Sentencia Civil Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 529/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0122869

Recurso de Apelación 529/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1261/2014

APELANTE:Dña. Milagros

PROCURADOR D. DANIEL RUIZ TOTH

APELADO:Dña. Reyes

PROCURADORA Dña. SOLEDAD FERNANDEZ URIAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1261/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de MADRID, en los aparece como apelante DA. Milagros , representada por el Procurador D. DANIEL RUIZ TOTH, defendida por el letrado D. JUAN JOSÉ ÁVAREZ-OSSORIO VÁZQUEZ, como apelada DA. Reyes , representada por la Procuradora DA. SOLEDAD FERNÁNDEZ URIAS, y defendida por el Letrado D. SANTIAGO IGNACIO PÉREZ ARGÜELLES, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/02/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/02/2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Reyes , representada por la procuradora doña Soledad Fernández Urías, contra doña Milagros , representada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado; Dos.- condeno a doña Milagros al pago de DOS MIL DOSCIENTOS EUROS (2.200,00) de principal, así como al pago del interés legal desde el transcurso de un mes desde la entrega de llaves el 30.04.2014, es decir, interés legal desde el 30.05.2014 y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Tres.- y, por último, condeno a la demandada al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se opuso la representación de la demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.-Sentencia de primera instancia

En la sentencia de fecha 15 de febrero 2016 en los fundamentos de derecho primero y segundo se reseñan las pretensiones de las partes, en síntesis, por la actora se solicita la acción de restitución de fianza por importe de 2.200 €, con relación al contrato de arrendamiento de fecha 21-7-2009 respecto de la vivienda en Madrid, CALLE000 nº NUM000 escalera DIRECCION000 , interior, 1º, que ambas partes dieron por extinguido el 30-04-2014, de mutuo acuerdo; la demandada se opone, pues pese a reconocer el contrato y su resolución de mutuo acuerdo, sin embargo, la vivienda, una vez examinada, presentaba deterioros y daños por mal uso, conforme a los documentos aportados con la contestación, por importe de 1950 €, el resto corresponde al IBI y Tasa de Basuras por 356,25 € y factura de Iberdrola correspondiente a abril de 2014 por 38,03 €.

En el fundamento tercero se señala que respecto de los daños se aporta presupuesto de 6-5-2014 sin identificar a su autor y factura de la misma fecha emitida por don Sixto , certificado de arquitecto don Jose Pedro quien manifiesta que las obras realizadas en la vivienda se corresponden con las descritas en el presupuesto y su anexo, de igual modo, las fotografías aportadas con la contestación, todos se han impugnado. Tanto el presupuesto como la factura no fueron ratificados en juicio, ante la incomparecencia del testigo; se ha ratificado en juicio la certificación del arquitecto, sin que el mismo examinara la vivienda con anterioridad a la realización de las obras, por lo que no examinó personal y directamente los defectos que se invocan. Las fotografías se tomaron sin intervención de la demandante, sin que muestren desperfectos relevantes o significativos, dado que la vigencia del contrato es de cuatro años y nueve meses.

En el fundamento cuarto se señala que la demandada no ha acreditado suficientemente la existencia de los desperfectos o daños por mal uso, la pintura por 1250 € no resulta extraordinaria, dada la duración del contrato de arrendamiento, sin que implique mal uso. A los efectos del artículo 36 LAU pudo la arrendadora, una vez extinguido el contrato por mutuo acuerdo, convocar a la arrendataria para, de manera conjunta, examinar y relacionar, en su caso, los eventuales desperfectos. Resulta llamativo que tanto el presupuesto como la factura tengan la misma fecha, y el arquitecto no examinó 'in situ' los desperfectos, los que no pueden entenderse como acreditados, por lo que procede la devolución de la fianza en su integridad.

