Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 797/2015 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000797/2015
NIG: 3500641120130000819
Resolución:Sentencia 000314/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000291/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Arucas
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Geronimo Julio Cabrera Suarez Ana Vanessa Molina Suarez
Apelante Sacramento Jose Maria Rodriguez Rosales Concepcion Soto Ros
Apelante Brigida
Apelante Comunidad Hereditaria De D. Pio
SENTENCIA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de septiembre de 2017.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 797/2015, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
291/2013 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arucas, siendo apelantes
DOÑA Sacramento y DOÑA Brigida , representadas por la procuradora doña Concepción Soto Ros y
defendidas por el letrado don José María Rodríguez Rosales, y apelado DON Geronimo , representado por
la procuradora doña Ana Molina Suárez y asistido por el letrado don Julio Cabrera Suárez, se acuerda la
presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia, una vez rectificado por auto de 2 de septiembre de 2015 , dice que "Estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Brigida , COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Pio y Sacramento , frente a D. Geronimo , condeno a dicho demandado a que satisfaga a la actora la suma de 13.724 € euros, con aplicación de los intereses conforme a lo señalado en los fundamentos de derecho".



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Es objeto del litigio la determinación de las consecuencias derivadas de la extinción del contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito por los litigantes el 4 de febrero de 2010. No se ha cuestionado que el apelado arrendatario desistió del contrato el 22 de octubre de 2012.

El apelado entregó la vivienda, según la parte contraria, en un lamentable estado y por eso esta parte solicitó en la demanda iniciadora del expediente su condena a pagar 47.048,29 euros para compensar los daños que aquejaban al inmueble, más 39.000 euros por lucro cesante, derivados de no haber podido alquilar la finca.

En primera instancia se acordó la condena al pago de 13.724 euros para compensar los daños originados en el inmueble.

II. Entiende la Sala que la apelación se construye sobre un pretendido error en la valoración de la prueba de la juzgadora de primera instancia ya que su primera alegación se centra en rebatir la conclusión obtenida por aquélla de que no hay constancia de que la vivienda se entregara en buen estado. Se apoya fundamentalmente en los testimonios del vendedor de la inmobiliaria, del responsable de la obra de reforma acometida en 2006 e incluso del propio suegro del apelado para confirmar la entrega en perfecto estado, que es precisamente lo que se consignó en el contrato de arrendamiento, en cuya estipulación primera el apelado declaró recibir la finca 'a su entera satisfacción', con 'todos sus servicios elementales en funcionamiento' (estipulación sexta).

En segundo orden de alegaciones rebaten las apelantes la exclusión por la resolución recurrida de la compensación por los distintos elementos arquitectónicos o servicios con los que contaba la vivienda y que fueron retirados o dañados: a) el apelado sustituyó un videoportero por un telefonillo sin que conste que el primero se encontraba averiado, por lo que su valor ha de incorporarse al de elementos dañados o retirados; b) el mecanismo eléctrico de una de las persianas fue sustituido por uno manual, claramente una desmejora; c) supresión de las luminarias y cableados del techo e instalación eléctrica inacabada; el apelante sostiene que la vivienda se entregó con todos sus servicios, incluidas luminarias, y que a su devolución éstas habían desaparecido, incluido su cableado, apreciándose además que la instalación eléctrica estaba inacabada; d) el mismo argumento se invoca en lo que atañe a la falta de sanitarios; e) y también en relación con paredes deterioradas, pavimento de madera levantado, pavimentos verticales del baño, mal estado de la pared de la despensa y elementos de anclado.

En lo que concierne a la valoración de los daños, destacan la mayor solvencia y corrección técnica del informe elaborado por el perito, arquitecto técnico, por ellas contratado. En primer lugar porque ya conocía las instalaciones previamente a la celebración del contrato; en segundo término porque ha calculado la reparación de forma específica, siguiendo los parámetros CIEC, y no a tanto alzado como el perito judicialmente designado, incluyendo partidas de necesario atendimiento como el proyecto y la coordinación de seguridad y salud. Descarta la aplicación de la valoración realizada por el perito del apelado habida cuenta de que el mismo sólo ha tenido en cuenta el valor de las mejoras hechas por su cliente. Mejoras que, no ha de olvidarse, se incorporarían a la propiedad, sin contraprestación alguna, en caso de que no se materializase la venta.

