Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 639/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 639/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSRUCCION Nº 4 DE MOTRIL
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 332/2016
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 314
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de Julio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 639/2017, en los
autos de Juicio Ordinario nº 332/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Motril, seguidos
en virtud de demanda de doña Aurora , representada por la procuradora doña Eva Pilar Gómez Rey y
defendida por el letrado don Luis Jiménez Benítez ; contra Caja Rural de Granada, Sociedad Cooperativa
de Crédito, representada por la procuradora doña Mª Isabel Bustos Montoya y defendida por el letrado don
Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debía desestimar y desestimaba la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gómez Rey, en nombre y representación de Aurora , frente a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas, con expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a la parte actora '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de octubre de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de diciembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día 26 de Abril de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones y por providencia de fecha 20 de abril de 2018, por necesidades del servicio, se transfirió el señalamiento para el día 23 de abril de 2018.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante que, mediante escritura pública de fecha 20 de Enero de 2016, firmó con la entidad bancaria la sustitución de la ejecución hipotecaria por la dación en pago de la finca hipotecada (conforme a lo previsto en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de Marzo), solicitó en la primera instancia la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2008, pretensión que ha sido rechazada por el Magistrado 'a quo'.

Se interpone ahora recurso de apelación por la parte actora-apelante que, en síntesis, basa en la alegación de que en la escritura de dación en pago y cancelación de préstamo no se contiene una renuncia expresa a reclamar lo indebidamente pagado por la existencia de cláusula abusivas, sino implemente una carta de pago genérica de una deuda hipotecaria, insistiendo en la falta de información, negociación y transparencia de la cláusula suelo, y, por tanto, en su nulidad.

La parte demandada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, estableció, para las personas que se encontraren en las situaciones que describe, la posibilidad de acudir a diversos mecanismos conducentes a permitir la restructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real.

Una de esas posibilidades que se concede a estar personas es la prevista en el número 3 del Anexo de las Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, que dice lo siguiente: '3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda'.

Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), 'Es opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Asturias, sede en Oviedo, Sección 6ª de 3 de noviembre de 2017 (rec. 328/2017), al decir que: 'la dación en pago ha sido definida como aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación'...

'comprobamos que la escritura de 16 de octubre de 2015 obvia cualquier mención a una eventual discrepancia sobre la eficacia y validez de la cláusula litigiosa, por mucho que ese fuera tema controvertido a esa fecha porque así se reconoce expresamente en el ordinal cuarto de los antecedentes de hecho de la demanda.

A ese silencio de la escritura se añade que la deuda fue liquidada por el Banco en función de las condiciones financieras del préstamo, tal y como habían sido pactadas, de modo que podemos afirmar con toda rotundidad que la dación en pago no incluyó renuncia o cesión por parte del Banco respecto de su pretensión inicial que pudiera inducir a calificar el negocio que nos ocupa como transaccional.

Descartada esa calificación y excluida en consecuencia que la dación en pago discutida sea fuente de una nueva relación jurídica que extinga la anterior e impida conocer del vicio o vicios de que la misma pudiera adolecer, cual sucedería si se tratara de una transacción con la eficacia de cosa juzgada entre las partes que le atribuye el artículo 1816 del Código Civil , concluiremos que, si el Banco quería condicionar la dación en pago a la renuncia del prestatario a cualquier reclamación por nulidad parcial del contrato debió exigirlo expresamente y obligar al prestatario a declararlo así en la citada escritura.

Es decir, entendida la escritura de 16 de octubre de 2015 como un negocio de pura dación en pago, nada impide conocer y declarar la nulidad del pacto anterior por falta de transparencia, que es particular al que la recurrente se aquieta asumiendo el criterio establecido en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 pues ninguno de los motivos se dirige a combatir el vicio que le achaca la resolución de instancia.'.

Pues bien, la doctrina antes expuesta es perfectamente aplicable al caso de autos, al no haberse incluido en la escritura de dación en pago de fecha 20 de Enero de 2016, ningún acuerdo sobre renuncia o transacción del prestatario sobre futuras reclamaciones en relación a la posible existencia de cláusulas nulas en el préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2008.



TERCERO.- Alegaba la parte hoy apelada en su escrito de contestación a la demanda la falta de legitimación pasiva por no haber intervenido en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 9 de Junio de 2008.