2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial de 'actos propios', al no tenerla en cuenta el Juez en la sentencia

El comportamiento y la actitud inicial de las partes, ha quedado recogido en prueba documental mediante los correos electrónicos aportados (Documentos números 3, 7 y 9, de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda junto con los documentos números 4 y 5, también de los adjuntados con el escrito de contestación a la demanda). Así, la liquidación de gastos con cargo a la fianza, comunicada por la Sra. Milagros a la Sra. Reyes , en los correos de los días 9 y 10 de mayo de 2014, ha sido aceptada por ésta última, la cual solo ha manifestado algunas discrepancias con algunas fotos descriptivas de los desperfectos, ya que esas las quería comparar con otras que, según dice, las hizo al entrar en el piso, en el año 2009. No obstante, es un hecho -la comparación con las fotos de desperfectos realizadas en el año 2009-, como fuera de lugar, ya que, en su caso, el momento de haberlo comunicado era el año 2009 y no al final del contrato de arrendamiento en el año 2014. De igual modo, se concluye, la aceptación del presupuesto de los arreglos de los desperfectos junto con el anexo, comunicada por la Sra. Milagros a la Sra. Reyes , con la discrepancia indicada de algunas fotos.

El cambio de actitud y comportamiento inicial, manifestados en los correos electrónicos reseñados en este escrito, de la Sra. Reyes , se producen con la aparición de la dirección letrada, a lo largo de la demanda y proceso (alegando en el hecho cuarto de la demanda que 'los daños y arreglos son supuestos y no reales...') pero la doctrina jurisprudencial de los actos propios, le impide poder adoptar después un comportamiento que contradiga la inicial.

Los hechos iniciales admitidos por la Sra. Reyes hacen valorar en su justa medida -como en la segunda alegación se hará- el resto de pruebas realizadas en el procedimiento, resaltándose la carencia de la actividad probatoria de la parte actora, cuando le ha correspondido en base a los art. 21 de la Ley de Arrendamiento Urbanos (LAU), que hace referencia al 'cuidado o conservación de la vivienda', estableciendo una remisión a los arts. 1563 (establece una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad contra el arrendatario) y 1564 del Código Civil .

Se cumplen los requisitos exigidos para aplicarse la doctrina de los actos propios, pues la actitud y el comportamiento manifestado inicialmente por la Sra. Reyes , son actos jurídicamente eficaces, así como válidos en derecho y suficientes para producir un efecto jurídico, como se ha recogido anteriormente al expresarlos. Por ello, la actuación posterior de la Sra. Reyes a través del proceso es ir en contra de la doctrina de los actos propios.

2.2.- Infracción, por no aplicación, del artículo 21 LAU , su conexión con los arts. 1563 y 1564 CC y jurisprudencia que los interpreta

Hay un hecho admitido por ambas partes, cual es que la vivienda alquilada por la Sra. Reyes ha sido entregada con desperfectos (correos electrónicos de 9, 10 y 19 de mayo de 2014, adjuntados con el escrito de contestación, y como documentos números 3,7 y 9).

Del presupuesto, junto con su anexo donde se describen los desperfectos y las fotos de los mismos, se observa que son consecuencia del mal uso. Hecho que, como indica el Perito (Arquitecto D. Jose Pedro ) en su informe, las reparaciones de los elementos dañados en la vivienda es consecuencia del mal uso de la misma.

Hay una presunción ( art. 1.563 CC ., y la jurisprudencia que lo interpreta) 'iuris tantum' de culpabilidad contra la arrendataria por el deterioro que tuviere la cosa arrendada en la entrega de la misma al finalizar el contrato, Sra. Reyes , que no ha sido desvirtuada, con ningún medio de prueba. Por tanto es culpable, la Sra. Reyes .

Explica el mal uso y parece estar justificado por las circunstancias descritas por el testigo D. Desiderio el hecho de estar ocupada la vivienda alquilada habitualmente, de forma exclusiva por jóvenes estudiantes, es decir, por los hijos de la inquilina, Sra. Reyes y un grupo de amigos que le visitaban asiduamente, que organizaban comidas y cenas. Y fiestas con música, los fines de semana, hasta altas horas de la madrugada, lo cual molestaba a los vecinos. Sin que hubiera un control o autoridad familiar en la convivencia diaria, pues la Sra. Reyes vive fuera de Madrid, y visitaba a sus hijos esporádicamente.