Finalmente, interesa la condena al pago de una indemnización por no haberse podido arrendar la vivienda en tanto no se realizasen las obras de reparación necesarias para poder ofrecer en arrendamiento en el mercado, pretensión que fue desestimada en la resolución recurrida.

III. Muestra el apelado su conformidad con los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida por entender que la valoración de la prueba que al contrario se antoja errónea no es ilógica, arbitraria o contraria a las normas de la sana crítica o a las máximas de experiencia. Y comparte el criterio de la juzgadora a quo de desatender determinados testimonios por su parcialidad. Así, el Sr. Arturo fue un contratado por la parte apelante para la realización de obras y, a juicio de la apelada, está interesado en el resultado del litigio; el montador de la cocina, don Eugenio , igualmente es tercero interesado según esta parte; y el Sr. Lucas sigue al tiempo de oponerse a la apelación intentando vender la vivienda, lo que determinaría la emisión sólo de respuestas beneficiosas para el interés de su contratante.

No puede obviarse que esta parte, según su propio perito Sr. Urbano , realizó mejoras en la finca por importe de 43.955,06 euros, por lo que la pretensión encauzada en este expediente comporta, según su tesis, un enriquecimiento injusto.

Rechaza que la vivienda se entregase al inicio de la andadura del pacto en buen estado, aun cuando así se hiciera constar en el contrato. De hecho, el arrendatario y futuro comprador habría de 'proceder a la realización y terminación de las obras iniciadas inacabadas, tales como dormitorio norte, ducha y baño en planta baja, cuadro de aljibe y dormitorio en planta baja'(folio 15, primer párrafo, del escrito de oposición a la apelación).

Por otro lado, pone de manifiesto que en el acta de presencia notarial que se levantó el 22 de octubre de 2012, a instancia de la apelante, no se recogieron todos los defectos que cuatro meses después incluyó el perito nombrado por aquélla.

Entrando en el análisis de partidas concretas, muestra su conformidad con la decisión judicial de considerar que un cambio de color en la cocina, por otra parte autorizado, no constituye un daño. Igual argumento aplica al pintado de puertas y a la sustitución del videoportero (cuya primitiva existencia no consta) y del mecanismo de una persiana (no consta uno anterior mecánico y que funcionase). Razonamiento igualmente aplicable al revestimiento de madera de una pared o a las luminarias, de existencia previa no acreditada. Y es que, según esta parte, que coincide con lo argumentado por la juzgadora a quo, no puede reputarse daño a una mejora o reforma autorizada por la propiedad en el contrato.

En cuanto a las luminarias, amén de la falta de constancia de su existencia a la entrega del inmueble, poner de manifiesto que el precio de reposición de seis, que supera los mil quinientos euros, excede en mucho de lo normal en el mercado. Precios además inflados por la concurrencia de precios secundarios (ayudante de electricista, grupo de alimentación y costes directos, por ejemplo) propios de una obra en construcción y no de la colocación de lámparas en una vivienda. Y todo ello sin que se sepa qué tipo de luminaria, si es que existía, era la preexistente y si coincidía con la que se propone como sustitución.

En cuanto a la pretendida preferencia que ha de conferirse al informe de la parte actora-apelante, el apelado se muestra disconforme con ella, optando, como la resolución recurrida, por el más imparcial y cualificado criterio del perito judicialmente nombrado (arquitecto superior).

Finalmente, y en lo que atañe al lucro cesante reclamado atañe, la parte apelada rebate su pertinencia exponiendo que las beneficiadas han sido las apelantes, que han percibido 36.000 euros en concepto de precio de compraventa finalmente no materializada (la tesis de esta parte es que más que un arrendamiento con opción de compra lo convenido fue sólo una opción de compra, frustrada por no haber podido el apelado vender la vivienda de la que era propietario, que era condición de la venta), 43.955,06 euros por las mejoras introducidas en el inmueble por el apelado y los 13.724 euros objeto de condena. Además, no hay constancia de que se pudiese haber alquilado la vivienda y mucho menos que dicha imposibilidad se debiese a un comportamiento activo o pasivo del apelado. Siendo relevante que al menos desde octubre de 2014 la vivienda estaba nuevamente en venta, se entiende que en buen estado, y que en la zona no se destinan viviendas al alquiler por estar ubicada en un núcleo eminentemente rural.