Sobre este particular ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de Diciembre de 2016 que 'Caja Rural mantiene que como ella no intervino en el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, no se le puede exigir el cumplimiento del segundo control de transparencia, es decir, que el prestatario conozca la transcendencia económica de la cláusula, argumento que no podemos compartir, pues la prestataria conocía desde el primer momento que en el préstamo se iban a subrogar los compradores de los distintos inmuebles, de hecho tuvo que prestar su conformidad con la subrogación solicitada y por esta razón obra en su poder la solicitud de subrogación en el préstamo del nuevo adquirente de la vivienda (fol. 161) y el contrato privado de compraventa (fol. 162) y es al predisponente a quién le incube el deber especial de acreditar que en el momento en que aceptó la subrogación, el consumidor comprendía de manera real y no formal, los aspectos básicos del contrato, de forma que pudiera conocer las consecuencias jurídicas del producto ofertado y la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente suponía para el consumidor y con la prueba documental aportada al procedimiento, la entidad financiera no lo acredita'.

En este sentido la Audiencia Provincial de Jaén sentencia de 14 de mayo de 2014 cuya doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores, expresando que: '(...) el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación normativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.

Puede citarse también la SAP Pontevedra Sec 1ª, de 5 de febrero de 2015 , que concluye que ' Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información'. Para reforzar su conclusión sobre el deber de información de la entidad prestamista, aun en estos casos, la sentencia tiene en cuenta otras circunstancias, como son que el banco prestamista fue el 'que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés', siendo el que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, añadiendo otros argumentos como que 'la entidad prestamista debe responder por el promotor/ vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1.902 CC, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC'; que 'la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que sólo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito'; que 'la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores'; o que 'la derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección al consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 2013, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación '.

En parecidos términos se pronuncia la AP Barcelona sec 15ª, sentencia núm 236/2015 de 13 de octubre de 2015 .

Y, como criterio de buena práctica bancaria el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente. El Banco tiene obligación de informar a los compradores de vivienda que se subrogan en los créditos hipotecarios de los promotores sobre la existencia de cláusulas suelo y sus consecuencias, aunque la entidad no intervenga formalmente en la venta de la vivienda.

La sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de mayo de 2.014, analiza quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras en caso de subrogación de aquel en el préstamo hipotecario concedido en su día al promotor, expresando 'El RD 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, en su art. 6 enumera los datos esenciales acerca de los que el promotor está obligado a informar mediante nota explicativa que debe tener a disposición del público y de las autoridades competentes, así, el precio de venta, forma de pago, medios de pago, y específicamente en el nº 4 que 'Si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades '. En base a tal normativa informa el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en un caso similar de subrogación del adquirente en el préstamo a promotor, que contenía una cláusula- suelo , sin intervención expresa de la entidad, que la obligación de informar de las condiciones financieras del mismo es del vendedor y deudor original, razón por la cual concluía que la entidad no se había apartado de las buenas prácticas financieras. Sin embargo, el referido informe se cuida mucho de precisar al inicio que no analiza si la cláusula suelo es o abusiva conforme la normativa de protección del consumidor, limitándose a verificar la normativa de transparencia o buenas prácticas y usos financieros, y es sabido que el deber de información de la entidad bancaria es mucho más exigente cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas. Esta normativa de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios concertados por personas físicas recoge expresamente que con independencia de las reglas establecidas en el RD de 21 de abril de 1989 en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios en los que se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas deben incluirse cláusulas financieras con contenido similar al que se exige para los préstamos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La OM de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios regula la información que debían incorporar los préstamos sobre viviendas, que en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega por la entidad bancaria al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Dicha Orden Ministerial ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que aún no aplicable al caso, por entrar en vigor el 29 de julio de 2012, ha aumentado los deberes y garantías de información al estandarizar toda la información previa que debe darse al cliente, de manera que debe entregársele una ficha de información precontractual con toda la información sobre los préstamos ofertados, y tras facilitar el cliente su información respecto a sus necesidades de financiación, situación financiera y preferencias, debe entregarle una ficha de información personalizada con el formato contenido en el Anexo, con la debida antelación para que pueda comparar los préstamos disponibles en el mercado, y así lo solicita el cliente también deberá entregársele una oferta vinculante. Además, en caso de préstamos hipotecarios en que se establezcan límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un Anexo a la ficha de información personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. De manera que concluye el informe en el sentido de considerar que la cláusula suelo techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato, en definitiva, este conocimiento previo se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes, criterio que para eliminar los problemas derivados de la negociación verbal al que se refería la OM se exige la incorporación de tales cláusulas en la oferta vinculante que debe entregarse al cliente. A la vista de la referida normativa y de lo informado por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no compartimos la conclusión del banco demandado de estar exento de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, pues el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación '.