La inquilina, Sra. Reyes , responde o es responsable ( art. 1.564 CC ., y la jurisprudencia que lo interpreta) del deterioro causado por las personas de la casa, expresión que no solo incluye a quienes tengan vínculos familiares o de dependencia con el arrendatario, sino incluso a las personas invitadas a la casa.

Así mismo, el testigo,D. Desiderio , manifestó que: 'le consta por su cargo de portero del inmueble, -que ve entrar y salir a los operarios-, que todos los pisos antes de ser alquilados son arreglados'.

2.3.- Infracción del artículo 36 LAU respecto de las obligaciones por las que responde la fianza

El Juez, en su sentencia, con la estimación de la demanda y la condena al pago del principal (2.200 € importe de la fianza) más los intereses, ha infringido el artículo 36 de la LAU ., por su no aplicación, ya que esta disposición establece que las fianzas se pactan para garantizar el cumplimiento de las obligaciones arrendaticias. Con la sentencia, el Juez, ha obligado a la Sra. Milagros , a devolver íntegramente la fianza constituida por importe de 2.200 €, más intereses, sin tener en cuenta ninguno de los gastos acreditados relacionados en la contestación a la demanda, con cargo a la fianza. Como se han indicado, en párrafos anteriores, éstos son: Luz (38,03 €) + IBI y Tasa de Basura (365,25 €) + desperfectos ocasionados en la vivienda (1.950 €) = 2.353,28 €. No obstante, los 153,28 €, que excedían de los gastos con cargo a la fianza (2.353,28 - 2.200 = 153,28 €), se compensaron en la liquidación con cargo a la devolución de la renta de mayo.

Como aclaratorio a la estipulación quinta (fianza) del contrato de alquiler, se quiere manifestar que la fianza por importe de 2.200 €, obedece, una, a la fianza legal , por importe de una mensualidad (1.100 €); y otra a la fianza voluntaria o convenida (1.100 €), pues de conformidad con los artículos 2.1 y 7 de la LAU , el contrato de arrendamiento que vinculaba a las partes fue un contrato de arrendamiento de vivienda permanente, aunque el arrendatario (Sra. Reyes ) no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, siempre que en ella habite bien su cónyuge o hijos dependientes.

3.- Por la apelada se opone a los motivos de apelación.

SEGUNDO: Fianza. Conceptos generales

De conformidad a los antecedentes reseñados en el anterior fundamento, constituyen hechos no controvertidos en el litigio, en primer término, que la arrendataria- demandante entregó a la arrendadora-demandada, al inicio del arriendo, en concepto de fianza, la suma de 2.200 €, equivalente a dos mensualidades de renta, lo que, por otra parte, se justifica con el documento- contrato que obra en las actuaciones (tanto con la demanda, folios 28 y ss., como con la contestación, folios 66 y 67), en concreto, en su estipulación quinta (folios 29, 66 vuelto y 67) y, en segundo término, que recuperada la posesión del inmueble arrendado, por parte de la arrendadora, el 30 de abril de 2014, por resolución de contrato de mutuo acuerdo, ésta no ha procedido a la devolución de dicha fianza, conforme a lo prevenido por el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .

Con base a tales presupuestos, ha de tenerse presente que la finalidad de la fianza que contempla el artículo 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , tanto la obligatoria o legal prevista en el apartado 1 del precepto, circunscrita a una mensualidad de renta en los arrendamientos de vivienda; como la adicional o voluntaria, a la que se refiere el apartado 5 del mismo precepto, es la de garantizar tanto los riesgos de insolvencia del arrendatario para responder de los daños que se hubieran podido causar en el inmueble arrendado, como la de garantizar cualesquiera otras obligaciones que resulten de cargo del mismo. De este modo, la fianza se configura como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato, pudiendo imputarse la cantidad objeto de la misma a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario.

Ahora bien, aun cuando se denomina fianza, es lugar común en la doctrina científica calificar la misma como un supuesto de prenda irregular, lo que significa que se confunde con el patrimonio del arrendador, que adquiere su propiedad y queda obligado a devolver, si finalmente no tuviera que aplicarse a ninguna obligación, otro tanto de la misma especie y calidad. Y a la inversa, si hubiera de aplicarse al pago o cumplimiento de alguna obligación, habrá que estar a la liquidación correspondiente.

