Sentencia CIVIL Nº 314/2017, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 448/2012 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00314/2017

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74, Fax: 968231153

Equipo/usuario: BFG

Modelo: M67080

N.I.G.: 30030 47 1 2012 0000864

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000448 /2012

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000448 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , ACREEDOR D/ña. HILTI ESPAÑOLA S.A., BANCO SANTANDER, SA BANCO SANTANDER, SA

Procurador/a Sr/a. PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA, LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO

Abogado/a Sr/a. LUIS FONSECA-HERRERO GONZALEZ,

DEMANDADO , DEUDOR D/ña. Ezequias , MARCOS JIMENEZ SEGURIDAD VIAL S.L.

Procurador/a Sr/a. , ANA MARIA GALINDO MARIN

Abogado/a Sr/a. ,

SENTENCIA

En Murcia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 448/2012.

Antecedentes

PRIMERO.-Por decreto de fecha 23 de mayo de 2014 se acordó la apertura de la fase de liquidación la formación de la sección de calificación en el concurso Nº 448/2012 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2014 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó el día 11 de diciembre de 2014, solicitando la calificación como culpable del concurso de la mercantil MARCOS JIMENEZ SEGURIDAD VIAL S.L., y la declaración de persona afectada por la calificación de Dº Ezequias administrador único de la sociedad.

TERCERO.-Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir informe, lo que verificó con escrito que presentó el 20 de enero de 2015, interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de persona afectada de la anteriormente citada.

CUARTO.-Emplazadas la persona respecto a la que fue interesada su condena como persona afectada para que compareciera y formulara oposición si lo estimaba oportuno, lo que no verificó, tampoco la mercantil en concurso.

QUINTO.-En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La administración concursal la mercantil MARCOS JIMENEZ SEGURIDAD VIAL S.L. en su informe de calificación fundamenta su pretensión de culpabilidad en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen, como causas que pudieran motivar la calificación del concurso como culpable:

1º.- En la presunción de culpabilidad absoluta oiuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2.1º LC , esto es, falta de llevanza de la contabilidad.

2º.- En la presunción de culpabilidad relativa de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso del artículo 165.1.1º.

3º. - En la presunción de culpabilidad relativa de incumplimiento del deber de colaboración del artículo 165.1.2º.

4º.- En último lugar en la presunción de culpabilidad relativa oiuris tantumtipificada de culpabilidad en el art.165.3º LC , falta de depósito de cuentas.

Fundamentan cada una de las causas en los hechos a los que se aludirán en los siguientes fundamentos de la presente resolución, y propone que el concurso sea calificado como CULPABLE, solicitándose frente Dº Ezequias la adopción de las siguientes medidas:

a)

Inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años ( el Ministerio Fiscal solicita que se le inhabilite por cinco años), así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo;

b)

La condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños perjuicios causados que se cifran en la cantidad de1.224.101,91 euros.

c)

La condena a cobertura total del déficit.

Frente a dichas pretensiones tanto el administrador demandado como la concursada se han mantenido en situación de rebeldía.

SEGUNDO.-Presuncionesiuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.1 º.

La administración concursal de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC esgrime un incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad.

Entiende la administración concursal que es aplicable dicha presunción al caso de autos aduciendo que ha realizado diversos intentos infructuosos, para obtener los libros de contabilidad, de obligado cumplimiento para el deudor, sin éxito.

Para concretar el incumplimiento al que el legislador se refiere al establecer la presunción relativa al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad hemos de tener presente la normativa mercantil sobre la materia. Así el art 25 CCom sanciona la obligación de todo empresario de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, y la elaboración periódica de balances e inventarios. Este precepto se desarrolla en el art. 34 CCom y los arts. 253 y ss LSC que proclaman la obligación que incumbe a los administradores de formular, en el plazo de tres meses posteriores al cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, que comprenderán el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Todos estos documentos constituyen una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de su situación financiera y los resultados de la sociedad.

Desde un principio se interpretó (II Congreso de Magistrados Especialistas, Valencia, 2005) por incumplimiento sustancial'la no llevanza de contabilidad y, en general aquellos incumplimientos en materia contable que impidan determinaryconocer la verdadera situación patrimonial de deudor'.

Partiendo de esta aproximación pueden surgir problemas para discriminar este supuesto fáctico del de la existencia de una'irregularidad contable relevante'del mismo precepto (art. 164.2.in fine). Parece correcta una interpretación que confiere a los defectos de llevanza puramente formales la consideración de 'incumplimiento sustancial de llevanza',mientras que cuando nos hallamos ante incumplimiento material o de fondo de la normativa contable se trataría más bien de una 'irregularidad relevante'.

En la jurisprudencia se estima incardinable en esta presunción el no facilitar a la administración concursal la contabilidad, puesto que en estos supuestos le compete a la concursada acreditar el hecho contrario, tanto por facilidad probatoria (217.7LEC), por ser la encargada de la custodia de los libros ( SSAP Barcelona 16 de septiembre de 2008 ; y Pontevedra 8 de enero de 2010 ), como por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo.

