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02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 314/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 601/2020 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: CARUANA FONT DE MORA, GONZALO MARIA
Nº de sentencia: 314/2021
Núm. Cendoj: 46250370112021100304
Núm. Ecli: ES:APV:2021:3037
Núm. Roj: SAP V 3037:2021
Encabezamiento
NIG: 46169-41-1-2019-0001572
Procurador.- Dña. ROSA ANA MERINO SIMON.
Procurador.- Dña. MARIA DOLORES ALCOCER ANTON.
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Iltmos/as. Sres/as.:
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000407/2019, promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Bernabe sobre 'cumplimiento de contrato de préstamo', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe, representado por el Procurador Dña. ROSA ANA MERINO SIMON y asistido del Letrado Dña. MARTA DE ANCOS GARCIA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Dña. MARIA DOLORES ALCOCER ANTON y asistida del Letrado Dña. MARIA SANCHEZ GONZALEZ.
Antecedentes
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MISLATA, en fecha 16/07/2020 en el Juicio Ordinario [ORD] - 000407/2019 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: SE ESTIMA SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y debo condenar y condeno a D. Bernabe a pagar a la actora la cantidad de 31.200,14 euros con los intereses de demora que se devenguen en el presente procedimiento, en virtud de la resolución operada en el contrato de préstamo personal de fecha 2 de enero de 2018, concertado entre las partes, con expresa condena en costas al demandado.'.
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Bernabe, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Julio de 2021.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
BBVA reclama a Bernabe 31.230,14 euros, cantidad adeudada por un contrato de préstamo personal otorgado en fecha de 2-1-2018 y que ante el impago de varias cuotas de amortización mensuales, la entidad dio por vencida la deuda, presentando la demanda.
El demandado contestó y se opuso a la demanda.
La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima íntegramente la demanda y rechaza todas y cada una de las defensas deducidas por el demandado.
El demandado interpone recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian en; 1º) Nulidad del préstamo por usura tanto de los intereses ordinarios como de los de demora amen de abusivos; 2º) Nulidad por abusivo del pacto de vencimiento anticipado, anatocismo y pacto de liquidez; 3º) Deber de revisar cláusulas de oficio aunque la parte demandada no haya entablado reconvención y deber de pronunciarse sobre el pacto de comisiones, gastos y seguro de vida e incapacidad, solicitando la revocación de la sentencia del Juzgado por otra que desestime la demanda y declare la nulidad del contrato y del seguro de vida vinculado por usura y por abusividad de las cláusulas fundamentales del mismo; subsidiariamente se declare la nulidad del pacto de vencimiento anticipado; el pacto de liquidación de la deuda, de intereses de demora y anatocismo.
La parte demandante se opuso al recurso de apelación.
Dado el extenso recurso de apelación entablado por la parte demandada a tenor de las múltiples cuestiones que plantea, para mayor claridad expositiva, el Tribunal va a iniciar con una cuestión de carácter adjetivo, cual es los efectos que en los pedimentos de la parte apelante acarrea que dicho demandado no planteó reconvención sino simple contestación a la demanda; por tanto, defensas con las que resiste a la acción entablada por BBVA.
Por demanda se reclama el saldo adeudado por un contrato de préstamo personal que la entidad prestamista declara vencido anticipadamente por mor de una cláusula contractual y por ende el importe reclamado se sustenta en el capital pendiente de amortizar, intereses retributivos adeudados y los de demora pactados.
Si bien la usura como causa de nulidad radical del contrato puede ser objeto de defensa por mor del artículo 408 de la Ley Enjuiciamiento Civil, no siendo necesario la reconvención, cuestión diversa es que por la misma se pretenda la condena al reintegro de cantidad, pretensión esta que si exige preceptivamente la vía reconvencional.
Igualmente, la nulidad de un contrato de seguro de vida, exigía, también, ex artículo 408-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, la reconvención, pues la acción de la demanda no trae causa ni es consecuencia de dicho contrato, es independiente del préstamo y por ende el seguro de vida e incapacidad no funda la pretensión de la entidad demandante.
Ciertamente el demandado consumidor puede oponer frente a la acción entablada la concurrencia de cláusulas abusivas, tal como ha resistido, que tengan incidencia en cuanto afecten a la pretensión de la parte demandante. Por tanto, la mera defensa del carácter abusivo del pacto de asunción de gastos, como no reporta incidencia en la pretensión deducida porque no se reclaman tales conceptos, resulta vacua frente a la pretensión actora. Si la parte demandada en la tesitura de este proceso deseaba la condena de BBVA, entidad prestamista, a devolver la cantidad cobrada por gastos, necesariamente -ex artículo 406 de la Ley Enjuiciamiento Civil-, debió plantear reconvención.
Por ello ratificamos la motivación del Juez en sentencia de no analizar las cuestiones referidas al seguro de vida y el pacto gastos.