Por consiguiente, a falta de acuerdo entre las partes, la fianza o la garantía adicional no podrá aplicarse al pago o cumplimiento de la obligación incumplida en tanto no se procede a la extinción del contrato y, normalmente, tras la puesta a disposición o entrega del inmueble al arrendador, para la comprobación de su estado.

En consecuencia, hasta la extinción de la relación arrendaticia no se puede proceder a la aplicación de la garantía en metálico al pago de obligaciones que aún están por definir y liquidar.

TERCERO: Actos propios

En el recurso se alega que es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

A tales efectos, hemos de citar, entre otras muchas, la STS 5 de mayo de 2016 recurso 105/2014 ' 1.- La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 28 de enero y las que en ella se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 ). Esta doctrina responde a la necesidad de proteger la confianza legítima creada por la apariencia derivada del comportamiento de una de las partes, que induce a la otra a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado. Por eso se exige que tales actos constituyan la expresión inequívoca del consentimiento y que no haya ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho'.

Lo pretendido en el recurso no puede prosperar pues se fundamenta en unos documentos (correos electrónicos entre las partes) de los que no se puede derivar, con los requisitos expuestos, que por la demandante-apelada reconociera los incumplimientos, respecto de sus obligaciones, y por lo tanto, que el importe de los daños o desperfectos de la vivienda en la fecha de la entrega deba de imputarse a la fianza en su momento prestada.

Pues si bien es cierto que en el correo de 9 de mayo de 2014 doña Milagros comunica a doña Reyes la liquidación de los gastos, entre los que se incluyen las reparaciones a realizar en la casa, por importe de 1950 €, adjuntando: 'el presupuesto de reparación de todos los desperfectos, así como las fotos de todos ellos (las fotos te llegan en una invitación de carpeta compartida de dropbox en otro correo junto a éste' ( adjuntado a la demanda, folio 34, y de igual modo, como documento 3 de la contestación, folio 69), aunque el presupuesto se envía en otro posterior de la misma fecha (folio 69 vuelto), la contestación de doña Reyes el 10 de mayo de 2014 (documento 7 de la contestación, folio 74), no puede implicar un acto propio, pues con independencia de que en el mismo se reconozca la existencia de desperfectos y que los mismos ya estaban en la vivienda en el momento celebrar el contrato de arrendamiento, lo que le comunica es su deseo de reunirse para efectuar una comparación de las fotos remitidas el 9 de mayo del 2014 y las que ella tiene en su poder, al constar en el correo referenciado: 'Por esto, el día 21 de este mes quiero reunirme contigo, por la tarde, para comparar las fotos con las mías', no un reconocimiento de su responsabilidad; de igual modo, en el correo electrónico de 15 de mayo de 2014 (documento 9, folio 77) doña Reyes vuelve a reiterar su disconformidad: 'Si quieres el lunes 2 de junio, yo voy a Madrid. Si te va bien, podemos mirar lo de la casa,ya que no estoy nada conforme.Hay varias cosas que ya en su día estaban en la misma condición que tu hiciste las fotos. De no ser así, lo tendré que dejar en manos de mi abogado', y por último, es un hecho reconocido por ambas partes que en la reunión que las mismas tuvieron el 2 de junio de 2014 no se llegó a acuerdo alguno (hecho tercero de la demanda, folio 7, y en el previo de la contestación, folio 50 vuelto).

El que se reconozca la existencia de desperfectos en los correos trascritos no implica, aunque se reseñen que ya existían en el momento de suscribirse el contrato, que tal reconocimiento suponga un incumplimiento imputable a la arrendataria y así lo reconociera, y, por lo tanto, que su importe pueda compensarse con la fianza tanto legal como voluntaria, máxime cuando la arrendataria muestra su patente disconformidad, ni de igual modo, la postura que se adopta en la demanda (hechos tercero y cuarto); pues en modo alguno, los correos en los que se pretende han de servir de fundamento a la aplicación de la doctrina que analizamos, suponen un reconocimiento de la arrendataria de sus incumplimientos, y en consecuencia, que no pueda valorarse si los reclamados son daños por el uso habitual de la vivienda durante la vigencia del contrato, que es la conclusión de la sentencia apelada.