De lo que cabe deducir que la falta de entrega de los libros contables es subsumible en el hecho base del artículo 164.2-1 LC , en el supuesto de incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad, que, como presunción absoluta, hace procedente que se declare el concurso culpable por esta causa, al implicar por sí mismo el elemento subjetivo y sin que sea preciso indagar si ello ha causado o agravado la insolvencia ( STS 16 de enero de 2012 , con cita de la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , o las más recientes de 5 de junio y 17 de septiembre de 2015 y 22 de abril de 2016 ).

TERCERO.- Presuncióniuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1º (incumplimiento del deber de presentar el concurso).

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal que en el caso objeto delitis,la concursada no ha cumplido con el deber de solicitar el concurso voluntario de acreedores, según se desprende de los hechos relatados y de la documentación aportada por el acreedor que instó el concurso HILTl ESPAÑA, S.A. la deudora dejó de abonar sus obligaciones corrientes, declarándose el concurso necesario por auto de fecha 2 de Julio de 2013.

Dicho lo anterior ha de tenerse en cuenta que según el artículo 165 de la Ley Concursal (en la redacción previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo, que es la redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación que en el caso tuvo lugar por decreto de fecha 23 de mayo de 2014) se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

En la redacción dada al artículo 165.1 de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo) ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, sino que dice que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario'cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015 ), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que 'El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015 .

Si como se acaba de señalar el TS en sus primeras resoluciones dijo que era preciso probar por los actores la relación causal entre la demora y la causación o agravación de la insolvencia, a partir de la sentencia de 1 abril de 2014 se extiende la presunción a la agravación de la insolvencia, y traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia, doctrina jurisprudencial porque fue reiterada en sentencia de 3 de julio 2014 y en otra de 17 de septiembre de 2015 . Ello ha provocado una modificación en la interpretación mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, al menos en lo relativo a la demora en la solicitud de concurso, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin ser necesario que la actora acredite si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .

Y esta interpretación fue la que finalmente fue consagrada por el legislador en el art 165 LC , que tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 9 de Mayo, ya no se refiere a de dolo o culpa grave sino que el 'concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario...'

Por lo que en el caso compete a la parte demandada acreditar que el retraso en la solicitud de concurso no incidió en la agravación o generación de la insolvencia, lo que en el caso no ha tenido lugar en modo alguno, dada la situación de rebeldía procesal en la que se encuentran los demandados.

A este respecto viene a colación la sentencia del Tribunal Supremo nº 574/2017 de fecha 24/10/2017 que dispone que '1.- Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.

2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC , porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación . Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación , que en el régimen procesal civil general.'

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC .

CUARTO.-Incumplimiento del deber de colaboración ( artículo 165.1 2º LC ).

Como otra causa de culpabilidad la administración concursal en su informe, al que el Ministerio Público muestra su adhesión, fundamenta también su solicitud de declaración del concurso como culpable en la presunción relativa oiuris tantumdel artículo 165 LC (incumplir el deber de colaboración), según el cual'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que en caso de concurso de persona jurídica pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC .

En cuanto al aspecto objetivo, el comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones,'incumplir el deber de colaboración, no facilitar información o no asistir a la junta de acreedores.El primer de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el art. 42.1 LC ,'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente antee/juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés de! concurso, Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso'.La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el art. 165.2° LC se refiere tanto a 'aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad' siempre y cuando tenga alguna entidad.

La administración concursal, fundamenta su pretensión de declaración de culpabilidad basada en esta causa que invoca afirmando que solicitó la entrega de documentación a la concursada por escrito presentado en este Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2012, en el que se exponía en los siguientes puntos:

PRIMERO.- Que por auto declarativo del concurso de fecha 02-07- 2013, se suspendieron las facultades del deudor al tratarse de concurso necesario. Esta Administración Concursal ha requerido varias veces al concursado deudor, la comparecencia, a fin de que, en cumplimiento de su deber de colaboración e información conforme establecen los art.42.1 y del art. 165 de la Ley Concursal para tratar sobre los efectos del concurso y entrega voluntaria de la posesión de bienes que integran la masa activa, de la contabilidad y documentos.

Tras los resultados negativos en los diversos intentos do contactar con el representante legal de la mercantil deudora, el pasado 1 de Octubre se solicitó de esto Juzgado que se requiriera al concursado su comparecencia en el domicilio profesional de la administración concursal, todo ello a través de su representación procesal, el 21 de octubre de 2013, lo que se hizo mediante providencia.

SEGUNDO.- Llegado el día para el que fue requerida su comparecencia por el Juzgado, el legal representante de la concursada, no ha comparecido ante esta Administración Concursal, por lo que ésta no ha podido pcceder a la posesión de los bienes que pudieran integrar el inventarié masa activa, contabilidad y documentación de la concursada, ni acceder a las instalaciones donde se pudieran encontrar dichos bienes y documentos.

TERCERO.- Por la representación procesal de la concursada se presentó escrito en el que manifestaba la imposibilidad de acudir el legal representante por encontrarse fuera de España, por lo que le ha sido ¡imposible comparecer en el despacho del administrador concursal o fin de realizar la entrega voluntaria de la posesión de los bienes que integran la masa activa del concurso.'