SEGUNDO. I. Comparte la Sala el argumento expuesto por el apelado durante todo el proceso, recogido por la resolución recurrida, relativo a que no pueden considerarse daños los cambios en el mobiliario o estructuras de la vivienda que comportan mejoras del inmueble ya que el propio contrato de arrendamiento autorizó al arrendatario, comprador en potencia, a ejecutar mejoras que, a la postre y en caso de que fructificase su deseo de mutar su condición de arrendatario por la comprador y, finalmente, propietario, satisficiesen sus deseos. Entre ellas incluimos el pintado del mobiliario de cocina o de las puertas.

II. Discrepamos, no obstante, de las afirmaciones contenidas en la sentencia de primer grado relativas a que no pueden considerarse determinados cambios o deterioros que presentan paramentos y estructuras (marcos de ventanas y puertas, humedades, desconchados o picados, falta de luminarias, soportes de farolas) como daños por no haber constancia de que la vivienda se entregase en perfectas condiciones o porque podrían haberse provocado en el ínterin entre la devolución de llaves y levantamiento de acta notarial y la confección de la pericial por las apelantes. En primer lugar, como estas recalcan en su escrito de recurso, porque en el propio contrato de arrendamiento con opción de compra se hace constar que la vivienda se entrega apta para su uso, 'con todos sus servicios elementales en funcionamiento'. En segundo término, por la proximidad en el tiempo entre dicha entrega del inmueble (22 de octubre de 2012) y la confección de la pericia (febrero de 2013), que entendemos obedece a una visita anterior a su datación, y por el hecho de que se apoye fundamentalmente en el acta levantada por el notario. Por haberlo reconocido asimismo distintos testigos en el plenario (quienes intervinieron en la obra acometida cuatro años antes, el intermediador inmobiliario que gestionaba la venta al tiempo de la celebración del contrato), cuyo interés directo en el pleito no se ha demostrado. Y, finalmente, por la confrontación de los distintos reportajes fotográficos que se han acompañado al expediente.

La controversia se desplaza, una vez expuestas las anteriores premisas, a, primeramente, determinar y valorar qué elementos estructurales o accesorios del inmueble han de reputarse deteriorados o simplemente desaparecidos y cuáles considerados mejoras y, posteriormente, a valorar dichas desmejoras o alteraciones.

No dudamos que la sustitución de un videoportero por un telefonillo es una desmejora y entendemos que ha de incluirse su valor en el monto de la indemnización. Máxime cuando carece de prueba la afirmación de que el primero, colocado en la vivienda al tiempo de la entrega, estaba estropeado. Hemos de remitirnos al respecto a la falta de reparo o salvedad por el arrendatario al tiempo de suscripción del contrato.

La misma alegación ha de aplicarse a la sustitución de un mecanismo de una persiana, de automático a manual cuando las demás persianas presentan uno mecánico.

III. Atendidas las distintas exposiciones de daños y valoraciones de sustitución o reparación que contienen las periciales de parte, justificada y acertada parece a la Sala la opción de la juzgadora a quo de acudir a la pericial indudablemente más imparcial y, si se quiere, más apta que la de la actora por la mayor cualificación técnica o académica de su autor (arquitecto superior frente a arquitecto técnico). A nuestro juicio es dicha pericial judicial la que ha de aportar el detalle tanto de los elementos que han de reputarse dañados (bien por tratarse de obras inacabadas, bien por constituir en sí un detrimento, bien por concernir a accesorios o elementos desaparecidos) como de su valor. Ahora bien, del listado incorporado al folio 16 de la pericia del Sr. Artemio (folio 464 del expediente), excluimos tres conceptos que no consideramos de pertinente inclusión: a) los 150 euros destinados a la adquisición de un nuevo inodoro -partida 17- por no constarnos si el nuevo es de mayor o menor calidad que el anterior; b) los 150 euros necesarios para el mantenimiento de una barandilla ya que dicho mantenimiento ha de ser de incumbencia del arrendador -partida 22-; c) los 350 euros del cambio de color de la cocina -partida 23- por no considerarlo más mejora que daño.