CUARTO: Incumplimiento de las obligaciones por la arrendataria. Daños y perjuicios por mal uso de la vivienda arrendada

Hemos de compartir las consideraciones que se realizan en el recurso respecto del estado de la vivienda y sus accesorios en el momento de otorgarse el contrato de arrendamiento (21 de julio 2009) y la correspondiente entrega al arrendatario, y en el momento de la devolución al arrendador (30 de abril de 2014); en cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume 'iuris tantum' que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado (sin perjuicio de las obras necesarias, a cargo del arrendador, para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido), presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo, de forma que al arrendatario corresponde la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en Derecho (bien entendido que, recibir en 'buen estado' no significa recibir 'nueva' sino en condiciones de habitabilidad o disfrute conforme a su destino propio, artículo 1562 del Código civil ); y, además, se presume iuris tantum (por la remisión del artículo 21 LAU al artículo 1563 del Código civil ) que el deterioro o pérdida se produjo por culpa del arrendatario (también respecto de las personas que la habiten, de conformidad al artículo 1564 CC ), correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia, al venir impuesta la carga (inversión de la carga de la prueba) por normativa legal específica a cada una de las partes en el proceso.

En el presente supuesto, al no haberse establecido nada al respecto en el contrato, ha de entenderse que se entregó la vivienda en buen estado, en el sentido que hemos reseñado, sin que por la demandante se haya aportado prueba alguna de la que pudiera derivarse lo contrario, es más, ni tan siquiera se han aportado las fotografías a las que se refería la arrendataria en el correo de 10 de mayo de 2014 (folio 74).

Presupuesto el estado en que se encontraba la vivienda en el momento de celebrar el contrato de arrendamiento, esto no implica que, en todo caso, cualquier desperfecto que hubiere en la misma, a la fecha de la entrega a la arrendadora, implique que deba estimarse como incumplimiento de la arrendataria, pues tales desperfectos pueden deberse al uso ordinario de la vivienda, máxime si tenemos en cuenta que a la fecha de entrega (30 de abril de 2014) el contrato había estado vigente durante 4 años y nueve meses, pues las presunciones de los artículos 1563 y 1564 CC , al que se remite el artículo 21 LAU , no pueden implicar que, necesariamente todos los desperfectos, son debidos a un incumplimiento de la arrendataria, máxime si tenemos en cuenta que 'buen estado' no puede equipararse a haber recibido la vivienda 'nueva'.

Con estos presupuestos, aunque no coincidamos en su integridad con la valoración de la prueba que se hace en la sentencia, sí entendemos que hemos de estar a sus conclusiones. Máxime cuando hemos de estar a la valoración de las mismas conforme a la sana crítica, y a su vez, con la valoración conjunta de la prueba practicada ( STS 23 de octubre 2015 recurso 1042/2014 ).

De esta manera respecto de la prueba documental, en primer lugar, se aporta con la contestación a la demanda (documento 6 en formato CD, folio 76) un conjunto de fotografías, al parecer realizadas por la arrendadora a la finalización de la relación arrendaticia sin que estuviera presente la arrendataria, respecto de las cuales mostró su disconformidad en cuanto que los desperfectos que pudieran existir se le pudieran imputar a la misma, como hemos reseñado en el anterior fundamento. Sin que el hecho de haberse impugnado no implique que no puedan tenerse en cuenta, como establece el artículo 326.2 'in fine' de la LEC (referido a los supuestos de impugnación) al señalar:'Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica', sin embargo, y tras su visionado por esta Sala, llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia, es decir, tratarse de desperfectos nimios (agujeros, pequeños roces, etc.) que no son incompatibles con el uso de la vivienda en el periodo de duración del contrato, ya hemos reseñado que la presunción de buen estado no puede equipararse a nueva.

