo que determina que no proceda hacer imposición de esas costas (artículo 394.1 citado).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

: ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por D. Jacobo contra la sentencia dictada con fecha uno de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar: 1º. Desestimar la demanda presentada por D. Plácido y D. Jose Augusto contra D. Jacobo , absolviendo al demandado.

2º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por D. Jacobo ni por la impugnación de sentencia formulada por D. Plácido y D. Jose Augusto ; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.