De manera que obtendríamos como valor de los daños 18.489,50 euros. Al que añadiríamos, como hace el referido perito y no ha sido cuestionado, un 22% de 'gastos generales y beneficio industrial '(4.067,90 euros) y un 12% de 'honorarios técnicos intervinientes y necesarios' (2.218,74 euros). El sumatorio sería de 24.776,14 euros, que ha de incrementarse a su vez con la aplicación del IGIC. De tal modo obtenemos un montante de indemnización de 26.510,47 euros. Lo que comporta la parcial estimación del recurso en lo que a este aspecto de la controversia concierne.



TERCERO. El segundo aspecto controvertido se centra en la determinación de la pertinencia o no de una indemnización por lucro cesante (hecho sexto de la demanda), cifrada en 39.000 euros y que se obtiene calculando el importe de renta que habría recibido la propiedad si el arrendatario no hubiere desistido del contrato o si hubiera podido arrendar, por el mismo precio, la vivienda tras el desistimiento, siempre que el inmueble no hubiese presentado desperfectos. En realidad no se dice en la demanda cuál de los dos motivos fundamenta la pretensión del lucro cesante.

La Sala comparte la conclusión de su improcedencia expuesta en primera instancia. En primer lugar ha de atenderse al hecho de que de admitirse la pretensión en el modo en que viene expuesta en la demanda (cierto es que se amplía su justificación en el recurso) nos hallaríamos ante la situación de que las apelantes habrían dispuesto del inmueble durante treinta y nueve meses y reclamarían además la renta que habrían percibido durante dicho periodo en caso de que continuase el inmueble en posesión del arrendatario, lo que la ley no contempla. De hecho, la LAU en su artículo 11 prevé la posibilidad de compensar al arrendador en caso de que el arrendatario desista del contrato de arrendamiento pero siempre que se haya pactado tal indemnización, lo que no acontece en nuestro caso, y de forma proporcional y sustancialmente menos gravosa que la pretendida por la parte, esto es una mensualidad por cada año que restase de cumplimiento del contrato.

Por otro lado, si atendemos a la otra posible justificación de la indemnización pretendida, como ganancia dejada de obtener, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia descarta la compensación económica de 'hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna' ( SSTS de 28 de septiembre de 1994 o de 2 de marzo de 2001 ) y exige una prueba cumplida de la efectiva pérdida. Y en este caso no contamos con ningún dato que nos permita obtener la certeza de que durante el periodo concernido se hubiese podido alquilar la vivienda y por la suma pretendida. Entendemos, además, que los defectos que aquejan a la vivienda podían haber sido subsanados por la propiedad y de este modo poner la misma en el mercado (aunque parece ser que está anunciada su venta desde 2014), sin perjuicio de la repetición formalizada a través del cauce procesal en que nos encontramos. Mas, en cualquier caso, ni siquiera la acreditación de dicha reparación serviría para deducir sin más que la vivienda habría podido ser alquilada sin demora puesto que no se ha probado la existencia de eventuales interesados en su alquiler ni se han proporcionado datos de mercado que permitan constatar la existencia de efectivas y habituales operaciones arrendaticias en la zona en que se sitúa la finca. En definitiva, reiterando lo advertido al inicio de este fundamento, confirmamos la sentencia de primera instancia.



CUARTO. La parcial estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

En cuanto a las costas de primer grado, la parcial estimación de la demanda lleva aparejado el que cada parte asuma las propias, abonándose las comunes, si las hubiere, por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Sacramento Y DOÑA Brigida contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Arucas en el procedimiento ordinario 291/2013, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, cuyo fallo pasará a tener el siguiente contenido "Estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta en nombre y representación de Dña. Brigida , COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Pio y Sacramento , frente a D. Geronimo , condeno a dicho demandado a que satisfaga a la actora la suma de 26.510,47 euros, con aplicación de los intereses conforme a lo señalado en los fundamentos de derecho, debiendo cada parte asumir las costas propias y las comunes, si las hubiere, por mitad".

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.