A idénticas conclusiones hemos de llegar respecto del presupuesto y factura de los documentos 11 a 13 de la demanda (folios 79 a 81), con la curiosidad de que tanto el presupuesto como la factura son de la misma fecha (6 de mayo de 2014) seis días después de la resolución; a su vez, si tenemos en cuenta la duración del contrato (4 años y nueve meses) el que tuvieran que pintarse las diversas estancias de la vivienda así como una puerta no puede entenderse como desperfectos por mal uso de la misma, sino por el contrario, una consecuencia lógica derivada del uso ordinario de la vivienda, y no podemos pasar por alto que el importe de la pintura, incluida la puerta, asciende a 1290€. De igual modo, otros desperfectos que se reseñan en el presupuesto, por un importe total, sin desglosar, de 660 €, así la reposición de bombillas y casquillos, ralladuras (sin especificar su extensión), barnizado de suelo, cuando no consta que se hubiera pintado de negro por la arrendataria o sus hijos, etc., todos compatibles con el uso habitual de la vivienda. En definitiva, de estos documentos, hemos de corroborar lo indicado respecto de las fotografías aportadas.

La testifical practicada de don Desiderio nada añade, pues en primer lugar es el portero de la finca donde se ubica la vivienda arrendada, donde la familia de la arrendadora tiene tres viviendas (hora 12:11), lo que debe tenerse en cuenta a los efectos del artículo 376 LEC ; y, en todo caso, en sus manifestaciones se limita a señalar que vive en el piso inferior a la vivienda arrendada, la vivienda la ocuparon los hijos de la arrendataria, después la hija con una amiga, con visitas frecuentes de amigos, y donde se organizaban fiestas y cenas (hora 12:10 y 12:11); por lo tanto, sin ninguna relación con el objeto de las actuaciones, pues la juventud de quienes ocuparon la vivienda o las visitas, o la música, ninguna relación tiene respecto al uso que los mismos hicieran de la misma.

En cuanto a la prueba pericial, en primer lugar, hemos de tener en cuenta el artículo 348 LEC y la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe', STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

A partir de estas consideraciones hemos de tener en cuenta que el documento 10 de la contestación (folio 78), suscrito por el arquitecto don Jose Pedro , nada añade a lo reflejado en los documentos ya examinados con anterioridad, pues como consta en el apartado denominado 'certifico' se limita a señalar que las obras realizadas en la vivienda se corresponden con las descritas en el presupuesto y factura que se le ha facilitado, sin incluir pintura y reparación de patinillo inferior, por un importe de 1950 € más IVA y acorde con los precios de referencia en la Comunidad; en lo que podríamos denominar antecedente del informe-certificado, se hace referencia que tales obras son 'consecuencia del mal uso de la misma' y en el exponen se señala que visitó la vivienda el 4 de junio de 2014. En el acto del juicio el perito se ha limitado a ratificar el informe, haber realizado trabajos para la actora y no recordar la fecha en la que visitó la vivienda (hora 12:06).

En conclusión, la prueba pericial nada añade a las consideraciones realizadas sobre los documentos aportados con la contestación, si tenemos en cuenta las consideraciones que se realizan en la sentencia objeto del presente recurso, pues el perito visita la vivienda después de realizarse las obras y no antes, y el significado del 'mal uso' no puede corroborarse si tenemos los desperfectos nimios que en el presupuesto se contienen, y ser los mismos, así la partida de pintura de diversas estancias, compatibles con el uso de la vivienda durante casi cinco años.

Pues aunque pudiera entenderse que a la fecha de la entrega existían algunos desperfectos ello no puede implicar que de los mismos deba de responder la arrendataria, cuando son compatibles con el uso habitual y ordinario de la vivienda arrendada, al respecto Sentencia AP Madrid Sección 11ª 27 de febrero de 2015 recurso 131/2014 'aún sin restarle veracidad, no responden a un desgaste o deterioro superior al que pudieran derivarse de un uso normal de la vivienda. Una superficial reparación del suelo de madera, la reparación de agujeros de cuadros, la pintura de paramentos, es lo normal que la experiencia dice debe exigirse en un piso que es ofrecido - de nuevo- en alquiler para vivienda' y Sentencia Sección 12ª 12 de noviembre de 2015 recurso 130/2015 'En lo que se refiere a la pintura en sí, el deterioro de la misma proviene del uso normal de un inmueble'.