Difiere, en cambio, el Tribunal en lo referente al pacto de comisión de reclamación de posiciones deudoras, pues en la cantidad reclamada con demanda se incluye en la liquidacion un rosario de movimientos por dicho concepto y cada uno por 30 euros (así consta en el documento de liquidación), con independencia de que finalmente se reclaman 30 euros que posteriormente una vez contestada la demanda se renuncia.
Paso siguiente es determinar si el préstamo viene afectado de nulidad por usura, cuya consecuencia de admitirse seria que el prestatario debe reintegra el capital prestado.
El apelante alega que no consta su firma en las fotocopias aportadas por la entidad demandante; no acreditar la demandante la entrega de la cantidad que dice prestada; cuestiones no tratadas por la sentencia denunciando su incongruencia omisiva.
Esta incongruencia omisiva se rechaza pues por concepto legal refiere a pretensiones no resueltas, no a defensas o argumentos. La sentencia recurrida ha motivado que el préstamo no es usurario con lo que no hay incongruencia del artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
Aparte de que la ausencia de firma de las 'fotocopias' no implica que el demandado no suscribiese el préstamo, ello no es argumento para sede de usura pues en todo caso sería para la propia existencia o transparencia del contrato
Es de señalar que los intereses de demora no son precio del préstamo sino una cláusula penal establecida como sanción de incumplimiento y por tanto tal tipo de demora por si solo no puede rellenar el concepto de usura. El argumento de la recurrente de que la mentada ley no distingue entre intereses es desacertado, pues confunde, por un lado, la retribución del préstamo con una cláusula penal, como es la de intereses de demora que sancionan el retraso en el cumplimiento del pago de las cuotas de amortización y como tal cláusula penal no es, estrictamente, retribución del préstamo.
Hemos de referirnos, necesariamente, sobre dicha cuestión a la más moderna posición del Tribunal Supremo en la sentencia de 27-3-2019, concluyendo claramente en que el interés de demora por sí solo no es causa de usura y dice el Tribunal:
"La jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la Ley de Usura a los intereses moratorios se encuentra compendiada en la reciente sentencia 132/2019, de 5 de marzo:
'Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre; 430/2009, de 4 de junio; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora
'No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo, y 677/2014, de 2 de diciembre), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc'.
En nuestro caso, al igual que en el precedente que acabamos de citar, el carácter usurario del préstamo no se hacía depender sólo o principalmente del interés de demora, sino que se fundaba sobre todo en otros datos como son: que se recibió una suma inferior a la que aparecía en la escritura de préstamo, lo que no se acreditó; que el interés remuneratorio del 10% era notablemente superior al normal del dinero, que en aquel momento para los préstamos hipotecarios era del 5,99%; y que cuando se firmó el préstamo el prestatario se encontraba en una situación de angustia económica, lo que la sentencia de apelación declara no acreditado. La mención a los intereses moratorios se utilizaba como un dato más para reforzar la argumentación.
Por eso, después de que el tribunal de apelación rechaza que el prestatario hubiera dejado de recibir parte de la suma objeto del préstamo y de que hubiera contratado el préstamo por padecer una situación de angustia económica, descartado que el interés remuneratorio sea usurario, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario."
Consta del propio contrato que el importe del préstamo se abonó en la cuenta NUM000 de BBVA Catarroja, por ende entregado el capital, cuenta, ademas, donde se domiciliaron las cuotas; en todo caso es carga de prueba de la parte que invoca la usura ex artículo 217 de la Lec la falta de entrega del capital prestado.
Se dice que los intereses pactados al tipo 8.95 % con TAE 10.95 % son muy superiores al interés legal del dinero vigente a fecha de celebración del contrato (enero de 2018 estaba a 3%). El planteamiento del apelante no se ajusta al contenido de la Ley de Represión de la Usura pues la comparativa (ex art 1 Ley Azcárate) no es con el interés legal del dinero sino con el precio normal del dinero, concepto que el Tribunal Supremo rellena con la retribución fijada para operaciones semejantes, labor efectuada por el Juzgador, siguiendo los dictados de las sentencias del Pleno del Alto Tribunal de 25-11-2015 y 4-3-2020 y basta comparar aquella retribución con el tipo publicado por el Boletín estadístico del Banco de España para darse cuenta que no hay desproporción en el elemento objetivo caracterizador -conforme a dicha jurisprudencia- de la usura.
Procede por tanto ratificar que el préstamo no resulta usurario.
Carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado; pacto de comisión por reclamación deudora; pacto de liquidez y de anatocismo. El Tribunal va a deslindar su tratamiento.
Para tal revisión debemos tener presente (como acertadamente valora el Juez de Instancia) que el contrato de préstamo personal es de enero de 2018 por importe de 30.000 euros con entrada en vigor en 2-1-2018 y vencimiento a 31-1- 2026.