Y posteriormente, se solicitó la entrega de los libros de contabilidad a la representación legal de la concursada a lo que manifestó que trataría de conseguirla y de hacer entrega de los mismos, lo que no se ha producido.

Hechos los anteriores llevan a concluir que la falta de colaboración también concurre en este caso.

QUINTO.-Presunción de culpabilidad relativa o iuris tantum de culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC ; falta de depósito de cuentas.

Esta última presunción alegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, y en caso concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iure de culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad-, no resulta de aplicación la segunda de las presunciones invocadas.

SEXTO.-Pe rsonas afectadas

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

Ello en consonancia con lo establecido en el art. 225 TRLSC que prevé el deber de diligente administración (antes Art. 61 LSRL y art. 127 TRLSA ):'desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario',imponiéndoles el deber de informarse sobre la marcha de la sociedad.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participa, según resulta de la Certificación del Registro Mercantil de Murcia Dº Ezequias administrador único de la sociedad.

SEPTIMO.- Otros efectos respecto a las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 'la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese periodo de inhabilitación pero sin más precisiones, al aludir de forma genérica que se imponga en el periodo de dos de inhabilitación. y el Ministerio Fiscal en su dictamen interesa que se inhabilite al afectado por un período de cinco años, pero ni en el informe ni en el dictamen de calificación se analiza en este apartado la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2.2º para graduar su extensión.

En el caso de las causas que motivan la declaración de culpabilidad del concurso revisten especial gravedad los incumplimientos formales de tipo contable y el incumplimiento del deber de solicitar el concurso, pues examinada por la administración concursal la información de los impuestos sobre sociedades del ejercicio 2011 y anteriores, a falta de contabilidad, son los resultados positivos y teniendo un activo de un importe total de 1.864.134, 28 euros, de los cuales corresponde a inmovilizado material 193,769,80 euros, 906.984,19 euros a deudores propios de la actividad y 743.265,51 euros a deudas de empresas del grupo. El pasivo alcanza la cantidad de 1.263.766,19 euros, lo que supone un neto patrimonial de 600.368,09 euros, y pese a ello la deudora dejó de atender sus obligaciones hasta dar lugar a que la mercantil alcanzara un déficit patrimonial de 2,362.974.93 euros.

Atendiendo a la entidad de esos deberes omitidos, unido a que se estiman que existen razones para imputar al administrador concursal el déficit patrimonial, descontados las cantidades de 684.617,12 euros, 97.410,90 euros y 254.795,00 euros, debidas al Banco Santander Central Hispano S.A. en concepto de fiadora solidaria de los préstamos con garantía hipotecaria nº NUM000 , n° NUM001 y n° NUM002 , de la mercantil MARCOS JIMÉNEZ, S.L que se encuentra en concurso voluntario, al estar dechas cantidades reconocidas en su lista de acreedores de aquél concurso, se estima ponderado fijar la extensión de la inhabilitación en 3 años.

El art. 172.2 en su apartado 3 de la L.C ., señala entre los pronunciamientos que ha de contener la sentencia de calificación'la perdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación, o declaradas cómplices, tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa y la condena a devolver bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Los dos primeros pronunciamientos (la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derecho que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa) son de consecuencia inmediata de la declaración de afectación. No ocurre lo mismo con respecto al último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable a tenor del art. 172 L.C . (esto es la indemnización de daños y perjuicios) que es una responsabilidad por daños clásica y que requiere la concurrencia de los requisitos que le son propios, y a los que ninguna referencia se ha hecho en el informe de calificación ni en el dictamen del Ministerio Publico. Por el contrario, la administración concursal parece confundir la indemnización de daños y perjuicios con la responsabilidad por la cobertura del déficit.

En consecuencia procede la condena a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso, pero no así a indemnizar los daños perjuicios causados.

OCTAVO .-Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a responder de la cobertura del déficit, tal y como se solicita.

Esta responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso,tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- que es la legislación aplicable pues ya estaba en vigor cuando se procedió a la apertura de la sección de calificación el 23 de mayo de 2014-, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara 'a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.

El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto trascritoup suprano es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

La administración concursal no alega expresamente al analizar cada uno de los hechos en los que fundamenta su solicitud de culpabilidad en su informe, la incidencia que tuvieron cada uno de ellos en la agravación de la insolvencia, pero con los datos que ofrece puede concluirse que el déficit patrimonial está vinculado a uno de los hechos que justifican la declaración de culpabilidad en los términos anteriormente indicados, esto es al incumplimiento del deber de instar el concurso de forma que el administrador de la sociedad debe de responder en concepto de responsabilidad concursal de 1.224.101,91 euros, una vez descontada del déficit patrimonial la suma de los importes por fianzas solidarias que han sido reconocidas al deudor principal en otro concurso.

NOVENO.-Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 448/12;

-Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil MARCOS JIMENEZ SEGURIDAD VIAL S.L.

-Declaro afectados por tal declaración a de Dº Ezequias .

-Condeno a de Dº Ezequias a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de tres años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso, así como a responder de la cobertura del déficit por la suma de 1.224.101,91 euros.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.