En conclusión, procede confirmar la sentencia apelada, y por lo tanto, no procede deducir de la fianza la cantidad de 1950 € que se pretende por la apelante, al tratarse de desperfectos que, aunque se acreditan, con compatibles con el uso de la vivienda durante casi cinco años, y gastos por arreglos que son los ordinarios que el arrendador ha de realizar cuando, tras casi cinco años, pretende de nuevo arrendar la vivienda, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO: Otros gastos a deducir de la fianza

En el recurso se pretende que, además del coste de las obras, se debe de deducir de la fianza el importe del recibo de Iberdrola, pendiente de pago, referido al mes de abril de 2014 por la cantidad de 38,03 €; el IBI y Tasa de Basuras correspondiente de diciembre de 2013 a mayo (sic) de 2014 (5 meses) por la cantidad de 356,25 €, de conformidad al correo electrónico de 9 de mayo de 2014 (folio 34).

En cuanto al recibo de Iberdrola no procede su reclamación, pues es un hecho no controvertido que por error la arrendataria remitió a la arrendadora las rentas del mes de mayo de 2014 por importe de 1100 €, cuando el contrato se había resuelto de mutuo acuerdo el 30 de abril de 2014, por lo que la arrendadora transfirió a la arrendataria la cantidad de 955,72 € (folio 31); con base a estos documentos (correo de 9 de mayo y transferencia de la diferencia) la arrendadora ya se cobró del importe del recibo de electricidad del mes de abril de 2014, incluido en la diferencia entre el importe de la renta del mes de mayo indebidamente abonada y la cantidad transferida, es decir, se encuentra dentro de los 154,28 € deducidos por la arrendadora.

Respecto del IBI y Tasa de Basuras se reclama el 50% de los recibos por el periodo de diciembre 2013 a abril del 2014 (5 meses), ambos inclusive, entendemos que la referencia a mayo de 2014 es un error, al no estar vigente el contrato en esta mensualidad, y al referirse el correo a 5 mensualidades. La obligación de pago se deriva de la estipulación cuarta del contrato (folios 29 y 66 vuelto). Respecto a la del mes de diciembre 2013, en la tesis más favorable para la apelante, ya se encontraría abonada, al corresponder a cada mes un pago de 71,25 €, acorde con el documento 2 de la contestación (folio 68), pues estaría pagada con la diferencia que la arrendadora no transfirió a la arrendataria respecto de la renta del mes de mayo indebidamente abonada (154,28 € como hemos señalado con anterioridad). Respecto del IBI y Tasa de Basuras de los meses de enero a abril del 2014, ambos inclusive, no procede, al no haberse acreditado por la apelante su pago, siempre y cuando el documento 2 de la demanda se refiere a la anualidad 2013, con un periodo voluntario de pago hasta el 2 de diciembre de 2013, por lo que debió de haberse aportado el impuesto (IBI) y tasa correspondiente a la anualidad del 2014, que debería haberse abonado antes de finalizar el año 2014, lo que no consta se hiciera, máxime si tenemos en cuenta que el escrito de la contestación es de fecha 26 de enero de 2015. Por lo que no hay prueba en las actuaciones, y a la demandada correspondía la carga de la misma ( artículo 217.3 LEC ), para derivar que se le adeuda la cantidad reclamada, sin que pueda ser de recibo repercutir la misma cantidad que en la anualidad anterior.

En conclusión, procede desestimar el recurso en su integridad, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEXTO: Costas

Respecto de las costas de esta alzada, al desestimarse el recurso, a los efectos del artículo 398.1 LEC , procede imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DA. Milagros , representada por el Procurador D. DANIEL RUIZ TOTH, contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1261/2014, debemosCONFIRMARla referida resolución en todos sus extremos, y con condena a la apelante en las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0529-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.