Conforme a contrato BBVA puede vencer anticipadamente el contrato y exigir el pago de la deuda si se incumple el pago de 3 cuotas mensuales.
El Tribunal dado que nos encontramos en un préstamo personal sin garantía alguna y de no muy largo plazo (circunstancias o elementos de juicio tenidos muy presentes en la cita jurisprudencial invocada por el apelante del TJUE que refiere a préstamos con garantía hipotecaria, de muy largo plazo, con un empréstito harto relevante y donde la garantía real es la vivienda del consumidor y sin proporción alguna) en el caso presente si se ha medido la proporción y teniendo en cuenta que a fecha del contrato el legislador para préstamos con garantía hipotecaria ha fijado que tres cuotas impagadas permiten el vencimiento anticipado o la ley de venta a plazos de bienes muebles permite el vencimiento con dos cuotas mensuales impagadas, debemos concluir que en este caso tal pacto resulta válido y no es abusivo.
Esta Sala fijó el criterio de validar en préstamos personales menores a cinco años que el pacto por el que una cuota de impago faculta por pacto a tal vencimiento y ha amparado su validez por el corto tiempo de contrato, con mayor razón tres plazos mensuales en un contrato de 8 años de préstamo personal sin garantía alguna y donde igualmente el prestatario consumidor tiene el derecho a cancelar anticipadamente el préstamo total o parcialmente.
Tal estipulación se fija sin mayor explicación del servicio que determina esa comisión (30 euros) lo que ya de por si implica la nulidad del pacto conforme a la normativa sectorial y su carácter abusivo conforme al artículo 82 del TR- LGDCU dado que se grava y redunda tal sanción al consumidor por concurrir, también, pacto de interés de demora.
Traemos a colación en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25/10/2019 en donde si bien en una acción colectiva, pero de igual incidencia en el tratamiento del control de abusividad de tal pacto establece:
Y continua:
Abandera el recurrente la nulidad de la cláusula 3.2 al decir que permite a BBVA presentar demanda con base a una liquidación realizada unilateralmente lo que es abusiva y nula.
El argumento no se estima por el Tribunal. Con independencia de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo citada por la recurrida y dictada precisamente en materia de protección de consumidores y usuarios sobre esta clase de pacto amparando su validez, apoyo esencial dela sentencia recurrida y razón sobrada para rechazar el motivo de apelación, es que el paco refiere tal liquidación para demanda ejecutivas en aras al cumplimiento del requisito del artículo 572 de la Lec, extremo que al caso resulta inaplicable toda vez que estamos en un proceso ordinario donde no concurre limitación alguna en defensas y medios de prueba.
La cláusula 2.1 párrafo tercero dice; 'Los intereses de demora se calculan y liquidan igual que los intereses ordinarios, pero por días naturales y por meses o fracción en su caso y siempre por periodos vencidos y no satisfechos de forma que aumenten el importe del préstamo, devengando nuevos intereses al tipo moratorio establecido.
La Sala, en este punto, va a estimar el recurso de apelación.
El pacto, no obstante su confusa redacción, trata -dada su dicción inicial- de los 'intereses de demora' que a su vez se capitalizan los no satisfechos y aumentan el importe del préstamo y devengan nuevos moratorios.
No se trata de los intereses retributivos a los que refiere las citas jurisprudenciales de la sentencia recurrida; si no a los de demora que no abonados pasan a engrosar la deuda con nuevo devengo de intereses de demora, lo que duplica la sanción (como cláusula penal), resultando desproporcionado, cuando el incumplimiento ya se sanciona con una demora de casi 11 puntos, conforme al artículo 85-6 del TR-LGDCU.
Que esté pactado el anatocismo o que este esté permitido legalmente como tal figura jurídica, no enerva el control de abusividad del pacto en concreto dado su carácter imperativo conforme a la Directiva 93/13 y TRLGDCU y aunque no sea aplicable el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.
La consecuencia de tal nulidad es que el demandado deberá abonar el capital pendiente de amortizar (28.862,07 euros), con los intereses retributivos pactados y jugar el tipo de demora desde cada impago y con estas bases llevarse a cabo en ejecución de sentencia al constituir una simple operación aritmética al fácil alcance de ambas partes litigantes conforme al art 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
Dado que la entidad demandante renunció a un concepto y cantidad en el acto de la audiencia previa y además al aplicarse la nulidad de la cláusula de anatocismo y de comisión por reclamación de posición deudora, la estimación de la demanda es parcial, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil.
La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de costas de la alzada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por cuanto antecede,
Fallo
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia 16-7-2020 dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 4 Mislat, en proceso ordinario nº 407/2019, revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, condenamos al demandado Bernabe a abonar a la actora la cantidad resultante del capital pendiente de amortizar (28.862,07 euros), más intereses retributivos, más los de demora desde cada impago a determinar en ejecución de sentencia.
Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin pronunciamiento de las causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.