CUARTO.- La entidad financiera debe, pues, cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

Pues bien, dando por acreditado que estamos ante una condición general de la contratación, y, a fin de acreditar el cumplimiento del doble filtro de transparencia exigido jurisprudencialmente, debemos destacar como en el caso de autos no se ha aportado por la parte apelante documento alguno que acredite la existencia de una adecuada información precontractual, por lo que, ni se ha aportado la oferta vinculante, ni el folleto informativo ni ningún otro documento que haga pensar en la existencia de la referida información precontractual.

Debe recordarse al recurrente que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

No se ofrece al consumidor información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias.

Como ha establecido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

En el caso de autos nos encontramos con una cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria de 9 de Junio de 2008, estipulación b), dentro del apartado cargas, donde la referida cláusula recibe un tratamiento impropiamente secundario, sin destacarla del resto del clausulado.

En concreto, la referida cláusula suelo se recoge en los siguientes términos: 'El tipo de interés, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 4,25% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Con la lectura de la referida cláusula no puede entenderse cumplido el requisito de transparencia exigido jurisprudencialmente, especialmente por la inexistencia total de una información precontractual adecuada acreditativa de la comprensibilidad suficiente por parte del consumidor, no sólo de la existencia de una cláusula suelo sino de su funcionamiento y consecuencias.

A tenor de los elementos incorporados a las actuaciones solo cabe confirmar la falta de transparencia de la cláusula suelo, y por tanto su nulidad.



QUINTO.- La novación posterior de fecha 1 de Febrero de 2013 no afectó al suelo, pues solamente tuvo por finalidad ampliar el importe del préstamo en 1.000 € y la fecha de pago, incluyendo un período de carencia.

Por tanto, la cláusula suelo inserta en la escrituta de subrogación no fue modificada, a pesar de que en el documento aportado por la parte demandada-apelada titulado 'propuesta de reconsideración de préstamo' de fecha 21 de Noviembre de 2012 se incluía (con un tratamiento impropiamente secundario) una reducción del suelo al 3,50%, que, sin embargo, no se recogió en la escritura de novación del año 2013, sin que la entidad financiera haya afirmado que le fuera aplicado ese tipo mínimo del 3,50 % en algún momento, por lo que debemos partir del hecho indiscutido de que la única cláusula suelo que se le ha venido aplicando al prestario fue, siempre, la del 4,25%.

La última 'propuesta de reconsideración de préstamo' aportada por la entidad bancaria es de fecha 13 de Agosto de 2015 y la misma hace referencia al acogimiento al Código de Buenas Prácticas por estar situado el cliente en el umbral de exclusión social, y que dió pié a la posterior escritura de dación en pago de fecha 20 de Enero de 2016.

El recurso debe, pues, ser estimado, y en consecuencia procede declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 9 de Junio de 2008 y condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora en las cantidades indebidamente pagadas a consecuencia de la aplicación de la citada cláusula desde la fecha de inicio del préstamo, más los intereses correspondientes, a determinar en ejecución de sentencia.



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación íntegra de la demanda, y con ello, la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 de la LEC).

Al propio tiempo, la estimación del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurora contra la sentencia dictada con fecha de 19 de Julio de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Motril en los autos nº 332/16, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Aurora contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C.

B) Declarar la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 9 de Junio de 2008.

C) Condenar a la parte demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. a restituir a la parte actora las cantidades indebidamente pagadas a consecuencia de la aplicación de la citada cláusula suelo desde la fecha de inicio del préstamo, más los intereses correspondientes, a determinar en ejecución de sentencia.

D) Imponer a la parte demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. las costas causadas en la primera instancia.

E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.